儀喜峰

(上海海事大學(xué)法學(xué)院，上海201306)

一 問題緣起

“憲法是組織共同體的規(guī)則”，自該命題第一次在憲法學(xué)界明確提出至今已有十年。［1］從命題提出伊始，持此論的學(xué)者圍繞該命題的核心觀點與基本范疇進行了一系列的論證。［2－5］正如該論所指出的，“‘憲法是組織共同體的規(guī)則’，這一命題的提出，決不是要板起面孔故弄玄虛地玩弄所謂的理論翻新，亦非簡單地對憲法下一個教科書式的定義，而是從哲學(xué)層面形而上地對憲法學(xué)展開理性解讀。”［3］從哲學(xué)層面對中國憲法進行學(xué)理解讀和闡釋，是基于兩大方面的學(xué)術(shù)背景，一方面是憲法學(xué)者日益凸顯的群體性的“憲法學(xué)中國立場和問題意識”。在這種宏觀場景下，可以說，憲法學(xué)界已經(jīng)在整體上形成了初步的共識，即憲法學(xué)中國化的命題旨在通過本土化的憲法理論解決本國面臨的大量的憲法問題，“使憲法學(xué)成為能夠合理地解釋本國憲法現(xiàn)象的學(xué)術(shù)體系，建立具有本土特色的憲法學(xué)理論、規(guī)則與方法?！保?］另一方面是憲法價值多元化的崛起和憲法學(xué)研究方法的覺醒與更新。如今，學(xué)者們的價值認(rèn)知與判斷不再秉持“西方中心主義”的學(xué)術(shù)傾向，而是更多地關(guān)注“非西方憲法文化”，逐漸聚焦于不同民族和不同文化背景下的多樣化的憲政模式，反對以某一個特定的價值標(biāo)尺去衡量多元化的憲法世界;與此同時，憲法學(xué)研究方法日新月異，并由此展現(xiàn)出不同的“憲法學(xué)流派”。［7－8］

“一切理論探討，最終都可以歸結(jié)為其研究方法論的探討;一切理論變革又首先依賴于對其研究方法論的變革，只有方法論上的科學(xué)更新才能帶來該學(xué)科的重大突破?！保?］基于此，本文將采用“歷史與邏輯相統(tǒng)一的方法”(憲法的發(fā)展是一個歷史的過程，憲法不是孤立存在的，而總是與特定歷史時期的政治、經(jīng)濟、文化第社會現(xiàn)象緊密聯(lián)系，并在相互制約、相互影響的過程中發(fā)展變化，要揭示憲法的產(chǎn)生、發(fā)展和演變的規(guī)律，就必須對憲法進行歷史分析。憲法的發(fā)展也是一個邏輯的過程，對憲法進行邏輯分析就是以純粹抽象的形式從本質(zhì)上去研究對象，從本質(zhì)關(guān)系的展開中再現(xiàn)對象發(fā)展過程的。憲法的邏輯所表現(xiàn)的思想進程，不過是憲法歷史過程在抽象的、理論上前后一貫的形式上的反映，現(xiàn)實的歷史是邏輯的基礎(chǔ)和內(nèi)容，邏輯行程終歸要由歷史進程來決定)，著力對憲法哲學(xué)的范疇予以初步構(gòu)建，并根據(jù)這些范疇，對本文的基本命題再次予以論述和證成。

二 憲法哲學(xué)的范疇建構(gòu)

美國當(dāng)代著名法學(xué)家戈爾丁認(rèn)為，法律哲學(xué)與其他哲學(xué)分支有一個共同特征，即都研究兩類問題:概念性(或分析性)問題與論證性(或規(guī)范性)問題。他指出，“法律是什么?法律哲學(xué)中最重要的問題也許是對這個法律概念的分析。”［10］這其實一語道破了哲學(xué)與概念的內(nèi)在聯(lián)系，要研究哲學(xué)，就必須分析概念;要分析概念，就必須以哲學(xué)為基礎(chǔ)。沒有哲學(xué)基礎(chǔ)的概念，將流于純粹的文字游戲;而沒有提煉概念和命題的哲學(xué)理論，將陷入變幻莫測的玄虛迷霧。我國憲法學(xué)界對“憲法哲學(xué)”的探討，最具影響的莫過于2006年5月份6位著名的憲法學(xué)教授圍繞“憲法是什么”進行的精彩學(xué)術(shù)對話，他們從不同的視角闡釋了“憲法是什么”這一命題。［3］［11－14］這其實已經(jīng)涉及到憲法哲學(xué)理論，它蘊藏于政治學(xué)、歷史學(xué)、社會學(xué)和法的一般理論等專門的社會科學(xué)中。就其科學(xué)的價值、任務(wù)和功能而言，憲法哲學(xué)理論所要重點解決的是在人類社會發(fā)展過程中憲法學(xué)的根本問題，諸如憲法產(chǎn)生、發(fā)展的邏輯必然性、歷史規(guī)律性、社會正當(dāng)性(尤其是政治上的正當(dāng)性)，憲法與其他社會現(xiàn)象的差異性、同一性和關(guān)聯(lián)性以及憲法對人類社會、人類社會共同體和作為個體的人的作用、價值與意義。［2］正如德國法學(xué)家考夫曼指出的那樣，憲法哲學(xué)與其他哲學(xué)分支的區(qū)別，并不在于它是特殊的，而在于它是憲法的根本問題、憲法的根本難題，對此以哲學(xué)方式反思、研究和討論，且可能的話，加以解答。［15］

