馮曉青

（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

注冊馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)之探討＊

馮曉青

（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

注冊馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)是馳名商標(biāo)保護(hù)立法、理論與實(shí)踐中的重大課題。馳名商標(biāo)淡化有多種表現(xiàn)形式，其根本特點(diǎn)是在不相同或不相類似的商品上擅自使用馳名商標(biāo)所有人的馳名商標(biāo)，從而降低馳名商標(biāo)在消費(fèi)者心目中的獨(dú)特形象和吸引力。從商標(biāo)混淆理論到聯(lián)想理論的跨越，是反淡化保護(hù)的商標(biāo)法理論基礎(chǔ)。制止搭便車的集體行為出現(xiàn)則是從反不正當(dāng)競爭法視角審視馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的理由，而從經(jīng)濟(jì)學(xué)視野審視，則體現(xiàn)為確保外部性利益內(nèi)在化和商標(biāo)投資的回收。另外，還可以從商標(biāo)戰(zhàn)略的角度加以認(rèn)識。馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)也存在適當(dāng)?shù)南拗?，包括在先使用限制、合理使用限制、保護(hù)范圍限制、保護(hù)時間限制、地域限制等。

馳名商標(biāo)；反淡化；聯(lián)想理論；不正當(dāng)競爭；商標(biāo)法完善

注冊馳名商標(biāo)是和未注冊馳名商標(biāo)相對而言的。注冊 馳名商標(biāo)①因本文主要就已注冊馳名商標(biāo)保護(hù)進(jìn)行探討，以下所述“馳名商標(biāo)”，除第一部分關(guān)于其概念和認(rèn)定外，一般僅針對注冊馳名商標(biāo)而言，不包含未注冊馳名商標(biāo)。關(guān)于未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)，筆者將另外撰文探討。在我國可以受到商標(biāo)法的特殊保護(hù)，特別是《商標(biāo)法》第31條第2款規(guī)定的跨類保護(hù)，也稱為擴(kuò)大保護(hù)。具體內(nèi)容是，在不相同或不相類似的商品上，他人使用了與注冊馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，從而使馳名商標(biāo)所有人利益可能受到損害的，仍構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。由于在不相同或不相類似的商品上使用與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，客觀上有淡化馳名商標(biāo)、損害馳名商標(biāo)的顯著性和商譽(yù)價值之虞，這類行為又被稱為淡化馳名商標(biāo)行為；相應(yīng)地，馳名商標(biāo)的擴(kuò)大保護(hù)、跨類保護(hù)又被稱為反淡化保護(hù)。

馳名商標(biāo)的淡化和反淡化保護(hù)（擴(kuò)大保護(hù)）是當(dāng)前我國商標(biāo)權(quán)保護(hù)中的重要內(nèi)容。它既是商標(biāo)法理論上的一個重要研究課題，也是商標(biāo)特別是馳名商標(biāo)保護(hù)實(shí)踐中的重要主題。本文將從馳名商標(biāo)保護(hù)的基本原理出發(fā)，結(jié)合近些年來司法實(shí)踐中發(fā)生的典型案例，緊密聯(lián)系我國正在進(jìn)行的《商標(biāo)法》第三次修訂，對馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)（擴(kuò)大保護(hù)）有關(guān)理論與實(shí)踐問題進(jìn)行研究，以期為完善我國馳名商標(biāo)保護(hù)制度有所裨益。

一 馳名商標(biāo)的界定及其在司法實(shí)踐中的適用

（一）馳名商標(biāo)的界定

如上所述，馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)首先涉及到具體案件中對原告涉案商標(biāo)是否為馳名商標(biāo)的認(rèn)定。國家工商行政管理總局2003年頒發(fā)的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第2條規(guī)定：“本規(guī)定中的馳名商標(biāo)是指在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽(yù)的商標(biāo)”。2009年5月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《審理馳名商標(biāo)案件應(yīng)用法律解釋》）第1條則規(guī)定：“本解釋所稱馳名商標(biāo)，是指在中國境內(nèi)為相關(guān)公眾廣為知曉的商標(biāo)”?？梢姟秾徖眈Y名商標(biāo)案件應(yīng)用法律解釋》的界定與《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》不一致，其范圍更大。但是，2009年《商標(biāo)法》第三次修改送審稿第14條新增第1款仍然沿襲了上述《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》的規(guī)定，即馳名商標(biāo)是指在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽(yù)的商標(biāo)。

筆者認(rèn)為，關(guān)于馳名商標(biāo)的概念界定，造成部門規(guī)章與司法解釋差異有多種原因，其中作為兩者的共同上位法《商標(biāo)法》缺乏基本的規(guī)定是根源之一。此次第三次修改《商標(biāo)法》，應(yīng)是一次統(tǒng)一概念比較好的時機(jī)，其中關(guān)于馳名商標(biāo)的概念這一問題也值得認(rèn)真探討，因?yàn)樗P(guān)系到我國商標(biāo)法制統(tǒng)一等重要問題。筆者注意到，有關(guān)對這一問題的研究成果傾向于認(rèn)同最高人民法院的觀點(diǎn)。其主要理由是：第一，從國際層面看，保護(hù)馳名商標(biāo)的國際規(guī)則《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（下稱《巴黎公約》）、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（下稱Trips協(xié)議）及《關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)規(guī)定的聯(lián)合建議》（下稱《聯(lián)合建議》）。前兩個條約沒有對馳名商標(biāo)的定義作具體規(guī)定，《聯(lián)合建議》則只是給出了相應(yīng)的認(rèn)定因素，強(qiáng)調(diào)某商標(biāo)至少為某成員國中一部分相關(guān)公眾所熟知或知曉，并沒有提及享有“聲譽(yù)”的問題，更不用說“較高聲譽(yù)”。第二，從實(shí)踐層次看，我國由國家商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會和人民法院認(rèn)定的馳名商標(biāo)超過800件，這些被認(rèn)定的馳名商標(biāo)絕大多數(shù)享有較高聲譽(yù)，但也有極少數(shù)并不享有較高聲譽(yù)。由此可知，享有較高聲譽(yù)只是認(rèn)定馳名商標(biāo)的參考因素，絕不是必要條件。如果在相關(guān)公眾中不享有較高聲譽(yù)，但已具備認(rèn)定馳名商標(biāo)的若干因素，仍然可以被認(rèn)定為馳名商標(biāo)。該成果還建議要么盡快修改《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》，以使其和上述司法解釋一致，要么利用這次修改《商標(biāo)法》機(jī)會增加關(guān)于馳名商標(biāo)定義的規(guī)定。

筆者非常同意利用這次修改《商標(biāo)法》的機(jī)會增加關(guān)于馳名商標(biāo)定義的觀點(diǎn)。事實(shí)上，如前所述，送審稿第14條已經(jīng)明確地為馳名商標(biāo)下了定義。但是，筆者不大贊同上述取消“享有較高聲譽(yù)”的限定條件，認(rèn)為應(yīng)予保留。理由如下：

第一，從馳名商標(biāo)本意來說，商標(biāo)法保護(hù)的馳名商標(biāo)，顯然不僅只是“知名”，而且包含了“美譽(yù)”，即知名度和美譽(yù)度并重。如果只是限定為“為相關(guān)公眾廣為知曉”，就將使部分美譽(yù)度不夠的商標(biāo)獲得馳名商標(biāo)待遇。當(dāng)然，一般而言，知名和“較高聲譽(yù)”具有一致性，正是因?yàn)榫哂休^高聲譽(yù)才變得知名，成為馳名商標(biāo)。不過，也不能排除部分知名度較高但聲譽(yù)不夠的商標(biāo)，那些在短時間內(nèi)以鋪天蓋地的廣告取得較高“知名度”的商標(biāo)，就可能如此。至于像“三鹿”一樣的商標(biāo)因?yàn)樘厥庠蛑率蛊渎曌u(yù)掃地的例子也并不罕見。上述800個馳名商標(biāo)認(rèn)定的事實(shí)正好說明，馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)不只是“知名”而已，還應(yīng)當(dāng)包括具有較高的聲譽(yù)。被認(rèn)定的極少數(shù)馳名商標(biāo)之所以不享有“較高聲譽(yù)”，可以認(rèn)為是因?yàn)閭€別不符合馳名商標(biāo)保護(hù)條件的商標(biāo)被不適當(dāng)?shù)卣J(rèn)定為馳名商標(biāo)了?；诖耍罡呷嗣穹ㄔ荷鲜鏊痉ń忉寣ⅰ恶Y名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》規(guī)定的范圍縮小不大可取。

