譚振亞,胡 建

(1.重慶市第一中級人民法院,重慶,401147;2.西南政法大學法學院,重慶,401120)

論格式條款之訂入合同及其效力
——與德國、臺灣地區(qū)立法之比較

譚振亞1,胡 建2

(1.重慶市第一中級人民法院,重慶,401147;2.西南政法大學法學院,重慶,401120)

我國《合同法》第39、40條分別對格式條款之訂入合同及格式條款訂入合同后的效力進行了規(guī)定。與德國、臺灣地區(qū)的立法相比較,我國合同立法對格式條款訂入合同的要件規(guī)定得不全面,同時對格式條款的效力未能確定一個效力原則,相關(guān)立法的條文之間存在諸多矛盾和沖突。在中國未來制定民法典時,建議對格式條款以專章或者專節(jié)的形式作出統(tǒng)一、嚴謹?shù)囊?guī)定。

格式條款;要件;合同效力

一、問題的提出

格式條款是當事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定,并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。在德國法上稱其為一般交易條款,我國臺灣地區(qū)稱其為定型化約款。格式條款與格式合同在很多語境中通用,但二者更像一對母子概念,格式合同系包含格式條款的合同,而格式條款也只有放在格式合同中才有其特殊意義。格式條款通常與消費者合同緊密相連,法律對格式條款予以特殊規(guī)制的初衷便是為了保護消費者的利益,因此,本文將格式條款主要界定在消費者合同范疇內(nèi)進行討論。

格式條款是社會經(jīng)濟發(fā)展的必然結(jié)果。它的廣泛應(yīng)用,為現(xiàn)代經(jīng)濟生活帶來極大的便利,但它同時也背離了契約自由原則,并對契約正義理念造成沖擊。美國學者格蘭特·吉爾莫由此發(fā)出“契約和上帝一樣,已經(jīng)死了”[1]的驚呼?！叭绾卧谄跫s自由體制下規(guī)制不合理的交易條款,維護契約正義,使經(jīng)濟上的強者不能假契約自由之名壓榨弱者,是現(xiàn)代法律所應(yīng)擔負的任務(wù)。”[2]

最早對格式條款專門立法予以規(guī)制的是德國,但德國《一般交易條款法》出臺之前,司法判例主要通過兩種途徑來限制其效力:一是增加將不公平的一般交易條款訂入合同的困難,二是直接將某些已經(jīng)納入合同的條款宣布為無效。[3]297這兩種途徑后來成為各國立法對格式條款進行規(guī)制的主要方法,這兩種途徑所體現(xiàn)的兩個問題,即格式條款如何訂入合同以及格式條款訂入合同后的效力,也成為各國學者研究格式條款的基本范疇。我國《合同法》第39、40條最早對此作出規(guī)定,但規(guī)定得過于原則。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下稱《合同法解釋二》)則進一步對相關(guān)問題進行了明確,但仍存在矛盾和沖突,需要我們加以檢討和改進。

二、格式條款訂入合同的要件

在合同法上,要約、承諾是合同訂立的一般程式。格式條款訂入合同是否也要遵循這種程式,學者見解不一。有的學者將其當成一種“變態(tài)的方式”,[3]294也有的學者認為它是與一般程式不同的一種“特殊程式”。[5]480筆者認為,經(jīng)營者提出的格式條款系由其單方制定且未與對方協(xié)商,因此經(jīng)營者提出格式條款的行為應(yīng)當視為要約。消費者知悉格式條款的內(nèi)容后表示同意,應(yīng)當視為消費者的承諾,雙方至此達成合意,格式條款有效訂入合同而變?yōu)楹贤瑮l款。因此,可以采用要約、承諾的一般程式來解釋格式條款訂入合同的過程。學者們之所以將格式條款訂入合同稱為“特殊程式”、“變態(tài)的方式”,“并不在于其對要約、承諾過程的超越,而是在于要約、承諾過程中有許多特殊的規(guī)則和要求”。[5]480

(一)要約階段:要約明示原則的特殊要求

我國《合同法》第39條規(guī)定:“采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應(yīng)遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利的義務(wù),并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明?！备鶕?jù)該條規(guī)定,經(jīng)營者對免責條款和限責條款負有提示、說明義務(wù),這兩種義務(wù)均源自于要約明示原則。要約明示原則旨在彌補格式條款訂入合同時當事人間締約能力和締約機會之差距。[6]139它要求格式條款之使用人在締約時,應(yīng)向消費者明示其條款,從而使消費者有合理的機會了解該條款的內(nèi)容,從而決定是否同意該條款為雙方締約后行使權(quán)利履行義務(wù)的依據(jù)。[6]131