正是在憲法哲學(xué)意義上，本文重申關(guān)于憲法本質(zhì)的命題，即“憲法是組織共同體的規(guī)則”:憲法是人為了自己的生存和發(fā)展有意識地組織政治(社會)共同體的規(guī)則，以及由該規(guī)則所構(gòu)建的社會秩序。這一定義表明:人的生存和發(fā)展是憲法的目的和終極追求;憲法并不必然地同國家聯(lián)系在一起，國家只不過是憲法組織的一種政治共同體;人是社會的動物，政治共同體使人成為人，組織共同體的規(guī)則因此具有根本性;憲法作為規(guī)則是一個具有根本性的法的規(guī)范體系，該體現(xiàn)可以用憲法結(jié)構(gòu)的觀點去解釋;憲法同時是一種社會秩序即憲法秩序，只有作為規(guī)則的憲法與作為社會秩序的憲法的統(tǒng)一，才有符合憲法概念的憲法的存在。［16］該命題是對憲法所蘊涵的法理提升到哲學(xué)的高度進行研究的學(xué)問，它是憲法學(xué)的一種面相，初衷在于解決憲法的元問題或根本問題。它主要包含本體論、價值論和認(rèn)識論三大范疇。

(一)本體論

在哲學(xué)中，本體論的研究主要是探究世界的本原或基質(zhì)，就是對一種事物存在的根據(jù)的認(rèn)識。亞里士多德認(rèn)為哲學(xué)研究的主要對象是實體，而實體或本體的問題是關(guān)于本質(zhì)、共相和個體事物的問題。他認(rèn)為研究實體或本體的哲學(xué)是高于其他一切科學(xué)的第一哲學(xué)。［17］憲法哲學(xué)的本體論，就是探討憲法存在本身的依據(jù)，即探討憲法之所存在依據(jù)究竟是什么，它既是指憲法實然意義上的存在體，更是指應(yīng)然意義上的存在體。作為憲法的本體，須具有以下特征:其一，它是憲法本原和憲法本質(zhì)連接的邏輯中樞，是憲法存在的依據(jù)，是抽象上升到具體、邏輯與歷史相統(tǒng)一的產(chǎn)物;其二，它是憲法哲學(xué)的基本矛盾的主導(dǎo)方面，并由此引起矛盾運動，使其貫穿憲法的各種要素;其三，通過它的作用能夠把人們對憲法現(xiàn)象的主觀認(rèn)識和憲法的客觀規(guī)律性結(jié)合起來，使主觀見之于客觀，達(dá)到二者的統(tǒng)一。

筆者認(rèn)為，共同體是憲法產(chǎn)生、存在和發(fā)展的本源，共同體范疇屬于憲法哲學(xué)的本體論。“共同體”(community)這一術(shù)語是自古以來人類政治、經(jīng)濟、文化體制發(fā)展的高度概括和最新總結(jié)。一般認(rèn)為，共同體是個寬泛的概念，指社會中存在的基于主觀上或客觀上的諸如民族、種族、地域、身份等共同特征或相似性而組成的團體。共同體最先是人的集合，由相關(guān)成員個體按照地域、文化和政治等因素而組合成不同層次、不同性質(zhì)的共同體。它既包括小規(guī)模的社區(qū)自發(fā)組織，也可指更高層次上的政治組織，而且還可指國家和民族這一最高層次的總體，即民族共同體或國家共同體;既可指有形的共同體，也可以指無形的或虛擬的共同體。家族、社區(qū)、公司、民族、國家都是個體的不同組織形式，也是共同體的不同表現(xiàn)。人類除了擁有各自的階級利益、民族利益和宗教利益之外，還具有超越階級、民族和宗教利益的人類共同利益以及超越上述局限的人類文化共同特征。人類的共同利益和文化共同特征是人類溝通、理解和交往的基礎(chǔ)，是人類自覺連成一體的奠基石，從這個意義上講，整個人類社會也是共同體的一種表現(xiàn)形志，或曰人類共同體。共同體屬性闡釋了憲法的真實意蘊。［3］人類組建共同體有其天然的必然性，共同體的這一屬性決定了憲法的首要功能是組織共同體，決定了憲法不是僅僅在特定的近代歷史時期才產(chǎn)生的。共同體的自足性意蘊著要解決共同體的全部的問題，必須求助于組織共同體的基本規(guī)則。共同體存續(xù)的正當(dāng)性決定了憲法的正當(dāng)性，意蘊著憲法的正當(dāng)性來自于共同體本身，而不是超驗的“自然法”或者“上帝”;來自人類實際的社會生活本身，而不是凌空蹈虛的學(xué)理或概念。憲法作為組織共同體的“規(guī)則”具有最高性和根本性。這種最高性并不是源自條文中的規(guī)范表述，而是出于組織共同體的事實本身。通過對共同體及其屬性的解讀，我們可以對憲法的產(chǎn)生、存在、發(fā)展及演變歷史，對憲法的功能、任務(wù)、作用及價值等等，獲得一個整體、系統(tǒng)和全面的認(rèn)知。