第二，從法律給予馳名商標(biāo)特殊保護(hù)的緣由來看。對一般的商標(biāo)而言，其保護(hù)范圍限于在相同或者類似商品上使用相同或者近似的商標(biāo)。馳名商標(biāo)的保護(hù)則可以在此基礎(chǔ)之上拓展到在不相同或不類似的商品上使用相同或者近似的商標(biāo)。從馳名商標(biāo)制度的立法宗旨來說，法律賦予馳名商標(biāo)這種跨類保護(hù)的“特殊待遇”，就在于通過高水平的保護(hù)，激勵廠商不斷改進(jìn)商品質(zhì)量，提高經(jīng)營管理水平，贏得市場競爭優(yōu)勢，而這最終體現(xiàn)為馳名商標(biāo)所有人培植該商標(biāo)的較高聲譽(yù)。馳名商標(biāo)保護(hù)的本質(zhì)也在于其負(fù)載的廠商較高的聲譽(yù)。事實(shí)上，即使是就一般的商標(biāo)而言，商標(biāo)的信譽(yù)價值亦是其核心價值。商標(biāo)的價值主要體現(xiàn)在商標(biāo)在市場中為消費(fèi)者所信賴的程度上，即所謂商標(biāo)的信譽(yù)價值，商標(biāo)信譽(yù)價值的基礎(chǔ)則是商標(biāo)的信譽(yù)。商標(biāo)信譽(yù)就是商標(biāo)在市場上的聲譽(yù)和知名度，它來自于商標(biāo)商品在市場中被消費(fèi)者所充分認(rèn)可、信任乃至偏愛。當(dāng)商標(biāo)取得一定的信譽(yù)后，它就超脫了區(qū)別同類商品標(biāo)志的基礎(chǔ)含義，而成為一定商品質(zhì)量、性能、等級、特色的象征。企業(yè)可以這種具有一定信譽(yù)的商標(biāo)為競爭武器，積極開拓市場，并擴(kuò)大信譽(yù)。①聯(lián)系我國《商標(biāo)法》第1條包含“促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)聲譽(yù)”的規(guī)定，可以對此有更深刻的理解。商標(biāo)在這種市場開拓中本身也可以進(jìn)一步提升其信譽(yù)程度。商標(biāo)信譽(yù)價值要通過在消費(fèi)者心目中確立起商標(biāo)的信譽(yù)觀念來實(shí)現(xiàn)。商標(biāo)信譽(yù)與商標(biāo)形象、企業(yè)形象也是密切相關(guān)的，特別是與企業(yè)整體形象的商譽(yù)融為一體。商標(biāo)信譽(yù)是構(gòu)建商標(biāo)形象和企業(yè)形象的基礎(chǔ)。一個成功的商標(biāo)，是由企業(yè)的精心設(shè)計、有效的廣告、產(chǎn)品的質(zhì)量形象共同構(gòu)成的，反映了企業(yè)的形象、信譽(yù)。商標(biāo)信譽(yù)反映了企業(yè)信譽(yù)，企業(yè)的信譽(yù)可以從商標(biāo)的信譽(yù)價值上反映出來。商標(biāo)信譽(yù)對商標(biāo)形象、企業(yè)形象形成的作用是極其重要的。就馳名商標(biāo)而言，其本身的信譽(yù)尤其重要。如果法律只是強(qiáng)調(diào)“知名度”，而沒有“較高聲譽(yù)”這一要件，那么馳名商標(biāo)制度隱含的激勵廠商提高商品信譽(yù)的內(nèi)在功能將無法體現(xiàn)，特別是無法排除那些只享有較高知名度，但缺乏美譽(yù)度（聲譽(yù)）的商標(biāo)納入馳名商標(biāo)的范圍。典型例子如前述幾乎人盡皆知的“三鹿”商標(biāo)，以及曾經(jīng)紅極一時的“三株”口服液商標(biāo)等。

第三，國際公約沒有關(guān)于“較高聲譽(yù)”條件的規(guī)定，并不妨礙我國法律確認(rèn)這一條件，施加這一要件并不與國際公約相矛盾。筆者認(rèn)為，這里需要樹立一個正確的觀念，即如何對待國際公約的規(guī)定問題。需要避免兩種極端認(rèn)識，一種是國際知識產(chǎn)權(quán)公約有規(guī)定的，我國為與國際接軌也需要規(guī)定；二是國際知識產(chǎn)權(quán)公約沒有規(guī)定的，我國就沒有必要規(guī)定。是否應(yīng)予規(guī)定，應(yīng)根據(jù)我國國情的需要來確定。原則上說，應(yīng)評估建立的一種制度是否適合我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需要。在對待馳名商標(biāo)定義問題上，也是如此。

第四，從馳名商標(biāo)實(shí)踐的角度來說，近些年來我國對馳名商標(biāo)認(rèn)定有過濫之嫌，馳名商標(biāo)認(rèn)定“異化”現(xiàn)象非常嚴(yán)重。如果不嚴(yán)格限定馳名商標(biāo)的條件，將會造成更加嚴(yán)重的后果。從實(shí)踐中對馳名商標(biāo)保護(hù)的角度看，其獲得的某些特殊待遇，是基于該商標(biāo)負(fù)載了較高的商品信譽(yù)。如果不考慮較高聲譽(yù)的因素，將使一些并不需要給予特殊保護(hù)的商標(biāo)納入特殊保護(hù)之列，特別是如本文探討的擴(kuò)大保護(hù)，從根本上說是基于馳名商標(biāo)的巨大信譽(yù)被他人搭了便車。實(shí)際上，實(shí)務(wù)界對馳名商標(biāo)問題的實(shí)證研究也得出了相同結(jié)論。例如，北京市第一中級人民法院2007年度院級調(diào)研課題報告《馳名商標(biāo)司法保護(hù)中存在的問題及解決對策》明確指出：“商標(biāo)的知名度和美譽(yù)度二者應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的，通常是相輔相成的，享有較高知名度的商標(biāo)其代表的商品通常也具較高美譽(yù)度，缺乏美譽(yù)度的知名度必然為市場所淘汰，不會長久。雖然《商標(biāo)法》第14條沒有明確提到美譽(yù)度因素，但是因馳名商標(biāo)應(yīng)具有較高的聲譽(yù)，因此，在認(rèn)定馳名商標(biāo)時應(yīng)當(dāng)考慮美譽(yù)度的因素”；“歸根結(jié)底，馳名商標(biāo)制度是對處于高知名度、高聲譽(yù)狀態(tài)商標(biāo)的一種法律保護(hù)手段”。②馮曉青主編：《商標(biāo)侵權(quán)專題判解與學(xué)理研究》，中國大百科全書出版社2010年版，第128頁。筆者認(rèn)為，這里所說的“美譽(yù)度”和“聲譽(yù)”具有相同的含義。

基于上述觀點(diǎn)，可以認(rèn)為，維護(hù)商標(biāo)聲譽(yù)是商標(biāo)法的立法宗旨，馳名商標(biāo)保護(hù)的本質(zhì)是對該商標(biāo)承載的商譽(yù)的保護(hù)。商標(biāo)具有較高的知名度未必就是應(yīng)當(dāng)受到商標(biāo)法更強(qiáng)有力保護(hù)的理由。［1］對馳名商標(biāo)的定義應(yīng)強(qiáng)調(diào)具有“較高聲譽(yù)”，而不能僅限于具有“較高的知名度”。故筆者建議《商標(biāo)法》第三次修改時，將《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》定義性規(guī)定移植到該法中。亦即送審稿的規(guī)定應(yīng)予保留。

（二）馳名商標(biāo)認(rèn)定以必要為原則

在商標(biāo)侵權(quán)或相關(guān)糾紛訴訟中，人民法院對涉案商標(biāo)是否需要認(rèn)定為馳名商標(biāo)應(yīng)以必要為原則。根據(jù)《審理馳名商標(biāo)案件應(yīng)用法律解釋》第2條規(guī)定，在下列民事糾紛案件中，當(dāng)事人以商標(biāo)馳名作為事實(shí)根據(jù)，人民法院根據(jù)案件具體情況，認(rèn)為確有必要的，對所涉商標(biāo)是否馳名作出認(rèn)定：（1）以違反《商標(biāo)法》第13條的規(guī)定為由，提起的侵犯商標(biāo)權(quán)訴訟；（2）以企業(yè)名稱與其馳名商標(biāo)相同或者近似為由，提起的侵犯商標(biāo)權(quán)或者不正當(dāng)競爭訴訟；（3）符合本解釋第6條規(guī)定的抗辯或者反訴的訴訟。③第6條涉及對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)。

在有些情況下，如果原告指控的侵權(quán)行為不以商標(biāo)馳名為前提，或者因其他原因不存在時，則人民法院不需要在案件事實(shí)認(rèn)定中判定涉案商標(biāo)是否為馳名商標(biāo)。具體而言，根據(jù)《審理馳名商標(biāo)案件應(yīng)用法律解釋》第3條第1款規(guī)定，在下列民事糾紛案件中，人民法院對于所涉商標(biāo)是否馳名不予審查：（1）被訴侵犯商標(biāo)權(quán)或者不正當(dāng)競爭行為的成立不以商標(biāo)馳名為事實(shí)根據(jù)的；（2）被訴侵犯商標(biāo)權(quán)或者不正當(dāng)競爭行為因不具備法律規(guī)定的其他要件而不成立的。第2款規(guī)定：原告以被告注冊、使用的域名與其注冊商標(biāo)相同或者近似，并通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，足以造成相關(guān)公眾誤認(rèn)為由，提起的侵權(quán)訴訟，按照前款第（1）項(xiàng)的規(guī)定處理。該規(guī)定的合理性在于，如果案件中對涉案商標(biāo)的保護(hù)，不依賴于馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)（擴(kuò)大保護(hù)），就不需要在該案中評估涉案商標(biāo)是否馳名。因?yàn)轳Y名商標(biāo)毫無疑問地可以享受到一般注冊商標(biāo)的保護(hù)。筆者認(rèn)為該規(guī)定有利于在一定程度上遏制司法實(shí)踐中存在的對馳名商標(biāo)濫評的歪風(fēng)。