1.合理地提請消費者注意。經(jīng)營者在訂約時,有義務(wù)以合理的方式提請消費者注意訂約的有關(guān)事項,且該提請注意應(yīng)當達到合理的程度。這種提示義務(wù)首先是法律基于締約能力失衡而要求加給作為強勢一方的經(jīng)營者的一種先契約義務(wù),其在很大程度上是契約正義理念的要求。同時,基于交易效率及交易便捷的要求,消費者在接受經(jīng)營者商品或服務(wù)時“事必磋商”也是不現(xiàn)實的。消費者對經(jīng)營者提供的格式文本一般會認為符合行業(yè)交易習慣而予以接受,這正是基于對經(jīng)營者的合理信賴。但實際上格式文本中經(jīng)常存在各種各樣的“陷阱”,法律對經(jīng)營者課以提示義務(wù),正是為了盡可能地挖掘“陷阱”,保護消費者的信賴利益。

在實踐中,把握經(jīng)營者的提示義務(wù)最關(guān)鍵的是提請消費者之注意須達到何種程度方為“合理”。對此,我們必須認識到,“合理”本身具有模糊性,很難通過統(tǒng)一尺度對其進行判斷。但我們?nèi)圆环翉囊韵聨讉€方面來把握:首先,從程度上看,社會生活千差萬別,每個人的認知水平和判斷能力也參差不齊,因此,在判斷經(jīng)營者提示義務(wù)履行是否充分時應(yīng)當以社會一般人為標準進行綜合判定。其次,從外形上看,格式條款所附載之文本外形應(yīng)當給予消費者以該文本載有可能影響其權(quán)益條款的印象,并足以使其產(chǎn)生合理的注意。否則,便應(yīng)當認定為經(jīng)營者提示義務(wù)履行不充分。最后,從方式上看,經(jīng)營者提請消費者注意原則上應(yīng)采用個別明示的方式。但在某些情況下,比如電影院、大型購物中心等大眾消費場所,采用個別明示的方式困難且非必要時,經(jīng)營者以顯著的方式對格式條款進行了公告,也應(yīng)當認定經(jīng)營者盡到了提示義務(wù)。

2.說明義務(wù)。法律對經(jīng)營者課以提示義務(wù),旨在避免經(jīng)營者利用其締約優(yōu)勢地位任意踐踏消費者的締約自主權(quán)。該義務(wù)為一項勤勉義務(wù),經(jīng)營者須主動為之。而說明義務(wù)則是一種被動義務(wù),即在消費者對條款的理解存在障礙并向經(jīng)營者提出要求時,經(jīng)營者應(yīng)該對條款進行解釋說明。

在社會生活中,經(jīng)營者不僅在經(jīng)濟上居于壟斷地位,而且在法律和專業(yè)上也存在種種優(yōu)勢。即使其盡到了提示義務(wù),消費者也看到了格式條款的所有內(nèi)容,但仍難以保證消費者對格式條款的含義、可能內(nèi)含的法律風險等完全理解。當消費者因此而提出疑問時,經(jīng)營者應(yīng)進行解釋說明,此亦屬要約明示原則的基本要求。

關(guān)于說明義務(wù)的范圍,一般認為應(yīng)該基于消費者提出要求的范圍,具體包括格式條款的基本含義,文字表述存在歧義時的理解,消費者有可能承擔的法律風險或法律責任等等。

(二)承諾階段:承諾之方式

合同的本質(zhì)為“合意”,即締約雙方的真實意思達成一致。在格式條款訂入合同過程中,“格式合同條款系企業(yè)經(jīng)營者所自創(chuàng),雖大量廣泛使用,但并不因此而具有法律規(guī)范的性質(zhì),仍須經(jīng)由雙方當事人意思表示一致,始能成為契約內(nèi)容”。[7]“縱然該格式條款是由中立團體,甚至行政機關(guān)擬定的范本,亦須相對人表示同意,方可訂入契約。”[8]相對人的同意便是締約過程中的承諾。在承諾階段,消費者的承諾須采用何種方式作出,或者說法律是否承認默示方式以及在多大的范圍內(nèi)承認默示方式是法律規(guī)制的重點。

(三)我國與德國、臺灣地區(qū)立法例之比較

在德國,最早對格式條款進行規(guī)制的是《一般交易條款法》,該法后被并入《德國民法典》,列于第305-310條。其中,第305條對一般交易條款訂入合同的規(guī)則進行了規(guī)定:“僅在使用人于合同訂立時有下列情形,并且合同當事人另一方贊同適用一般交易條款時,一般交易條款才成為合同的組成部分:(1)向合同當事人另一方明示地提示一般交易條款,或者因合同的訂立種類,唯克服過巨困難始可能明示提示時,以在合同訂立地明顯可見的招貼提示一般交易條款的;(2)使合同當事人另一方有可能以可合理地期待的方式知悉一般交易條款的內(nèi)容,而該方式也適當考慮了使用人可看出的合同當事人另一方身體上的殘疾的?！盵9]