(二)價值論

憲法價值問題是憲法哲學(xué)的核心問題，它不僅為我們提供了一套評判實然狀態(tài)價值沖突的標(biāo)準(zhǔn)，在實踐中促進著憲法協(xié)調(diào)平衡功能的發(fā)揮和憲法秩序的形成，而且還通過對人類理想政治模式和狀態(tài)的描繪，指引著憲法理論及憲法實踐的前行方向。古往今來對價值問題的研究，可謂仁者見仁、智者見智。從亞里斯多德的“分配正義”和“矯正正義”到羅爾斯的“正義論”，從孟德斯鳩的自由觀到密爾的《自由論》，從近代自然法學(xué)派重視價值分析到20世紀(jì)初新自然法學(xué)派對價值觀念的重新關(guān)注，他們中的許多觀點從各個不同的角度揭示著價值的真諦，為我們今天正確認(rèn)識價值，研究憲法價值提供了許多豐富的理論素材。當(dāng)前，我們應(yīng)以馬克思主義的價值觀為指導(dǎo)，避免在抽象意義上論及憲法價值，而應(yīng)首先從價值關(guān)系的分析入手，揭示價值的概念，在此基礎(chǔ)上結(jié)合憲法實踐活動的客觀現(xiàn)實，剖析憲法價值的內(nèi)涵及其存在形態(tài)，構(gòu)筑科學(xué)的憲法價值論。

從人類學(xué)和社會學(xué)的角度講，人類的生存和發(fā)展是永恒的主題，不唯憲法，而且整個的法律，因其要面對自然與社會的諸多挑戰(zhàn)，故而“生存和發(fā)展”成為憲法的歷史起點與邏輯起點，成為憲法的追求和目的。在憲法哲學(xué)理論的視野中，這樣一種憲法觀念，既可以把憲法的歷史和邏輯統(tǒng)一起來，也為認(rèn)識憲法發(fā)展的規(guī)律性與合目的性的統(tǒng)一提供了認(rèn)識基礎(chǔ)。因此，人的生存和發(fā)展可以被看做是憲法哲學(xué)的價值論?！叭说纳婧桶l(fā)展作為憲法的邏輯起點，我們可用人權(quán)概念予以指稱，它承載了人、人的社會共同體和憲法的邏輯關(guān)系。人權(quán)在邏輯上標(biāo)識著人的存在和發(fā)展的狀態(tài)。人權(quán)在人的生存和發(fā)展的歷史過程中，在不斷地賦予和豐富自己內(nèi)涵的同時，也為憲法提供了一個不斷演進的邏輯基礎(chǔ)和邏輯過程，憲法將伴隨人的生存和發(fā)展邏輯過程的始終。人的生存和發(fā)展作為一個歷史過程，在使人成為人的歷史進程中，需要不斷地建立和完善與人的生存和發(fā)展需要相適應(yīng)的人的社會共同體，作為建立和組織社會共同體規(guī)則的憲法也在不斷地健全和完善。人權(quán)是憲法的邏輯起點，同時也是人的生存和發(fā)展的終極目的的憲法學(xué)表達(dá)。因此，作為人的生存和發(fā)展的目的，人權(quán)具有了憲法的價值意義:第一，人權(quán)是憲法價值的基礎(chǔ)和核心，生命、安全、秩序、自由、平等、尊嚴(yán)等，都是它的內(nèi)容和表現(xiàn)形態(tài);第二，人權(quán)是憲法價值體系的邏輯起點，憲法據(jù)此構(gòu)建它的價值體系;第三，人權(quán)是憲法價值選擇的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！保?］筆者以為這些應(yīng)是憲法哲學(xué)的價值論范疇和內(nèi)涵。人的生存和發(fā)展是人的全面而自由的發(fā)展，這就要求人的社會共同體具有滿足這種發(fā)展的社會生活內(nèi)容的功能和組織形式。

(三)認(rèn)識論

憲法哲學(xué)的認(rèn)識論有著豐富的內(nèi)涵，就本文要闡釋的命題而言，我們可以從三個層面來理解:

首先，憲法哲學(xué)的認(rèn)識論屬于“有限理性論”。它主張人的認(rèn)識能力是有限的，人是有限的理性人，也就是說，人并非高度理性的產(chǎn)物，個人的理性是不完備的，理性并非人所能享有的美好事物的全部原因，理性在人類事物中所扮演的角色不應(yīng)高估，人類所有的成就只有部分是理性產(chǎn)生的結(jié)果。［18］基于此，筆者反對傳統(tǒng)的對人性做“善”或“惡”的認(rèn)知假定，因為，關(guān)于人性是“善”或“惡”的學(xué)說，都是一種先驗性的價值學(xué)說，無從證實或證偽，其目的都是為之后的制度安排服務(wù)的。我們所十分熟悉的“西方憲政”，即是建立在“人性惡”的假設(shè)之上，相應(yīng)地對“權(quán)力”也做了“惡”的假定。當(dāng)我們建構(gòu)憲法哲學(xué)理論時，有必要超越這種固有的認(rèn)知假定，而是做出新的認(rèn)知分析，即要充分肯定人的認(rèn)知能力永遠(yuǎn)是有限的。從制度安排的角度講，在任何一個政治共同體中不存在“好人”“壞人”，而只存在“有限理性人”。如果政治共同體成員都是“好人”，那就沒有必要用人定的行為規(guī)范去建立秩序，單憑思想政治工作，不斷弘揚人的善性就可以使社會有序，而這實際上是不可能的;假如政治共同體成員都是“壞人”，各種行為規(guī)范就必然失去價值基礎(chǔ)，因為人人都是不可信的，任何規(guī)則都將無法發(fā)揮任何作用，也就無法建立和維持秩序。有限理性論告訴我們，在人類的行為中，不僅有引起沖突的行為，而且還有可能引起和諧與合作的行為。“任何生物都不是營個體生活的，而是營群居生活的”［19］，互助行為和競爭行為同時都是人類的可能行為方向。人類共同體由互助與競爭、合作與沖突、一致與歧見等一系列的行為支撐和維持。正是由于人的理性是有限的，所以作為“天生的政治動物”的人類，組建政治共同體就有著必然性，就需要以各種制度規(guī)約人們的行為，以建立和維持秩序。

其次，憲法哲學(xué)的認(rèn)識論是一種“整體的”和“系統(tǒng)的”認(rèn)識論。這種認(rèn)識論堅持從整體與局部的相互關(guān)系、從系統(tǒng)與子系統(tǒng)的相互關(guān)系之中認(rèn)識憲法，進而認(rèn)識由憲法所統(tǒng)領(lǐng)的法律世界。正如英國哲學(xué)家切克蘭德所認(rèn)為的那樣:整體是基本的，部分是派生的;整體是一種系統(tǒng)的綜合體，一切事物都應(yīng)該從整體出發(fā);一體化是事物的各個部分相互聯(lián)系的狀況，各部分組成一個不能分解的整體以致沒有一個部分能夠在不影響其它各部分情況下而受到影響;各部分是按照整體的目的發(fā)揮它們的作用的;部分的性質(zhì)和職能是由它在整體中的地位而確定的。［20］基于整體和系統(tǒng)的哲學(xué)認(rèn)識論，我們就可以理解卡爾·施米特的憲法觀:“憲法是一個特定國家的政治統(tǒng)一性和社會秩序的具體整合狀態(tài)。”［21］憲法不僅要安排各種社會關(guān)系，而且要解決各種社會關(guān)系相互之間以及它們與整體社會秩序之間的關(guān)系。各種社會關(guān)系都是憲法在整體意義上關(guān)注的對象且必然會在憲法中得到反映，它們被一個法律網(wǎng)絡(luò)調(diào)整和控制著，任何超越法網(wǎng)的行為都會受到國家機構(gòu)的制約，憲法主要調(diào)整和編織這個“法網(wǎng)”［22］，使得各個部門法在這個網(wǎng)絡(luò)之中獲得了自己正當(dāng)性的存在，并且使各個法律部門結(jié)成一個具有相互關(guān)聯(lián)關(guān)系的整體或體系。這種哲學(xué)認(rèn)識論也可被稱作生活認(rèn)識論。［23］將生活認(rèn)識論運用于憲法領(lǐng)域，就是立足于政治共同體與組成成員和諧融合的生活世界來解讀政府與人民的應(yīng)然關(guān)系。在生活認(rèn)識論的指引下，人們會發(fā)現(xiàn)，政府其實并不是人民生活的天敵，恰恰相反，一切形式的政府都是人民生活得以延續(xù)的必要條件。因此，人類組成政府以來，所一直努力爭取的，不是為了擺脫政府，而是為了建設(shè)一個更為優(yōu)良的政府，從而讓人民過上更為美好的生活;在一切情勢下，政府所努力爭取的，并非是如何統(tǒng)治或壓制人民，而是如何謀求政府與人民之間的有效合作?！皯椃ㄗ鳛橐环N規(guī)則，它在組織共同體的同時，規(guī)范著共同體內(nèi)的政治和社會的基本形態(tài);憲法作為一種生活方式，深刻地影響著共同體內(nèi)的組織和個人(如公民)的生活。這兩者互為表里，缺少一方都難免偏頗?！保?4］