二 馳名商標(biāo)淡化

（一）馳名商標(biāo)淡化的內(nèi)涵

淡化的本意是“稀釋”。就馳名商標(biāo)而言，涉及其顯著性的削弱、沖淡、貶損等。馳名商標(biāo)淡化一般是在不同種類的商品上使用馳名商標(biāo)所有人的馳名商標(biāo)，從而減損、削弱馳名商標(biāo)顯著性、識別性和對消費(fèi)者吸引力的行為。即在不相同、不相類似的商品上使用與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，利用馳名商標(biāo)信譽(yù)推銷商品或者服務(wù)，從而影響該商標(biāo)在公眾中的形象，導(dǎo)致馳名商標(biāo)對消費(fèi)者的特殊吸引力弱化。或者說是將與馳名商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)注冊或者使用于與馳名商標(biāo)使用商品或者服務(wù)不相同又不相類似的商品或服務(wù)上，導(dǎo)致消費(fèi)者對商品來源及其他方面與生產(chǎn)者的關(guān)系產(chǎn)生誤認(rèn)或混淆，進(jìn)而使該馳名商標(biāo)的特殊吸引力與識別作用發(fā)生弱化的行為。［2］這通常是狹義上的馳名商標(biāo)淡化的概念。從廣義上看，馳名商標(biāo)淡化可以被定義為對馳名商標(biāo)區(qū)別商品或服務(wù)能力的顯著性或識別性的沖淡、削弱或減損的一切行為，而不考慮有無混淆、誤認(rèn)或不正當(dāng)競爭的可能。

（二）馳名商標(biāo)淡化的表現(xiàn)

馳名商標(biāo)淡化有多種表現(xiàn)形式。馳名商標(biāo)淡化的認(rèn)定不以存在競爭關(guān)系為前提，甚至也不將一般意義上的混淆納入判定之列，其根本的特點(diǎn)是在不相同或者不相類似的商品上擅自使用馳名商標(biāo)所有人的馳名商標(biāo)，從而降低馳名商標(biāo)在消費(fèi)者心目中的獨(dú)特形象和吸引力。

馳名商標(biāo)淡化可以分為弱化、丑化和退化等類型。弱化通常是指在不相同也不類似的商品上使用與馳名商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，從事導(dǎo)致馳名商標(biāo)與其所標(biāo)志的商品之間的特定聯(lián)系被削弱，減損其顯著性和在消費(fèi)者心目中的獨(dú)特形象，進(jìn)而損害其商譽(yù)、造成馳名商標(biāo)所有人損失的行為。這種行為是狹義的馳名商標(biāo)淡化行為，在現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)較多。丑化是指將與馳名商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)用于對馳名商標(biāo)的信譽(yù)產(chǎn)生貶損、污損或其他負(fù)面影響的行為。例如，美國《聯(lián)邦反淡化法》頒行后第一個案件情況是，被告將一個著名兒童玩具商標(biāo)適用于包含有色情內(nèi)容的網(wǎng)站名稱，從而在公眾中貶損了該馳名商標(biāo)的良好形象。退化是指不適當(dāng)?shù)厥褂民Y名商標(biāo)，從而導(dǎo)致其失去顯著性而通用名稱化的行為。在各國馳名商標(biāo)的保護(hù)歷程中，因?yàn)轳Y名商標(biāo)所有人本人的行為導(dǎo)致馳名商標(biāo)退化的案例不在少數(shù)，但他人以間接曲解等不正當(dāng)方式使用馳名商標(biāo)也并非少見。美國法院1994年和1996年判例則認(rèn)定了模糊、失色和貶低三種行為構(gòu)成對馳名商標(biāo)的淡化。［3］

具體地說，馳名商標(biāo)淡化主要有以下表現(xiàn)：

1．在不相同和不相類似的商品上使用與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)

這種行為即上述馳名商標(biāo)弱化的行為。早在1927年，美國學(xué)者斯凱特在《哈佛法學(xué)評論》中發(fā)表的《商標(biāo)保護(hù)的理論基礎(chǔ)》中首次提出的商標(biāo)淡化理論即指出：商標(biāo)的真正作用不是區(qū)別商品經(jīng)營者，而是區(qū)別不同商品的消費(fèi)者的滿意度，促進(jìn)消費(fèi)者認(rèn)牌購物。如果馳名商標(biāo)適用于非競爭性商品上，它對不同商品滿意程度的差別就會受到削弱、淡化。對商標(biāo)財產(chǎn)權(quán)的真正損害在于將商標(biāo)不斷地使用于不相同或不具有競爭關(guān)系的商品上，以致削弱或者減損商標(biāo)在公眾心目中的獨(dú)特個性與形象，最終損及商標(biāo)負(fù)載商品的銷售市場。

2．將他人的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱或者企業(yè)名稱的一部分使用

這種類型的馳名商標(biāo)淡化案件也不少。如曾紅火了一陣子的“花都現(xiàn)象”有一定的代表性：在廣東省花都這樣一個縣城，一度出現(xiàn)了很多國內(nèi)馳名商標(biāo)被登記為企業(yè)字號的現(xiàn)象，如“花都步步高電子廠”、“花都新科電子廠”等。

此外，并非在任何情況下他人的企業(yè)名稱中包含有注冊馳名商標(biāo)中的文字或者文字的一部分會構(gòu)成淡化該馳名商標(biāo)的行為。是否淡化還必須考慮該注冊馳名商標(biāo)本身的顯著性、可識別性。如果馳名商標(biāo)本身是具有“第二含義”的商標(biāo)，其顯著性不強(qiáng)甚至很弱，就不能輕易認(rèn)定他人的企業(yè)名稱中包含有注冊馳名商標(biāo)中的文字或者文字的一部分會構(gòu)成淡化該馳名商標(biāo)的行為，進(jìn)而認(rèn)定為侵害馳名商標(biāo)權(quán)。

3．將與他人馳名商標(biāo)相同或者近似的名稱用作域名注冊

這種行為侵害了馳名商標(biāo)所有人在域名領(lǐng)域的利益。在當(dāng)代，隨著電子商務(wù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)中具有無限商機(jī)。擅自將他人的馳名商標(biāo)用作域名注冊，利用他人馳名商標(biāo)的信譽(yù)牟取利益，不僅危及馳名商標(biāo)所有人在網(wǎng)絡(luò)空間的利益，而且損害了消費(fèi)者的利益。因此，應(yīng)予禁止。換言之，應(yīng)將馳名商標(biāo)的保護(hù)延伸到網(wǎng)絡(luò)空間。事實(shí)上，近些年來我國法院在涉及網(wǎng)絡(luò)域名糾紛中已經(jīng)認(rèn)定了不少馳名商標(biāo)。其中，2000年6月北京市第二中級人民法院審理的“IKEA”域名糾紛案，被認(rèn)為是在我國第一次由人民法院在案件審理中認(rèn)定馳名商標(biāo)，該案也為馳名商標(biāo)在網(wǎng)絡(luò)空間的保護(hù)提供了一個范例。不過，也應(yīng)注意，在司法實(shí)踐中利用注冊域名的便捷性，人為地“制造”馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定，這方面嚴(yán)重妨害司法公正的惡劣案件也時有所見。人民法院在域名糾紛案件中認(rèn)定馳名商標(biāo)時，應(yīng)嚴(yán)格把握條件，防止當(dāng)事人作假。特別值得注意的是，前述《審理馳名商標(biāo)案件應(yīng)用法律解釋》第3條第1款規(guī)定已吸收了此前頒布的《審理商標(biāo)民事案件適用法律解釋》第1條第（3）項(xiàng)的規(guī)定，即對將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的，直接認(rèn)定為侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為，不需要認(rèn)定該商標(biāo)是否馳名的問題。當(dāng)然，在涉案商標(biāo)客觀上為馳名商標(biāo)時，其對馳名商標(biāo)造成淡化性質(zhì)的損害也是必然的，只是人民法院不需要就該商標(biāo)是否馳名的事實(shí)予以專門的認(rèn)定。筆者認(rèn)為，這將有利于杜絕司法實(shí)踐中通過注冊域名爭議的途徑達(dá)到認(rèn)定馳名商標(biāo)的目的。

4．將他人馳名商標(biāo)作為商品或者服務(wù)的通用名稱使用

上述行為損害馳名商標(biāo)與其標(biāo)識商品或服務(wù)的獨(dú)特聯(lián)系是顯然的，它也是導(dǎo)致馳名商標(biāo)被通用名稱化的重要原因。

5．將他人馳名商標(biāo)中的獨(dú)特性文字或者圖案作為自己商品的包裝、裝潢

這種行為除構(gòu)成對馳名商標(biāo)淡化侵權(quán)外，還屬于不正當(dāng)競爭行為。因此，除《商標(biāo)法》外，這種行為可以按照我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（2）項(xiàng)的規(guī)定獲得裁定。

6．將他人馳名商標(biāo)用作自己商品或服務(wù)的廣告宣傳

這種行為亦可認(rèn)定為廣告領(lǐng)域中的不正當(dāng)競爭行為。

由上可見，馳名商標(biāo)淡化的形式多樣。不過，“在不相同和不相類似的商品上使用與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)”，是最為突出和典型的以弱化馳名商標(biāo)識別性和顯著性為表現(xiàn)形式的馳名商標(biāo)淡化行為。本文探討的淡化，也主要是針對該行為進(jìn)行的。