我國臺灣地區(qū)對于格式條款主要規(guī)定于《消費者保護法》及《消費者保護法施行細則》。其中,《消費者保護法》第13條規(guī)定:“定型化約款未經(jīng)記載于定型化契約中者,企業(yè)經(jīng)營者應(yīng)向消費者明示其內(nèi)容;明示其內(nèi)容有困難者,應(yīng)以顯著之方式,公告其內(nèi)容,并經(jīng)消費者同意受其拘束者,該條款即為契約之內(nèi)容?！?/p>

通過與我國立法之比較不難發(fā)現(xiàn),三者均規(guī)定了經(jīng)營者的提示義務(wù),但相互之間仍存在顯著的差別:(1)關(guān)于提示的方式,我國內(nèi)地用語為“合理的方式”,《合同法解釋二》第6條又對“合理的方式”進行了明確;臺灣地區(qū)用語為“明示”,明示確有困難的,“應(yīng)以顯著之方式公告”;德國與臺灣地區(qū)基本相同,只是對明示有困難而采用“招貼”方式時的地點進一步明確為合同訂立地。比較而言,德國和臺灣地區(qū)的立法語言更為嚴謹和精當,因為“明示”固然是經(jīng)營者向消費者提示格式條款的原則,但在明示確有困難或顯非必要時,仍然要求采用個別明示的方式有違交易便捷和交易效率的要求。(2)關(guān)于提示的內(nèi)容,我國內(nèi)地僅要求經(jīng)營者提示“免除或者限制其責任的條款”,臺灣地區(qū)要求明示“未經(jīng)記載于定型化契約中的定型化約款”,德國則對“一般交易條款”未作進一步的限定。由此可知,我國內(nèi)地及臺灣地區(qū)均限制了經(jīng)營者向消費者提示的內(nèi)容。除了免責條款和限責條款外,格式條款中難免還有其他不公平條款存在,即使格式條款記載于格式合同中,如條款具有隱蔽性之外觀而不易被消費者所察覺者,仍不能免除經(jīng)營者的提示義務(wù)。因此,相比較而言,德國法更有利于維護消費者的利益。(3)關(guān)于消費者的承諾,臺灣地區(qū)要求“經(jīng)消費者同意受其拘束者”,格式條款才能訂入合同,德國亦作出相似規(guī)定,而我國內(nèi)地則對此未作規(guī)定。正如前述,格式條款訂入合同的過程就是格式條款經(jīng)雙方意思一致而變?yōu)楹贤瑮l款的過程,在這個過程中,消費者的同意不可或缺。我國內(nèi)地立法未對此作出規(guī)定屬于合同構(gòu)成要件的缺失。

(四)對我國合同法第39條之檢討

1.消費者承諾要件之缺失。通過與德國、臺灣地區(qū)立法相比較可以發(fā)現(xiàn),中國內(nèi)地立法的首要缺陷在于沒有將消費者的同意作為格式條款訂入合同的要件,從而使消費者的意思表示被忽略。“這導(dǎo)致使用格式條款的消費者合同有可能是意思表示并不完整的合同,合同雙方當事人的合意并未真正達成,從而為經(jīng)營者的強制締約提供了可乘之機?！盵10]當然,也有學者認為“相對人表示同意并不具有意義”。[3]306理由在于在經(jīng)營者向消費者指示了格式條款且使消費者能夠知悉其內(nèi)容的情況下,消費者的訂立合同的行為即意味著對格式條款的同意。

筆者認為,在某些特殊情況下,法律雖然認可消費者的承諾可以采用默示的方式,但不能因此而否認“消費者同意”這一要件所具有的獨立意義。如果不將“消費者同意”作為格式條款訂入合同的最后一道閥門,很容易使人們誤以為格式條款可以直接訂入合同,這不僅不符合合同訂立的一般程式,同時也是不妥當?shù)暮臀ｋU的?！坝纱硕鴰淼暮蠊厝皇?格式條款成為了一項具有強制約束力的法規(guī),對方當事人只有無條件接受并執(zhí)行的義務(wù),而沒有同意或者不同意的權(quán)利,這對消費者而言無疑是雪上加霜?！盵11]