最后，憲法哲學(xué)的認(rèn)識論屬于辯證唯物主義認(rèn)識論。它是對整個立憲、行憲、守憲、護憲過程中的有關(guān)問題所作的法哲學(xué)探討。從憲法認(rèn)識的內(nèi)容看，包括憲法知識、憲法評價和憲法要求三個內(nèi)容;從憲法認(rèn)識的層次看，包括憲法心態(tài)、憲法思想和憲法理論三個層次。憲法理論處于憲法意識的最深層次，有一套完整的邏輯結(jié)構(gòu)和范疇體系，對憲法心態(tài)、憲法思想以及有關(guān)憲法的實踐活動具有一定的指導(dǎo)意義。［16］61從憲法實踐的角度看，憲法從應(yīng)然狀態(tài)到實然狀態(tài)的轉(zhuǎn)換，從靜態(tài)到動態(tài)的飛躍，都是經(jīng)由憲法實踐的中介環(huán)節(jié)得以實現(xiàn)的，憲法實踐是連接憲法規(guī)則與憲法秩序的橋梁與紐帶。與此同時，憲法秩序本身也一直處于動態(tài)的運行過程之中，它糅合了憲法運用、憲法監(jiān)督與實施等具體環(huán)節(jié)，涵蓋了從憲法要求到憲法評價的整個憲法實現(xiàn)過程。這種憲法規(guī)則與憲法秩序的統(tǒng)合存在，正是本命題所稱的辯證唯物主義認(rèn)識論，它為我們提供了一整套對實然憲法和憲法實踐予以評判的標(biāo)準(zhǔn)，要求人民建立科學(xué)、完備的理論體系以指導(dǎo)憲法實踐。

三 “憲法是組織政治共同體的規(guī)則”命題之證成

(一)為什么是“共同體”?

自“憲法是組織共同體的規(guī)則”命題提出至今的十年來，在學(xué)術(shù)界也出現(xiàn)了一些質(zhì)疑的聲音，最主要的疑問集中在下述三個方面:第一，命題究竟是針對共同體還是針對政治共同體?為什么論者在不同場合對此有著不同的稱謂?第二，如命題所釋，公司或聯(lián)合國都是共同體，那么，按照這種思維邏輯，公司章程或聯(lián)合國憲章都可稱之為“憲法”嗎?第三，也是最核心的追問，為什么偏偏使用“共同體”這一術(shù)語取代“國家”來建構(gòu)憲法概念和憲法哲學(xué)理論?

對于前兩個問題，筆者要明確的是，憲法所設(shè)計的系列制度安排針對的是“政治共同體”，但此處所言的政治共同體并不是與經(jīng)濟共同體、文化共同體相并列意義上的狹義的政治共同體，而是指稱廣義上的“政治共同體”，或者說，就是指社會共同體。從廣義上講，在一個社會共同體內(nèi)部，包含了各種不同領(lǐng)域的社會內(nèi)容，當(dāng)不同的社會領(lǐng)域之間產(chǎn)生互動和聯(lián)系時，就會呈現(xiàn)出突破狹義政治共同體領(lǐng)域的“政治性”了，也即當(dāng)共同體內(nèi)部的領(lǐng)域跨越政治、經(jīng)濟、文化等內(nèi)容的界限，進而涵蓋它們之間的相互關(guān)系時，整個共同體就呈現(xiàn)出廣義上的政治性了。從這個意義上講，廣義的政治共同體與共同體其實是在表述同一個概念。換句話說，當(dāng)共同體內(nèi)部的領(lǐng)域不在局限于某部分內(nèi)容，而是帶有綜合性與整體性時，就產(chǎn)生了不同與狹義政治共同體的廣義政治性了，共同體從某種意義上講就是廣義的政治共同體。同時，須指出的是，公司章程或聯(lián)合國憲章并不能稱為“憲法”，前者是不自足的，它隸屬于憲法之下的部門法領(lǐng)域，后者當(dāng)然呈現(xiàn)出超國家主權(quán)的國際法調(diào)整傾向，這點與《歐盟憲法》一樣，由于它們在目前還需要通過具體的主權(quán)國家來落實其效力，在功能上也不具備自足性，還不可歸為我們命題里所談的憲法。顯然，這種疑問采用的是一種“歸謬式”的論證方法，該質(zhì)疑僅僅是從邏輯的角度指出命題可能具有的缺陷，其實，這種過于簡單化的質(zhì)疑并不能作為判斷命題成立與否的基準(zhǔn)。

現(xiàn)在回答第三個問題:為什么是“共同體”，而不是“國家”?