三 馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)（擴(kuò)大保護(hù)）

（一）馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的正當(dāng)性

馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的正當(dāng)性，可以從不同層面和視角加以認(rèn)識。

1．從商標(biāo)混淆理論到聯(lián)想理論的跨越：反淡化保護(hù)的商標(biāo)法理論基礎(chǔ)

馳名商標(biāo)不僅具有區(qū)別商品來源的作用，而且承載著商品的上乘質(zhì)量與廠商的良好信譽(yù)，是企業(yè)開展市場競爭的“黃金名片”。在不相同或者不相類似的商品上使用與其相同或近似的標(biāo)記，即將馳名商標(biāo)用于非類似商品上，雖然并非一定造成廠商之間商品來源的混淆，但依然可能淡化或割斷馳名商標(biāo)與該商標(biāo)所負(fù)載的商品之間的獨(dú)特聯(lián)系，甚至造成馳名商標(biāo)聲譽(yù)受到貶損。淡化行為者則利用馳名商標(biāo)本身的信譽(yù)和市場競爭優(yōu)勢搭便車，誤導(dǎo)、欺騙消費(fèi)者做出錯誤的購買選擇，從而也侵害消費(fèi)者的利益。有些淡化行為盡管本身不會直接損及消費(fèi)者利益，但由于淡化馳名商標(biāo)行為破壞了公平競爭秩序，最終仍然會損害消費(fèi)者的合法權(quán)益。這就提出了馳名商標(biāo)淡化和反淡化保護(hù)問題。

馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)是在禁止混淆的一般性保護(hù)的基礎(chǔ)上，從維護(hù)馳名商標(biāo)的獨(dú)特性、顯著性以及廣告價值的角度，進(jìn)一步施加的保護(hù)。本質(zhì)上，馳名商標(biāo)淡化行為損害的是其信譽(yù)。因此，馳名商標(biāo)反淡化重點(diǎn)也是針對馳名商標(biāo)信譽(yù)的維護(hù)。商標(biāo)保護(hù)的客體是商標(biāo)承載的信譽(yù)。就馳名商標(biāo)而言，如前所述，一般認(rèn)為應(yīng)具有較高聲譽(yù)。馳名商標(biāo)的較高聲譽(yù)正是其吸引消費(fèi)者的“魔方”，是其可以高于一般注冊商標(biāo)而獲得跨類保護(hù)的根源——此時馳名商標(biāo)的功能已經(jīng)不限于區(qū)別不同生產(chǎn)、經(jīng)營者商品或服務(wù)的來源，而是憑借其卓越的信譽(yù)贏得消費(fèi)者的青睞。馳名商標(biāo)淡化行為，即令是使用于非競爭性商品上、不會造成消費(fèi)者的直接混淆，卻依然有可能損害、降低馳名商標(biāo)的信譽(yù)，損害其商譽(yù)功能。［4］

馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的正當(dāng)性，可以由商標(biāo)保護(hù)理論從混淆理論到聯(lián)想理論的跨越中得到理解。在傳統(tǒng)商標(biāo)法中，混淆理論是公認(rèn)的商標(biāo)侵權(quán)理論。對一般注冊商標(biāo)的保護(hù)，該理論仍然是指導(dǎo)解決商標(biāo)侵權(quán)糾紛的基礎(chǔ)性理論?；煜碚摫容^關(guān)注的是具有競爭關(guān)系，通過假冒、仿冒等造成誤導(dǎo)消費(fèi)者的后果。聯(lián)想理論則在混淆理論基礎(chǔ)上進(jìn)行了延伸，它不僅關(guān)注商標(biāo)的表彰功能，而且重視商標(biāo)通過使用、培育而延伸的信譽(yù)價值。“從混淆理論到聯(lián)想理論的最大變化在于，商標(biāo)保護(hù)的宗旨從保護(hù)一般公眾免受欺騙、混淆之苦，轉(zhuǎn)移到保護(hù)商標(biāo)所有人的商譽(yù)免受寄生行為的損害”。①鄭瑞琨：《馳名商標(biāo)淡化與反淡化問題研究——以聯(lián)想理論為視角》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2006年第12期，第16～18頁。

聯(lián)想理論是馳名商標(biāo)淡化理論的基石，而商標(biāo)淡化又是聯(lián)想理論關(guān)注的重點(diǎn)。聯(lián)想理論認(rèn)為，在不相同也不相類似的商品或服務(wù)上使用與馳名商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)記，如果這種行為造成消費(fèi)者聯(lián)想，就會削弱或者減低有關(guān)商標(biāo)指示商品或服務(wù)來源的能力，削弱或淡化該馳名商標(biāo)與特定商品或服務(wù)之間的強(qiáng)有力的關(guān)聯(lián)。［5］根據(jù)聯(lián)想理論，在對注冊馳名商標(biāo)保護(hù)方面，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注行為人的行為是否會造成削弱或者減損馳名商標(biāo)與其商品或者服務(wù)的特定聯(lián)系、獨(dú)特的識別性與顯著性，而不是是否會造成混淆或者誤解。正如實(shí)務(wù)界有專家指出：淡化是沖淡或者逐漸減弱消費(fèi)者或者公眾將商標(biāo)與特定的商業(yè)來源之間聯(lián)系起來的能力。［6］就一般的商標(biāo)來說，其信譽(yù)的獲得是以市場為媒介通過不斷強(qiáng)化商標(biāo)與其負(fù)載的商品或者服務(wù)之間的聯(lián)系而實(shí)現(xiàn)的。馳名商標(biāo)更不例外，這種聯(lián)系是確立其具有較高市場信譽(yù)的保障。馳名商標(biāo)淡化行為則有割斷這一獨(dú)特聯(lián)系之虞，因?yàn)樗瓜M(fèi)者不再將馳名商標(biāo)所有人的商標(biāo)與其特定的商品聯(lián)系，而是產(chǎn)生了其他有損于馳名商標(biāo)所有人利益的不適當(dāng)聯(lián)想，如行為人與馳名商標(biāo)所有人之間存在許可、聯(lián)營、關(guān)聯(lián)關(guān)系或者其他關(guān)系，從而會不但占有馳名商標(biāo)所有人的商譽(yù)，而且客觀上會淡化馳名商標(biāo)所有人的這種特定聯(lián)系。

其實(shí)，以聯(lián)想理論為指導(dǎo)處理馳名商標(biāo)侵權(quán)案件并非罕見。例如，在比荷盧森法院審理的Union案中，法院指出：如果標(biāo)記可能產(chǎn)生同商標(biāo)的聯(lián)想，公眾就可能將兩者聯(lián)系起來。這種聯(lián)系，不僅是在可能讓人認(rèn)為產(chǎn)品的來源相同或相關(guān)的情況下會損害在先商標(biāo)，而且即使在不存在混淆時也會有損害。事實(shí)上，因看到某一標(biāo)記而無意中想到一個商標(biāo)，從而造成兩者之間的聯(lián)想，即可將在先商標(biāo)的商譽(yù)轉(zhuǎn)移到該標(biāo)記上，并因此淡化該商標(biāo)的形象。②鄭瑞琨：《馳名商標(biāo)淡化與反淡化問題研究——以聯(lián)想理論為視角》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2006年第12期，第16～18頁。在我國商標(biāo)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)總結(jié)中，也可以發(fā)現(xiàn)重視聯(lián)想理論的影子。例如，前述北京市第一中級人民法院《馳名商標(biāo)司法保護(hù)中存在的問題及解決對策》即指出：我國立法和司法均將馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)定位于擴(kuò)大保護(hù)，是對建立在相同、類似商品區(qū)分的基礎(chǔ)上，避免商品來源混淆的混淆理論的補(bǔ)充。混淆理論和馳名商標(biāo)跨類保護(hù)應(yīng)當(dāng)具有相對清楚的界限，前者禁止的是商品來源的混淆，后者禁止的是在不相類似商品上掠奪馳名商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)聲譽(yù)。馳名商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定應(yīng)當(dāng)超出基于混淆或可能混淆出處來保護(hù)馳名商標(biāo)……聯(lián)想說更符合立法的本意。③馮曉青主編：《商標(biāo)侵權(quán)專題判解與學(xué)理研究》，中國大百科全書出版社2010年版，第128頁。

聯(lián)想理論立足于防止與制止行為人對馳名商標(biāo)的不適當(dāng)聯(lián)想，以致攀附其所有人的商標(biāo)信譽(yù)，并沖淡、減弱馳名商標(biāo)與其負(fù)載的商品之間的特定聯(lián)系。在實(shí)踐中，聯(lián)想導(dǎo)致的對馳名商標(biāo)所有人損害的后果有多種表現(xiàn)：消費(fèi)者可能產(chǎn)生直接混淆，如將行為人的標(biāo)記混同為馳名商標(biāo)所有人的馳名商標(biāo)；也可能產(chǎn)生間接混淆，如消費(fèi)者誤認(rèn)為行為人與馳名商標(biāo)所有人之間具有某種特定聯(lián)系，如許可、投資、聯(lián)營或其他業(yè)務(wù)關(guān)系。還有可能是，消費(fèi)者并沒有出現(xiàn)上述直接和間接混淆的情況，而是一種單純的聯(lián)想，但即使如此，也可能構(gòu)成損害，因?yàn)樗鼤訐u馳名商標(biāo)與其商品之間的獨(dú)特聯(lián)系和在消費(fèi)者心目中的獨(dú)特地位?？梢?，聯(lián)想理論突破了傳統(tǒng)商標(biāo)法中以混淆為基準(zhǔn)的觀念，側(cè)重于保護(hù)馳名商標(biāo)的聲譽(yù)，防止馳名商標(biāo)的商譽(yù)被他人不正當(dāng)利用。