2.經(jīng)營者提示、說明內(nèi)容之片面。除消費者承諾要件之缺失外,我國《合同法》第39條存在的另一個問題就是將經(jīng)營者所負有的提示、說明義務(wù)所指向的內(nèi)容限定為“免除或限制其責任的條款”,這無疑是片面的。立法者之所以將這兩種條款單獨列明,可能考慮到這兩種條款是最常見的,對消費者權(quán)益之影響尤甚,但如只規(guī)定這兩種條款,則難免有掛一漏萬之嫌。實務(wù)中,除了免責、限責條款外,還存在加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的條款以及隱蔽性條款等。因此,我國合同法將經(jīng)營者的提示、說明義務(wù)限定為免責、限責條款,明顯過于片面。

三、對格式條款效力的認定

盡管法律對格式條款之訂入合同設(shè)置了門檻,但依然不能保證訂入合同的格式條款都能符合公平正義的要求,其根本原因則在于經(jīng)營者與消費者在締約地位上的不平等。在經(jīng)濟生活中,經(jīng)營者往往處于壟斷地位,面對經(jīng)營者提供的格式條款,消費者往往沒有討價還價的機會,時常會面臨一種“要么接受,要么離開(take it or leave it)”的尷尬境地。此時,法律所能做的也只有對已經(jīng)訂入合同的格式條款進行效力性判斷,進而對消費者與經(jīng)營者之間的利益失衡進行一定程度的矯正。

(一)我國相關(guān)立法與德國、臺灣地區(qū)立法例之比較

我國對格式條款效力的規(guī)制主要規(guī)定在《合同法》第40條中,該條規(guī)定除了格式條款具有合同法第52條和53條規(guī)定的無效情形之外,還規(guī)定了提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的,格式條款亦屬無效?！逗贤ń忉尪穭t對提供格式條款方違反《合同法》第39條、40條規(guī)定的法律后果進行了明確,即相對人可以分別請求法院撤銷或者確認無效。

在德國法上,對格式條款效力主要規(guī)定于《德國民法典》第307-309條,這些條款將一般交易條款分成一般條款、無評價可能性條款、有評價可能性條款而分別予以不同的規(guī)制。一般條款是指違反誠實信用原則而不適當?shù)厥购贤鄬θ耸艿讲焕娴?條款無效。無評價可能性條款是指法官沒有任何裁量余地而只能將其認定為無效的條款,比如短期提價條款等。有評價可能性條款是指條款通常情況下對消費者不利,因而無效,但法官有一定的裁量余地,可以在某種情況下判令其有效,比如解除權(quán)保留性條款等。

在臺灣地區(qū),對格式條款效力的規(guī)制主要規(guī)定于《民法》第247-1條以及《消費者保護法》第12、15、16條。上述規(guī)定大多均以顯失公平作為無效的認定條件,如免除或減輕預(yù)定契約條款之當事人之責任者、加重他方當事人之責任者等等。同時,《消費者保護法》第12條第2款又對顯失公平的情形進行了規(guī)定,包括違反平等互惠原則者、條款與其所排除不予適用之任意規(guī)定之立法意旨顯相矛盾者等。

上述立法均對合同無效的若干情形進行了列舉,但仍存在顯著不同。從體例上講,德國法采用的是概括加列舉式的立法體例,即首先規(guī)定格式條款無效的一般原則,然后再通過列舉的方式規(guī)定格式條款無效的具體情形。而我國內(nèi)地及臺灣地區(qū)則僅采用列舉式的立法體例。從具體內(nèi)容上看,我國內(nèi)地對違反程序性要求的格式條款規(guī)定為可撤銷的條款,而德國、臺灣地區(qū)均無類似的規(guī)定;德國法上對條款無效的情形進行列舉時,又將其分為“有評價可能性條款”和“無評價可能性條款”,我國內(nèi)地及臺灣地區(qū)法律無此規(guī)定;臺灣地區(qū)規(guī)定格式條款一般在顯失公平的前提下才被認定為無效,而在我國顯失公平的合同則屬于可變更、可撤銷的合同。

(二)對我國現(xiàn)行立法之評析

首先,從立法技術(shù)上看,我國立法應(yīng)當采用概括加列舉的立法模式。我國現(xiàn)行立法采用的是列舉式的立法模式,列舉式的立法模式相較于概括式的立法模式,比較明確、具體,可操作性較強,但最大的問題是不能窮盡一切可能,難免掛一漏萬。目前世界上比較先進的是概括加列舉式的立法模式。格式條款的提供方與相對方往往締約地位不均衡,法律需要對格式條款的效力予以特殊規(guī)制,但現(xiàn)實中格式條款的內(nèi)容又千差萬別,采用列舉式的立法模式難免會顧此失彼,造成法律適用上的漏洞,因此,我國應(yīng)當效仿德國立法采用概括加列舉式的立法模式。