從時間的維度看，共同體突破了“國家”一詞所固有的歷史性局限，極大地拓展人們認(rèn)識憲法的視野。人們談?wù)搼椃?，幾乎無一例外的將“憲法”與“國家”聯(lián)系在一起，梳理現(xiàn)有的各種關(guān)于憲法的概念，都是圍繞“主權(quán)國家”或“國家組織”來闡述憲法的意蘊、特征或內(nèi)涵。這或許源于一個根深蒂固的認(rèn)識，即英國是“憲政母國”，而英國的憲法又與近代資產(chǎn)階級革命息息相關(guān)。由此，近現(xiàn)代的憲法概念與生俱來就被貼上了“國家”和“控權(quán)”的標(biāo)簽，憲法就等同于“國家根本法”。該觀念的局限在于把主權(quán)國家視為唯一的政治實體，而沒有意識到“國家”一詞是在14世紀(jì)到17世紀(jì)末逐漸演變?yōu)楸硎菊螌嶓w的一般概念，其運用應(yīng)當(dāng)僅限于文藝復(fù)興和宗教改革后在歐洲發(fā)展起來的那種政治共同體，如福塞思所言:“籠統(tǒng)地運用國家一詞來表示一切政治實體將會歪曲和混淆歷史發(fā)展過程。”［25］如果我們不從“主權(quán)國家”這一特定實體的角度看待憲法，而是從發(fā)生學(xué)的角度對“國家”予以考察，也會發(fā)現(xiàn)僅局限于近現(xiàn)代的特定階段認(rèn)識憲法也是有失偏頗的。從國家起源來說，學(xué)界主要有“神意說”“契約說”“強力說”等，但這些學(xué)說都未能實現(xiàn)“歷史與邏輯的統(tǒng)一”，故筆者認(rèn)同恩格斯提出的國家起源觀點，即人類社會早期，隨著生產(chǎn)力發(fā)展和剩余產(chǎn)品的出現(xiàn)，社會上出現(xiàn)了對立的階級，為了避免極端的階級沖突，凌駕于社會之上的公共權(quán)力機構(gòu)——國家就產(chǎn)生了［26－27］。列奧·施特勞斯告訴我們:古典思想家把最好的社會稱為最好的politiea(柏拉圖的《理想國》的希臘文就是politiea)，其本質(zhì)是一個共同體的生活方式。politiea的合適的英文翻譯應(yīng)該是“regime”(制度)，類似于法語中的“ancien regime”(舊制度)表達(dá)中的那種含義，比現(xiàn)代人通常理解的“政府形式”的范圍要廣泛得多，古典思想家是在與法律相對的意義上使用politiea的，politiea比法律更根本，是一切法律的源泉。［28］“法律實際是，也應(yīng)該是根據(jù)政體(憲法)來制定的，當(dāng)然不能叫政體來適應(yīng)法律?！保?9］而這個更根本的源泉——城邦“憲法”，它是一種生活的模式，求得這種共同生活的和諧是它的基本思想，城邦就是一種共同生活。［30］33我國學(xué)者近期的研究也表明在中西方古代同樣存在“憲法”，“我國的憲法史研究者少有注意到那些乍看起來與憲法漠不相關(guān)的憲法表達(dá)在憲政思想史上的存在及其意義。如果看不到其他表示憲法的詞匯，意味著只能進行斷續(xù)而非綿延的憲法思想史研究，……盡管古代的憲法以小國寡民的城邦制為基礎(chǔ)，以階級憲法為特征，現(xiàn)代憲法以民族—領(lǐng)土國家為基礎(chǔ)，以全民性為特征，但不能否認(rèn)后者來自前者，兩者間的連續(xù)性是明顯的?！保?1］