2．制止搭便車的集體行為出現(xiàn)：反不正當(dāng)競爭法視角

從一般意義上說，商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法之間具有十分密切的關(guān)系，兩者的產(chǎn)生甚至具有同源性，其都具有維護(hù)市場競爭公平秩序的功能和目的，只不過前者具有私法性質(zhì)，后者具有公法性質(zhì)。商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法的切合點(diǎn)就在于：確保有效競爭和制止混淆與搭便車的行為。

商標(biāo)法中特有的制度規(guī)范要求市場中的商品受到最小的混淆，而又不會損害正當(dāng)競爭的進(jìn)入，即防止商品混淆與促進(jìn)有效競爭并行不悖。由于侵害人的混淆，商標(biāo)權(quán)人可能會遭受商譽(yù)的損害、擴(kuò)張領(lǐng)域的限制等損失。這也是國內(nèi)外商標(biāo)法都強(qiáng)調(diào)防止被混淆的重要性的緣由。例如，美國《蘭哈姆法》具有確保企業(yè)的商譽(yù)和保障公眾免于被侵權(quán)商標(biāo)商品欺詐的立法目的。①Union Nat’l Bank of Texas，Laredo v．Union Nat’l of Texas，Austin，909F．2d839，843，16U．S．P．Q 2d1129，1132（5th Cir．1990）．同時，防止消費(fèi)者被混淆利益的保護(hù)必須與商標(biāo)法的“自由競爭目標(biāo)”相平衡。②Intel Corp．v．Terabyte Int’l Inc．，6F．3d614，618，28U．S．P．Q．2d1182，1185（9th Cir．1993）．幾百年來，各國商標(biāo)法在發(fā)展中貫徹的這一競爭性平衡機(jī)制有效地指導(dǎo)和限制了商標(biāo)保護(hù)的擴(kuò)張。同時，商標(biāo)法對有效競爭的增進(jìn)與制止不正當(dāng)競爭又具有相輔相成的關(guān)系，兩者缺一不可。

就馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)而言，其涉及的“淡化”行為，本身可以視為不正當(dāng)競爭行為的范疇。正如美國學(xué)者約瑟夫·P．鮑爾曾對美國《商標(biāo)法》第43條所作的解釋一樣：“……無論出于保護(hù)商標(biāo)權(quán)益還是維護(hù)市場競爭利益，對傳統(tǒng)商標(biāo)權(quán)益的保護(hù)作適當(dāng)擴(kuò)展是必要的和恰當(dāng)?shù)?。商?biāo)反淡化法應(yīng)對包括商標(biāo)所有人、消費(fèi)者和其他競爭者提供一體化的保護(hù)。商標(biāo)淡化行為不僅是對傳統(tǒng)注冊商標(biāo)專用權(quán)領(lǐng)域的侵害，也是一種新的不正當(dāng)競爭行為類型?！雹跩oseph．P．Bauer：AFederalLawofUnfairCompetition：WhatShouldBeTheReachofSection 43（a）ofTheLanhamAct？31UCLA L．Rev．671（1984）．在制止不正當(dāng)競爭方面，反淡化保護(hù)即體現(xiàn)為防止自由“搭便車”行為，確保馳名商標(biāo)所有人的利益和消費(fèi)者利益。他人通過在非競爭性商品中使用馳名商標(biāo)的淡化行為，是一種違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)商業(yè)道德的行為，也是一種有損消費(fèi)者利益的行為。因?yàn)樯虡?biāo)越是獨(dú)特或者具有區(qū)別性，它在公眾中留下的印象就越深，它也就越需要受到保護(hù)，以免受損害或者隔離它與被使用的特定商品的聯(lián)系。馳名商標(biāo)淡化會漸漸地削減或者驅(qū)散商標(biāo)的識別性，沖淡商標(biāo)的顯著性，弱化商標(biāo)的識別價值。然而，商標(biāo)淡化者卻可以從商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)建立起來的商標(biāo)信譽(yù)中獲得利益，這種自由“搭便車”的行為，對商標(biāo)權(quán)人來說是不公的，因而需要由法律的干預(yù)以補(bǔ)償商標(biāo)權(quán)人的利益。

3．確保外部性利益內(nèi)在化和商標(biāo)投資的回收：經(jīng)濟(jì)學(xué)視野中的反淡化保護(hù)

商標(biāo)為市場中的消費(fèi)者提供選購商品的信息手段，從而有效地促進(jìn)了滿足社會需要的市場效率。侵犯商標(biāo)權(quán)的行為則妨礙了商標(biāo)權(quán)人對產(chǎn)品質(zhì)量的一致性和質(zhì)量控制的能力，以及消費(fèi)者憑借商標(biāo)引導(dǎo)選購商品的市場效率。從馳名商標(biāo)的經(jīng)濟(jì)學(xué)角度，還可以看到反淡化保護(hù)是建立在外部性利益上。馳名商標(biāo)的培植需要投資，而使用者可以較容易地選擇一個不同的馳名商標(biāo)，但他卻選擇了與馳名商標(biāo)權(quán)人一樣的馳名商標(biāo)。即使這種使用是用于不同的商品上，或者來自于馳名商標(biāo)權(quán)人不同的市場，使用者仍有可能從消費(fèi)者將他的產(chǎn)品與馳名商標(biāo)權(quán)人產(chǎn)品的聯(lián)想中獲得額外的利潤。雖然這可能不會直接降低馳名商標(biāo)的價值或直接損害馳名商標(biāo)權(quán)人利益，他卻占有和利用了馳名商標(biāo)權(quán)人在馳名商標(biāo)中投資的果實(shí)——復(fù)制者通過在非類似商品上使用相同或者近似馳名商標(biāo)而占有了馳名商標(biāo)權(quán)人的一些利益，而沒有補(bǔ)償投資者。如果禁止他人的占有，該利益將被內(nèi)在化，創(chuàng)造一定聲譽(yù)的馳名商標(biāo)投資總量將增加。反淡化保護(hù)則保護(hù)了馳名商標(biāo)權(quán)人的投資不受損害，從而達(dá)到保護(hù)馳名商標(biāo)權(quán)人利益的目的。從確認(rèn)與保護(hù)馳名商標(biāo)的更廣泛的完整性看，反淡化可以看成是比較合適的手段。

進(jìn)一步說，馳名商標(biāo)的反淡化大大擴(kuò)張了對馳名商標(biāo)的保護(hù)，淡化的原因也與廠商培植的馳名商標(biāo)的美譽(yù)度有直接的關(guān)系。淡化者正是欲借馳名商標(biāo)的這種美譽(yù)度自由“搭便車”。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，淡化者不付出培育馳名商標(biāo)的成本卻通過映射與被淡化馳名商標(biāo)的聯(lián)系獲得額外的利益，在經(jīng)濟(jì)上是“最合算”的。然而，這種行為卻是一種產(chǎn)生負(fù)外部效用的行為，對馳名商標(biāo)權(quán)人來說是缺乏效率的。馳名商標(biāo)反淡化不僅涉及到表示產(chǎn)品的來源，而且增加了信息流動的內(nèi)涵。它提出了與傳統(tǒng)的以防止消費(fèi)者被混淆的馳名商標(biāo)權(quán)理論相關(guān)的效率優(yōu)勢問題。無論我們是否接受這些優(yōu)勢，反淡化旨在足夠地平衡馳名商標(biāo)權(quán)人的競爭性損失，這里的損失不是指馳名商標(biāo)權(quán)人與使用不同馳名商標(biāo)廠商的直接競爭損失，因?yàn)榉吹苌偕婕爸苯痈偁庩P(guān)系，而是指馳名商標(biāo)權(quán)人在總體的市場競爭中的損失，特別表現(xiàn)為市場優(yōu)勢的喪失方面。這從以下論述可以更加清晰地認(rèn)識到這一點(diǎn)。

4．確保商標(biāo)戰(zhàn)略的實(shí)施：一種新的認(rèn)識視角

馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的正當(dāng)性，還可以從商標(biāo)戰(zhàn)略特別是商標(biāo)延伸戰(zhàn)略這樣一個全新的角度加以認(rèn)識。在當(dāng)代，知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略對企業(yè)來說日益重要，而商標(biāo)戰(zhàn)略是其中的重要內(nèi)容。在商標(biāo)戰(zhàn)略模式中，商標(biāo)延伸戰(zhàn)略是當(dāng)代企業(yè)廣泛使用的一種企業(yè)戰(zhàn)略管理形式，其含義是將已在一定類別上注冊的商標(biāo)的信譽(yù)通過在其他類別的商品或者服務(wù)上使用而延伸到其他類別上，借以擴(kuò)大馳名商標(biāo)的影響，迅速拓展企業(yè)的業(yè)務(wù)領(lǐng)域。商標(biāo)延伸戰(zhàn)略的基礎(chǔ)是馳名商標(biāo)的良好聲譽(yù)，以及在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的商譽(yù)。這種商譽(yù)對于不同類別的商品或者服務(wù)來說有一種天然的滲透力。馳名商標(biāo)所有人憑借這種滲透力，可以迅捷地打開新的市場，在市場競爭中獲得優(yōu)勢。馳名商標(biāo)淡化行為則奪取了這一馳名商標(biāo)所有人信譽(yù)投資的果實(shí)，損害了其商標(biāo)信譽(yù)。從這個角度說，需要規(guī)制對馳名商標(biāo)的淡化行為，以維護(hù)馳名商標(biāo)所有人對其馳名商標(biāo)的特有利益。