其次,從效力原則上看,我國立法應(yīng)當將公平原則作為一項獨立的效力原則。在德國法上,對格式條款的效力進行判斷的基本原則是誠實信用原則,而我國《合同法》第39條第1款規(guī)定,提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利義務(wù)。這僅是對經(jīng)營者草擬格式條款時所客加的義務(wù)性規(guī)定,而非對格式條款進行效力判斷時的判斷標準。相較而言,誠實信用原則要求意思表示必須真實且生效的意思表示必須履行,否則行為人即應(yīng)當承擔因表意不真實或者不履行生效表意而給相對人造成的損害。[12]而公平原則則反映了人們對待相互利益關(guān)系的一種態(tài)度,即“于利益不自取太多而予人過少,于損害亦不自取過少而與人太多”。[13]在以格式條款締約的過程中,經(jīng)營者往往利用有利地位通過格式條款免除自己的責任、限制消費者的權(quán)利,從而使雙方的權(quán)利義務(wù)達到一種非均衡狀態(tài),最主要地體現(xiàn)為對公平原則的違反。因此,在對格式條款的效力進行評判時,我國應(yīng)當將公平原則作為一種獨立的效力原則。

再次,從立法內(nèi)容上看,我國現(xiàn)行立法對格式條款無效的具體規(guī)定存在著諸多矛盾和沖突。比如,《合同法》第40條規(guī)定,格式條款具有該法第52條規(guī)定情形的,該條款無效,而該法第52條正是關(guān)于合同無效的規(guī)定,格式條款訂入合同后自然應(yīng)當受到該法52條的約束,第40條之規(guī)定明顯有畫蛇添足之嫌。又比如,《合同法》第40條規(guī)定提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的,該條款無效,而第39條卻規(guī)定提供格式條款一方提請對方注意的是免除或者限制其責任的條款,二者并不一一對應(yīng)。

最后,關(guān)于格式條款的可變更、可撤銷問題。對于違反提示、說明義務(wù)所產(chǎn)生的法律效果,學者存在不同意見。有人認為,應(yīng)當視為格式條款未訂入合同。[14]也有人認為,格式條款已訂入合同,但無效。[15]《合同法解釋二》則將其認定為可撤銷條款。筆者認為,經(jīng)營者未盡到提示、說明義務(wù)而使消費者沒有注意到格式條款中不公平的事項,基本符合民法上關(guān)于“重大誤解”的認定,其結(jié)果可能會在雙方之間造成“顯失公平”,而我國合同法將重大誤解、顯失公平的合同規(guī)定為可變更、可撤銷的合同,因此,《合同法解釋二》將其規(guī)定為可撤銷的合同符合合同法的立法精神。但是,該條規(guī)定仍存在若干問題:(1)該條規(guī)定將相對人可申請撤銷的條款限定為免除或者限制其責任的條款,而將加重其責任、排除其主要權(quán)利等情形排除在外,與《合同法》第40條的規(guī)定未一一對應(yīng)。(2)《合同法》第54條規(guī)定,重大誤解、顯示公平的合同,受損害方有權(quán)請求人民法院變更或者撤銷,當事人請求變更的,法院不得撤銷。如經(jīng)營者未盡到提示、說明義務(wù),消費者可否請求人民法院予以變更呢?法律對此亦未明確。

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On Setting Standard Terms into Contract and Contractual Effect

TAN Zhen-ya1,HU Jian2
(1.Chongqing No.1 Intermediate People’s Court,Chongqing 401147,China;2.School of Law,Southwest University of Political Science and Law,Chongqing 401120,China)

The concept and the effect of standard terms in the contract have been respectively stipulated in the 39th and 40th articles of China’s Contract Law.By comparison with German and Taiwanese laws,our legislations on contract are incomprehensive concerning the conditions and the criteria of standard terms in the contract and have failed to found the efficacy principle for the efficacy of standard terms.Meanwhile,there are many contradictions and conflicts among terms and provisions in related legislations.Hence it would be expected that in China＇s future development in the Civil Code,an exclusive chapter or separate section could be stipulated for the standard terms in a form of integrated and accurate provisions.

standard terms;elements;contractual effect

D901

A

1672-3910(2012)02-0099-05

2011-12-12

國家社會科學基金項目(09CFX042);教育部人文社會科學2009年度研究項目(09YJC820001)

譚振亞(1981-),男,河北廣宗人,碩士;胡建(1980-),男,云南建水人,博士生,安徽財經(jīng)大學法學院講師。