從空間的維度看，共同體突破了“國家”一詞所蘊含的“對立性”思維方式，使人們對憲法的理解獲得革命性的整體提升。表面上看，目前普遍認(rèn)同的憲法理論是在調(diào)整“國家權(quán)力與公民權(quán)利”的關(guān)系，所有的人為努力無非是尋求如何在二者之間實現(xiàn)平衡的制度安排，如薩拜因所言，人們最熟悉的政治思想所反復(fù)考慮的是求得這兩種對立傾向的某種平衡，即既要有足夠的權(quán)力使國家有效地行使職能，又要有足夠的自由使公民成為一個行動不受拘束的人。［30］37其實，往深處審視，“國家權(quán)力與公民權(quán)利”的對立關(guān)系所依托的制度性背景還在于“政治國家和市民社會”的對立，后者才是西方憲政立足的制度基礎(chǔ)。瀏覽相關(guān)文獻即可發(fā)現(xiàn)一種普遍性的價值取向:對于國家與市民社會，人們總是傾向于將市民社會看作是正面的、積極的事物，而將國家看作是負(fù)面的、消極的、需要遏制和克服的對象。［32］這是一種西方的經(jīng)驗范疇和規(guī)范模式，如果中國學(xué)者比附和參照該范疇建構(gòu)本土的西方理論，無形中就賦予了西方“政治國家與市民社會”模式以泛化價值和普適意義，而這必將阻滯我們對本土憲法的整體性觀照和全局性理解。運用“共同體”的理論范疇分析憲法，就會發(fā)現(xiàn)，共同體意味和諧、溝通、理解、互動，它是在沖突中趨向和諧、在不平等中趨向均衡、在無序中趨向有序的過程。共同體內(nèi)部的關(guān)系從一開始就不是對立的，而是互助合作的，“在真正的共同體的條件下，各個人在自己的聯(lián)合中并通過這種聯(lián)合獲得自己的自由?！保?3］這種互助的特質(zhì)，是人類的政治美德，構(gòu)成了一個共同體價值的基本內(nèi)核，由此使得每個成員以參與共同體生活為最大樂事，并積極擔(dān)當(dāng)起維護共同體利益的事務(wù)，在共同體成員看來，這種事務(wù)與其說是一種義務(wù)、責(zé)任，不如說是資格和權(quán)利。羅爾斯在論述立憲政體時，就曾表述過類似的洞見，他認(rèn)為，那些使立憲政體得以可能的政治合作美德，是一些非常偉大的美德，它們構(gòu)成了一種巨大的公共善，構(gòu)成了社會政治資本的一部分。通常情況下，與政治正義及其支撐性美德發(fā)生沖突的價值之所以被壓倒，是因為他們與那些使公平的社會合作在一種相互尊重的基礎(chǔ)上成為可能的條件本身產(chǎn)生了沖突。［34］基于共同體的整體視野，憲法從此不再單向度地、割裂地看待共同體生活，恰恰相反，“憲法基本上是一系列的調(diào)和，而不是一系列的反對;更進一步的調(diào)和滲透到政制結(jié)構(gòu)之中，使得不同的部門不至于陷入事實上的反對狀態(tài)，并使他們彼此作出某種妥協(xié)，甚至互相傳遞信息和主張。”［35］

(二)何謂“組織”?

“憲法是組織共同體的規(guī)則”命題中，有一個核心的術(shù)語，在先前的論文中較少明確地涉及并加以闡述，即“組織”。就目前憲法學(xué)界常用的術(shù)語來說，也較少有學(xué)者運用“組織”一詞來界定憲法概念和憲法制度?；蛘?，我們換個說法，在既有的憲法學(xué)術(shù)語中，“組織”一詞往往被當(dāng)作名詞使用，如“國家組織”“組織形式”“組織機構(gòu)”等，而不是象本文所要證成的命題那樣，被作為動詞來使用。究竟何謂“組織”?筆者認(rèn)為，命題中的“組織”其實就是卡爾·施米特所說的一次根本性的政治決斷，［21］7換成我國學(xué)者熟悉的說法就是“根本性的制度安排”。由此，憲法就是人對政治共同體進行根本決斷和根本安排的規(guī)則。更進一步明確地說，本文證成的命題，又可以從兩個層面來解析:一是由什么人來“組織”?二是如何“組織”?由什么人來“組織”共同體的問題其實就是在追問“制憲權(quán)”的主體——誰在“制憲”?而如何“組織”即如何“制憲”?這兩個衍生問題是對“組織”主體和“組織”過程的正當(dāng)性追問。

誰在“制憲”?源遠(yuǎn)流長的西方憲政史一直將“自然法思想和社會契約論”作為憲法的“高級法”背景，把“上帝和基督教”視為憲法的“超驗之維”。［36－37］可這只是邏輯上能夠成立，進行制度建構(gòu)時將“上帝”或“自然法”作為邏輯起點，這種作法無可厚非。但如果遵循“邏輯和歷史相統(tǒng)一”的分析方法，我們不難看出，制憲權(quán)理論不可能經(jīng)由自然法得以證成，在“上帝已死”和“世界祛魅”的時代，仍固守向先驗的自然法尋求制憲主體和價值依托，“就事實而言，我們實無從贊同此種議論。在人類歷史上，我們便尋不著一個毫無政治經(jīng)驗的人群，能依著自己的理性與意志，結(jié)約而成國家的。”［26］51在社會實踐上，卡爾·施米特早已洞察，“制憲權(quán)作為一種統(tǒng)一的終極的權(quán)力落在憲政分權(quán)原則之外?！保?8］制憲權(quán)的主體不應(yīng)在彼岸世界尋求，他們存在于此岸世界，存在于社會共同體中，是所有共同體成員的整體——人民。人民享有制憲權(quán)是一個事實范疇，又是一個價值系統(tǒng)。從事實來說，政治共同體先于憲法而存在，憲法“組織”共同體但并不意味著政治共同體后于憲法而生。相反，有什么樣的政治存在就有什么樣的憲法，政治存在先于憲法，憲法制定之前已經(jīng)預(yù)設(shè)了政治存在，憲法不過是政治共同體對自身存在形式的一種型構(gòu)和安排。憲法所立足的政治決斷是從政治共同體中產(chǎn)生出來的，并確定了自身存在的類型和規(guī)范。施米特強調(diào)說:“政治統(tǒng)一體并非因為制定了一部憲法才得以產(chǎn)生出來。實定憲法僅僅包含著對特殊的整體形態(tài)的有意識規(guī)定，而這種整體形態(tài)是由政治統(tǒng)一體自行選擇的。政治統(tǒng)一體自己為自己作出了這一決斷，自己為自己制定了這部憲法。”［21］26從價值來說，共同體存續(xù)的正當(dāng)性決定了憲法的正當(dāng)性，憲法是在共同體內(nèi)部通過協(xié)商與溝通而歷史地生成的，人民作為制憲權(quán)的主體體現(xiàn)了憲法的正當(dāng)性。