（二）馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的立法規(guī)制

1．國外對馳名商標(biāo)反淡化的立法規(guī)制

馳名商標(biāo)反淡化在很多國家或地區(qū)的商標(biāo)或相關(guān)立法中得到了體現(xiàn)。其中，美國在這方面可謂獨(dú)樹一幟，其在1996年頒布的《聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法》對淡化的概念、表現(xiàn)和法律責(zé)任做了明確規(guī)定。根據(jù)該法規(guī)定，淡化行為是指無論馳名商標(biāo)所有人與他人之間是否存在競爭關(guān)系，或者存在混淆、誤解或者欺騙的可能性，減少、削弱馳名商標(biāo)對其商品或服務(wù)的識別性和顯著性能力的行為。該法的立法報告特別指出：禁止商標(biāo)淡化的保護(hù)與禁止商標(biāo)侵權(quán)的保護(hù)不同，因?yàn)榈灰蕾囉谇謾?quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即混淆、欺騙或錯誤。從美國《聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法》的規(guī)定可以看出，淡化行為的界定重點(diǎn)不關(guān)注是否造成商品或服務(wù)來源的混淆，即使沒有造成混淆或者混淆的可能性，由于行為人對馳名商標(biāo)的不適當(dāng)使用沖淡了商標(biāo)與其標(biāo)識的商品或服務(wù)之間的聯(lián)系，損害馳名商標(biāo)信譽(yù)，從而會減弱該馳名商標(biāo)在公眾中的識別性和顯著性。

2．我國馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)立法

我國立法對馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)，經(jīng)歷了一個逐漸完善的過程。1998年修訂的由國家工商行政管理局制定的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》第8條規(guī)定：將與他人馳名商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)在非類似商品上申請注冊，且可能損害馳名商標(biāo)注冊人的權(quán)益，從而構(gòu)成《商標(biāo)法》第8條第（9）項(xiàng)所述不良影響的，由國家工商行政管理局商標(biāo)局駁回其注冊申請；申請人不服的，可以向國家工商行政管理局商標(biāo)評審委員會申請復(fù)審；已經(jīng)注冊的，自注冊之日起5年內(nèi)，馳名商標(biāo)注冊人可以請求國家工商行政管理局商標(biāo)評審委員會予以撤銷，但惡意注冊的不受時間限制。第9條規(guī)定：將與他人馳名商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)使用在非類似的商品上，且會暗示該商品與馳名商標(biāo)注冊人存在某種聯(lián)系，從而可能使馳名商標(biāo)注冊人的權(quán)益受到損害的，馳名商標(biāo)注冊人可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起2年內(nèi)，請求工商行政管理機(jī)關(guān)予以制止。上述規(guī)定，確立了在商標(biāo)注冊程序中對他人馳名商標(biāo)的保護(hù)，以杜絕將與他人馳名商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)在非類似商品上申請注冊，且可能損害馳名商標(biāo)注冊人的權(quán)益的現(xiàn)象發(fā)生。同時，也確立了在馳名商標(biāo)行政保護(hù)中制止淡化馳名商標(biāo)的規(guī)制措施。盡管上述規(guī)定出自部門規(guī)章，其立法層次較低，但它畢竟在我國的規(guī)范性法律文件中較早涉及了馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)問題。

2001年我國第二次修改的《商標(biāo)法》首次在立法中增加了對馳名商標(biāo)的保護(hù)，其中就包括反淡化保護(hù)。該法第13條第2款規(guī)定：就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。這一規(guī)定確立了對已在中國注冊的馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)。至于未在中國注冊的馳名商標(biāo)，則根據(jù)該條第1款規(guī)定不適用反淡化保護(hù)?！渡虡?biāo)法》第41條第2款則規(guī)定，已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法第13條、第15條、第16條、第31條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊之日起5年內(nèi)，商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)。對惡意注冊的，馳名商標(biāo)所有人不受5年的時間限制。不過，該法對商號、域名等領(lǐng)域其他類型的淡化行為也沒有進(jìn)行規(guī)制?？梢姡渡虡?biāo)法》對馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的規(guī)定是有限的。

為彌補(bǔ)《商標(biāo)法》規(guī)定的不足，《審理商標(biāo)民事案件適用法律解釋》第1條對其第52條第（5）項(xiàng)規(guī)定的“給他人注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為”做了補(bǔ)充，規(guī)定了以下三種行為屬于商標(biāo)侵權(quán)行為：（1）將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的；（2）復(fù)制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標(biāo)或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標(biāo)使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的；（3）將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的。在上述規(guī)定中，第二種行為是針對《商標(biāo)法》第13條第2款的規(guī)定，從司法實(shí)踐的角度確認(rèn)使用這種商標(biāo)的行為屬于商標(biāo)侵權(quán)。第一種和第三種行為則分別是針對將商標(biāo)（包括馳名商標(biāo)）用作企業(yè)名稱與域名而確立為商標(biāo)侵權(quán)行為的。《審理馳名商標(biāo)案件應(yīng)用法律解釋》則從司法保護(hù)的角度，對馳名商標(biāo)的定義、認(rèn)定與不予認(rèn)定的范圍、認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，馳名商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定以及相關(guān)的程序性問題作出了比較全面的規(guī)定，是指導(dǎo)我國馳名商標(biāo)司法保護(hù)的重要法律文件。①當(dāng)然，這些規(guī)定本身也有值得進(jìn)一步完善之處，如前面論及的關(guān)于馳名商標(biāo)定義即是如此。例如，其第9條第2款特別對（注冊）馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)進(jìn)行了規(guī)定：足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)的，屬于《商標(biāo)法》第13條第2款規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”。

最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》（法發(fā)〔2010〕12號）第11條則規(guī)定：對于已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，在不相類似商品上確定其保護(hù)范圍時，要注意與其馳名程度相適應(yīng)。對于社會公眾廣為知曉的已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，在不相類似商品上確定其保護(hù)范圍時，要給予與其馳名程度相適應(yīng)的較寬范圍的保護(hù)。該規(guī)定顯然是要求將馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍與其知名度緊密結(jié)合起來。

值得注意的是，《商標(biāo)法》第三次修改送審稿第13條第2款將上述現(xiàn)行《商標(biāo)法》相同條款修改為：申請或者使用商標(biāo)與他人在不相同或者不類似商品上馳名的注冊商標(biāo)相同或者近似，容易誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不得注冊并禁止使用。筆者認(rèn)為，該規(guī)定顯然是吸收了司法解釋的規(guī)定，其保護(hù)的范圍較現(xiàn)行第13條第2款規(guī)定要寬，并且與一般情況下注冊商標(biāo)的保護(hù)規(guī)定的思路（“商標(biāo)相同或者近似”等）相吻合。這一修改是值得肯定的。

（三）司法實(shí)踐中馳名商標(biāo)淡化侵權(quán)的認(rèn)定

在馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)中，國外司法判例較早見于1923年德國聯(lián)邦法院在“4711”案中適用反淡化保護(hù)理論。在該案中，原告是著名的香水“4711”制造商，被告則是一家污水清理公司。原告以其商標(biāo)系馳名商標(biāo)為由，要求被告不再在其臭氣熏天的卡車上使用“4711”字樣。在該案中，“4711”恰恰是被告的電話號碼，但法院依然判決被告使用。法院指出，應(yīng)禁止任何危及商標(biāo)獨(dú)創(chuàng)性和顯著性的行為。商標(biāo)保護(hù)的目的不在于避免任何形式的混淆，而在于使其積累的資產(chǎn)免遭侵害。①胡源生：《商標(biāo)淡化理論及反淡化措施》，http：／／www．ce86．com／a／faxue／fxll68／200508／17－39734．html，最后訪問時間：2009年10月22日。

筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中認(rèn)定被告是否構(gòu)成馳名商標(biāo)淡化侵權(quán)，可以從以下幾方面著手：被淡化的是馳名商標(biāo)；被告實(shí)施了淡化他人馳名商標(biāo)的行為；原告舉證證明存在淡化的可能。至于是否需要認(rèn)定被告存在主觀過錯，并不需要將其作為被告實(shí)施淡化行為的必要條件。當(dāng)然，在實(shí)際中被告淡化原告馳名商標(biāo)的主觀過錯一般是明顯的，而且在很多場合屬于故意的行為。人民法院可以適用過錯推定原則確定被告的主觀過錯。對被告而言，其應(yīng)舉證闡明其行為不會對原告的馳名商標(biāo)構(gòu)成任何性質(zhì)的損害，不會造成消費(fèi)者的混淆、誤認(rèn)、聯(lián)想以及其他性質(zhì)的誤導(dǎo)，從而不會損害其聲譽(yù)和市場。就人民法院而言，在適用法律時，應(yīng)重點(diǎn)考慮被告行為是否“容易造成混淆”，以及是否符合“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”這一關(guān)鍵條件。如前所述，根據(jù)《審理馳名商標(biāo)案件應(yīng)用法律解釋》第9條規(guī)定，足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)的，屬于《商標(biāo)法》第13條第2款規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”。值得注意的是，上述司法解釋的規(guī)定并沒有使用“淡化”一詞，而是仍然遵循傳統(tǒng)的“混淆”理念。不過，從該司法解釋的內(nèi)容看，卻包含了淡化、聯(lián)想的內(nèi)涵。因此，可以認(rèn)為，該司法解釋是將淡化、聯(lián)想納入廣義混淆的概念之中的。

四 馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)（擴(kuò)大保護(hù)）的限制

（一）馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)（擴(kuò)大保護(hù)）限制的正當(dāng)性

馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)無疑是對馳名商標(biāo)保護(hù)的強(qiáng)化。這種強(qiáng)化是以限制其他市場經(jīng)濟(jì)主體在不相同、不類似的商品上使用與其相同或近似的商標(biāo)為代價的。馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)限制可以通過商標(biāo)權(quán)保護(hù)的利益平衡原理加以認(rèn)識。商標(biāo)法保護(hù)的利益中存在著商標(biāo)權(quán)人、競爭者、消費(fèi)者的利益，這些利益分別需要獲得保障。就馳名商標(biāo)所有人而言，對馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)實(shí)際上是賦予了其使用馳名商標(biāo)獲得的特殊利益，即保護(hù)馳名商標(biāo)所有人因?qū)υ撋虡?biāo)精心培植而產(chǎn)生的良好聲譽(yù)。如前所述，這一保護(hù)具有正當(dāng)性。馳名商標(biāo)擴(kuò)大保護(hù)，正是基于其具有普通商標(biāo)不具有的較高聲譽(yù)而賦予的，它是切實(shí)保護(hù)馳名商標(biāo)所有人利益，維護(hù)社會公平競爭秩序所需的。但是，在涉及馳名商標(biāo)的法律關(guān)系中，其他的利益主體也存在合法的利益。為實(shí)現(xiàn)這種合法利益，需要對馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)予以適當(dāng)限制，只有這樣才能防止馳名商標(biāo)所有人濫用其馳名商標(biāo)，真正做到維護(hù)公平競爭秩序，實(shí)現(xiàn)商標(biāo)法的立法宗旨。相反，如果對馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)無任何限制，就不能有效地實(shí)現(xiàn)馳名商標(biāo)所有人與社會公眾利益的平衡，反而會助長馳名商標(biāo)所有人濫用權(quán)利的行為，最終會損及公平競爭秩序。

（二）馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)（擴(kuò)大保護(hù)）限制的體現(xiàn)

筆者認(rèn)為，馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)限制包括在先使用限制、合理使用限制、保護(hù)范圍限制、保護(hù)時間限制、地域限制等。

1．在先使用限制

就在先使用限制而言，在他人已注冊馳名商標(biāo)申請注冊前已使用的未注冊商標(biāo)，在該申請注冊的商標(biāo)獲得注冊后，應(yīng)享有繼續(xù)使用的權(quán)利。這被稱為在先使用權(quán)。確認(rèn)在先使用權(quán)有利于平衡在先使用與注冊在先原則的沖突，公平合理地保障先使用人為其未注冊商標(biāo)投資付出的投資。實(shí)際上，保護(hù)在先權(quán)利也是我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一項(xiàng)基本原則。這一權(quán)利在我國《商標(biāo)法》第31條中得到了確認(rèn)。不過，該條并不是對上述在先使用限制的規(guī)范。該問題在日本等國商標(biāo)法中得到了明確的規(guī)范。我國臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”則在確認(rèn)商標(biāo)先使用權(quán)的同時，明確了先使用權(quán)限于所使用的商品，而且商標(biāo)專用權(quán)人還可以要求先使用權(quán)人附加適當(dāng)?shù)臉?biāo)志以示區(qū)別。2009年6月《商標(biāo)法》第三次修改送審稿草稿第41條第1款在一定程度上涉及了對先使用權(quán)的確認(rèn)。即“申請商標(biāo)在相同或者類似商品上與他人在中國在先使用的商標(biāo)相同或者近似，申請人因與該他人間具有合同、業(yè)務(wù)往來、地域關(guān)系或其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在的，不予注冊”。這種先使用權(quán)僅限于阻止他人注冊，保護(hù)范圍很有限，而且沒有涉及在后注冊商標(biāo)成為馳名商標(biāo)后如何協(xié)調(diào)先使用者與該馳名商標(biāo)所有人之間的關(guān)系。筆者認(rèn)為，《商標(biāo)法》第三次修改中，可以增加這方面內(nèi)容。如規(guī)定“（注冊）馳名商標(biāo)所有人對他人在該馳名商標(biāo)注冊申請前在相同或者類似商品上在先使用且一直處于連續(xù)使用狀態(tài)的、具有一定知名度的未注冊商標(biāo)，不具有排除使用的效力”。

2．合理使用限制

就合理使用限制而言，它是針對在一些情況下善意地使用與注冊馳名商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)記，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。合理使用原則要求，馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)限于禁止將馳名商標(biāo)使用于標(biāo)識商品或服務(wù)來源的作用上，而不能禁止其他方面的使用。如果馳名商標(biāo)是具有第二含義的商標(biāo)，則不能阻止他人在第一含義上使用該標(biāo)識。合理使用限制，有利于防止馳名商標(biāo)所有人濫用其馳名商標(biāo)權(quán)，侵占公共資源和損害合法競爭者的利益。該限制也體現(xiàn)了商標(biāo)法中合理平衡馳名商標(biāo)所有人、競爭性廠商以及社會公眾利益之間關(guān)系的意旨。

3．保護(hù)范圍限制

這一點(diǎn)是司法實(shí)踐中對馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)比較難以把握的一點(diǎn)。由于難以把握，在實(shí)踐中對同樣情況的案例，不同地區(qū)法院存在不同的判決結(jié)果，從而造成了一定程度的混亂，因而有必要統(tǒng)一認(rèn)識。根據(jù)《審理商標(biāo)民事案件適用法律解釋》第1條第（2）項(xiàng)規(guī)定，復(fù)制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標(biāo)或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標(biāo)使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，屬于商標(biāo)侵權(quán)行為。這也表明，跨類保護(hù)限于“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”。換言之，如果不會出現(xiàn)上述情況，就不能認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)，沒有適用跨類保護(hù)（反淡化保護(hù)）的必要。為便于人民法院認(rèn)定馳名商標(biāo)侵權(quán)行為，最高人民法院《審理馳名商標(biāo)案件應(yīng)用法律解釋》第10條做了專門規(guī)定。這一規(guī)定表明，馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)決不能理解為只要是在不相同、不相類似的商品或服務(wù)上使用了與馳名商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)記，就應(yīng)進(jìn)行擴(kuò)大保護(hù)，而是必須充分考慮該馳名商標(biāo)本身的顯著性、原被告使用商品之間的關(guān)聯(lián)度以及原被告涉案商品之間的關(guān)聯(lián)程度等多種因素。

在馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)中，如何準(zhǔn)確把握“保護(hù)范圍限制”，禁止馳名商標(biāo)所有人濫用其馳名商標(biāo)妨害其他市場經(jīng)濟(jì)主體公平競爭，值得深入探討。在這方面，我國人民法院涉及馳名商標(biāo)的一些判例比較好地理解了馳名商標(biāo)保護(hù)制度的本旨，值得借鑒。例如，在“Snowhite”商標(biāo)糾紛案中，青島市中級人民法院判決認(rèn)為：“并非只要將馳名商標(biāo)用于不相同也不類似商品上的行為均構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，是否誤導(dǎo)公眾是其中判定侵權(quán)與否的重要要件?！雹偾鄭u市中級人民法院（2003）青民三初字第1095號民事判決。

4．時間限制

馳名商標(biāo)的成長顯然有一個過程，不能靠一時鋪天蓋地的廣告“一夜成名”。在實(shí)踐中，很可能存在這樣的情況：在某一商品類別申請注冊的某一已注冊馳名商標(biāo)，在其申請注冊時或者注冊后一定時間內(nèi)，他人在不相同也不類似的類別上以與該馳名商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)申請注冊商標(biāo)。在這種情況下，馳名商標(biāo)所有人不能以反淡化保護(hù)（跨類保護(hù)）為由禁止他人在不相同也不類似的商品上使用其注冊商標(biāo)，否則將嚴(yán)重?fù)p害其合法利益，也不利于社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的穩(wěn)定?；诖耍秾徖眈Y名商標(biāo)案件應(yīng)用法律解釋》第11條規(guī)定：被告使用的注冊商標(biāo)違反《商標(biāo)法》第13條的規(guī)定，復(fù)制、摹仿或者翻譯原告馳名商標(biāo)，構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告的請求，依法判決禁止被告使用該商標(biāo)，但被告的注冊商標(biāo)有下列情形之一的，人民法院對原告的請求不予支持：（1）已經(jīng)超過《商標(biāo)法》第41條第2款規(guī)定的請求撤銷期限的；（2）被告提出注冊申請時，原告的商標(biāo)并不馳名的。