如何“制憲”?如何進行“制度安排”?憲法對政治共同體的型構(gòu)，一方面主要是通過對公共權(quán)力的配置與規(guī)制來型構(gòu)政治共同體的公共權(quán)力格局，進而保障政治共同體的整體秩序。政治共同體的公共利益和公共生活秩序需要公共權(quán)力提供保障。雖然理論上，公共權(quán)力是被政治共同體作為一個整體而享有，但是在具體操作層面上卻需要由代表政治共同體的個人或公共機構(gòu)來行使。行使公共權(quán)力的共同體成員受到政治共同體的支持，該權(quán)力所顯示出的力量是一定的社會制度所規(guī)范和鼓勵的力量。公共權(quán)力在本質(zhì)上是一種凝聚和體現(xiàn)公共意志的力量，是人類社會和群體組織有序運轉(zhuǎn)的指揮、決策和管理能力。這種權(quán)力是一種區(qū)別于一切自然性力量的由政治共同體整合出的力量。公共權(quán)力作為一種組織起來的力量屬于整個共同體的，每一個共同體成員都分享著這種權(quán)力，權(quán)力必須是服務(wù)于政治共同體的整體利益的。在組織成員之間利益要求發(fā)生矛盾的情況下，它應(yīng)當(dāng)在矛盾中發(fā)現(xiàn)其背后所包含著的那些具有共同性的利益。如果權(quán)力發(fā)揮積極作用的話，那么它不僅在組織成員個體的利益要求之間發(fā)現(xiàn)共同利益并加以維護之，而且會主動地促進共同利益的生成。同時，作為權(quán)力主動性的進一步延伸，它會在組織整體的近期利益和長遠(yuǎn)利益之間尋找平衡點，從而在促進組織整體利益最大化的過程中實現(xiàn)組織成員個體利益的最大化。另一方面，憲法通過保障每一個共同體成員的利益和尊嚴(yán)，實現(xiàn)共同體成員的全面自由發(fā)展。具體而言，就是要在實現(xiàn)人與人尊重彼此利益和價值而又能達(dá)成基本協(xié)調(diào)一致的基礎(chǔ)上，通過建構(gòu)統(tǒng)一的規(guī)則并確立不容突破的社會底線來維護彼此的和諧，并以此為基準(zhǔn)實現(xiàn)人自身的和諧，使人內(nèi)有的價值尺度和外在的改造世界的能力在人自己的生活境遇展開中形成平衡，從而使人在物質(zhì)生產(chǎn)中所結(jié)成的社會生產(chǎn)關(guān)系真正符合人的要求、滿足人的愿望，并在生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系的動態(tài)協(xié)調(diào)中為“每個人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件”的“自由人的聯(lián)合體”的實現(xiàn)奠定現(xiàn)實的條件和基礎(chǔ)。［4］

“憲法是什么?”它是憲法學(xué)的入門問題，是最簡單和基本的問題;同時，它又是難以解答和闡釋的哲學(xué)命題。憲法是人為了自己的生存和發(fā)展有意識地組織政治(社會)共同體的規(guī)則，以及由該規(guī)則所構(gòu)建的社會秩序。憲法規(guī)則構(gòu)成的結(jié)構(gòu)體系是形成憲法秩序的基本前提與構(gòu)成要素，沒有憲法規(guī)則，憲法秩序的實現(xiàn)幾乎是不可能完成的。憲法秩序也是憲法規(guī)則的邏輯延伸與價值歸宿，是對共同體根本生活秩序的理論概括和本質(zhì)抽象。真實的憲法是以規(guī)則與秩序的統(tǒng)一體作為存在表征的。［4］在當(dāng)代世界憲法文化潮流中，中國憲法學(xué)保持其生命力的基礎(chǔ)與出發(fā)點是堅持與發(fā)展憲法學(xué)理論體系的本土化特色，使之成為解釋中國社會憲法現(xiàn)象的學(xué)說，使憲法學(xué)體系成為能夠正確描述和解釋中國社會運行中各種憲法現(xiàn)象的知識體系。

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