5．動態(tài)保護(hù)限制

就動態(tài)保護(hù)而言，由于馳名商標(biāo)的馳名程度具有動態(tài)性而不是永久性，它隨著廠商使用馳名商標(biāo)的商品或服務(wù)的質(zhì)量、聲譽(yù)的變化而變化，在其不再馳名時，即不應(yīng)再按馳名商標(biāo)保護(hù)對待。以馳名商標(biāo)的退化為例，如果馳名商標(biāo)因使用不當(dāng)?shù)仍蛟斐善滹@著性的喪失，就不能再按照馳名商標(biāo)給予特殊保護(hù)，甚至不能按照一般的注冊商標(biāo)給予保護(hù)，因?yàn)榇藭r已經(jīng)失去了獲得注冊商標(biāo)保護(hù)的一般條件——顯著性。筆者注意到，《商標(biāo)法》第三次修改送審稿草稿第53條曾規(guī)定：本法第14條所述馳名商標(biāo)是……認(rèn)定商標(biāo)馳名的因素發(fā)生重大變化造成不良社會影響或后果的，該商標(biāo)不再作為馳名商標(biāo)予以保護(hù)。這一規(guī)定即體現(xiàn)了馳名商標(biāo)動態(tài)保護(hù)原則。筆者建議在最終的《商標(biāo)法》修正案中予以保留。不過，上述規(guī)定并未直接涉及馳名商標(biāo)通用名稱化問題，筆者認(rèn)為有必要加以增補(bǔ)。理由是，馳名商標(biāo)通用化意味著馳名商標(biāo)的名稱被當(dāng)作產(chǎn)品的名稱，此時對通用化后馳名商標(biāo)權(quán)利人的保護(hù)等于是讓馳名商標(biāo)權(quán)人占有產(chǎn)品的名稱。對產(chǎn)品名稱的壟斷與對產(chǎn)品的壟斷又直接相關(guān)，甚至被認(rèn)為就是對產(chǎn)品的壟斷。從競爭性利益平衡的角度看，馳名商標(biāo)的通用化會使競爭者成本增加，減少競爭性公司的競爭效果。馳名商標(biāo)在通用化后，由于它不再具有區(qū)別產(chǎn)品來源的功能，消費(fèi)者從通用化馳名商標(biāo)獲得的減少搜尋成本的利益和其他馳名商標(biāo)利益將大打折扣，而競爭者將由于馳名商標(biāo)權(quán)人對通用化馳名商標(biāo)的繼續(xù)專有而增加競爭性成本，馳名商標(biāo)促進(jìn)有效競爭的功能將無從實(shí)現(xiàn)。此時在馳名商標(biāo)權(quán)人的利益和消費(fèi)者利益、競爭者利益之間顯然存在一個失衡問題。解決這一問題的方法是削減甚至取消馳名商標(biāo)保護(hù)?；谏鲜稣J(rèn)識，筆者認(rèn)為，《商標(biāo)法》第三次修改中至少可以增加以下內(nèi)容：馳名商標(biāo)因長期使用不當(dāng)?shù)仍蛟斐赏ㄓ妹Q化，使其不再具有顯著性，在不能采取適當(dāng)補(bǔ)救措施重新獲得顯著性后，該馳名商標(biāo)不能獲得跨類保護(hù)。

6．地域保護(hù)限制

就地域保護(hù)而言，我國保護(hù)的馳名商標(biāo)僅限于在我國領(lǐng)域?yàn)橄嚓P(guān)公眾所知曉的商標(biāo)。如果不為我國相關(guān)公眾所知曉，即使在國外很知名，也不能在中國按照馳名商標(biāo)實(shí)施特殊保護(hù)，如本文討論的注冊馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)就限于在我國已經(jīng)注冊的馳名商標(biāo)。實(shí)際上，世界知識產(chǎn)權(quán)組織馳名商標(biāo)問題專家委員會曾討論了馳名商標(biāo)特殊保護(hù)應(yīng)以該商標(biāo)在主張受保護(hù)的成員國領(lǐng)域內(nèi)為相關(guān)公眾所熟知為條件。這一限制原則也是由于國家主權(quán)原則所決定的。

五 結(jié) 論

馳名商標(biāo)淡化是馳名商標(biāo)保護(hù)領(lǐng)域比較常見的侵害馳名商標(biāo)所有人商標(biāo)權(quán)的行為。針對馳名商標(biāo)淡化行為，Trips協(xié)議進(jìn)行了規(guī)制，包括我國在內(nèi)的很多國家商標(biāo)法等相關(guān)法律也進(jìn)行了規(guī)范，即實(shí)施馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)。在司法實(shí)踐中，馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)受到了應(yīng)有的重視，本文述及的相關(guān)案例就是反映。馳名商標(biāo)反淡化實(shí)質(zhì)上是馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)或者稱之為擴(kuò)大保護(hù)，其原因在于防止他人不正當(dāng)?shù)卣加旭Y名商標(biāo)所有人所培植的馳名商標(biāo)的良好信譽(yù)，維護(hù)公平競爭秩序，切實(shí)保障馳名商標(biāo)所有人的利益。從這個意義上說，在對馳名商標(biāo)進(jìn)行界定時，應(yīng)包含“具有較高聲譽(yù)”的因素在內(nèi)。同時，也應(yīng)注意的是，馳名商標(biāo)反淡化并不是擴(kuò)大到與馳名商標(biāo)注冊使用的商品不相同也不類似的一切領(lǐng)域，而是應(yīng)以誤導(dǎo)公眾、危及馳名商標(biāo)所有人的利益，不當(dāng)占有了馳名商標(biāo)所有人的商標(biāo)信譽(yù)為限。只有這樣，才能從根本上實(shí)現(xiàn)馳名商標(biāo)保護(hù)的利益平衡，使馳名商標(biāo)保護(hù)制度成為激勵創(chuàng)新與促進(jìn)市場公平競爭的法律制度。鑒于馳名商標(biāo)的在商標(biāo)法中的極端重要性，我國應(yīng)利用《商標(biāo)法》第三次修改的大好時機(jī)，完善馳名商標(biāo)保護(hù)制度，關(guān)于馳名商標(biāo)的定義、認(rèn)定和擴(kuò)大保護(hù)是其中的重要內(nèi)容。在完善這些制度時，不僅應(yīng)對現(xiàn)有立法、司法解釋進(jìn)行系統(tǒng)梳理，而且應(yīng)高度重視馳名商標(biāo)行政保護(hù)和司法保護(hù)實(shí)踐，總結(jié)馳名商標(biāo)保護(hù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，以更有針對性地完善我國馳名商標(biāo)保護(hù)制度。

［1］楊葉璇．商標(biāo)權(quán)客體是商標(biāo)權(quán)所承載的商譽(yù)——兼談對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)［J］．中華商標(biāo)，2007（2）：7－11．

［2］鄭成思．知識產(chǎn)權(quán)文叢（第3卷）［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，2000．

［3］尹大威，傅華．馳名商標(biāo)淡化及反淡化保護(hù)的思考［J］．天府新論，2008（6）：272－274．

［4］馮曉青．企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略［M］．北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008．

［5］林山泉．聯(lián)想理論在認(rèn)定馳名商標(biāo)與企業(yè)名稱權(quán)沖突中的運(yùn)用［J］．中華商標(biāo)，2006（4）：50－54．

［6］孔祥俊．反不正當(dāng)競爭法新論［M］．北京：人民法院出版社，2001．

［7］袁連紅，肖海．中國馳名商標(biāo)反淡化法律保護(hù)的思考［J］．安徽農(nóng)業(yè)科學(xué)，2007（25）：8038－8039．

The Protection of Anti－dilution for Registered Well－known Trademarks：A Perspective of Improving Trademark Judicial Practice and Legislation

FENG Xiao－qing
（China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

The protection of anti－dilution for registered well－known trademarks is a major issue in the legislation，theory and practice of well－known trademarks protection．There are many forms of dilution of well－known trademarks，and the fundamental characteristics thereof is the unauthorized use of well－known trademark of the right owner in the category of commodity that is not the same or similar，and thereby reducing the said trademark in the minds of consumers unique image and appeal．From trademark confusion theory to that of association is the theoretical basis of trademark law in the protection of anti－dilution．To stop free－riding of collective act is the justification for the protection of anti－dilution from the perspective of anti－unfair competition law；while from the viewpoint of economics，it lies in to ensure the internalization of externalities and the recovery for trademarks investment．In addition，it can also be understood from a strategic point of view．There also exists proper limitations as to the protection of anti－dilution for wellknown trademarks，including prior use restrictions，fair use restrictions，the scope of protection restrictions，time limits of protection and geographical restrictions as well．

well－known trademark；anti－dilution；association theory；unfair competition；upgrading of trademark law

D997．1

A

1008—1763（2012）02—0137—10

2011－02－16

國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目“我國企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新與知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略融合的法律運(yùn)行機(jī)制研究”（08BFX071）

馮曉青（1966—），男，湖南長沙人，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，中國政法大學(xué)無形資產(chǎn)管理研究中心主任，法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)博士后．研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法，知識產(chǎn)權(quán)管理．