趙科學(xué)

（淮海工學(xué)院法學(xué)院 連云港222000）

論構(gòu)建完善的海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度

趙科學(xué)

（淮海工學(xué)院法學(xué)院 連云港222000）

構(gòu)建完善的海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度是有效開發(fā)利用和保護海洋資源的重要途徑。因此，需要對現(xiàn)有的有關(guān)法律規(guī)范作必要的完善，同時還必須依據(jù)現(xiàn)有的上位法律法規(guī)和立法思想，進行積極的制度創(chuàng)新。在我國市場經(jīng)濟體制下，海域使用權(quán)的流轉(zhuǎn)主要是依靠市場機制而非計劃，因此必須構(gòu)建海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場的相關(guān)法律制度。

構(gòu)建；完善；海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度；海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場

《中華人民共和國海域使用管理法》（以下簡稱《海域使用管理法》）正式提出了海域使用權(quán)的概念，《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）又將海域使用權(quán)歸入物權(quán)范疇，明確了其用益物權(quán)性質(zhì)。這兩個法律雖然都沒有直接規(guī)定海域使用權(quán)的流轉(zhuǎn)制度，但是有關(guān)的法律規(guī)范和立法思想為構(gòu)建海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度提供了法律基礎(chǔ)和法理依據(jù)。

構(gòu)建海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度是有效開發(fā)利用和保護海洋資源的重要途徑。我國正處于大力開發(fā)與利用海洋資源時期，同時亦是相應(yīng)的海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場逐漸成長時期，發(fā)展海洋經(jīng)濟、規(guī)制海域使用權(quán)市場，是我國實施可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的關(guān)鍵步驟。

《海域使用管理法》頒布實施之前，我國的海域使用處于無序狀態(tài)，這不僅造成了海洋資源和空間的巨大浪費，而且也破壞了海洋環(huán)境，降低了海洋開發(fā)效益。海洋經(jīng)濟發(fā)展的客觀形勢充分說明：只有建立完善的海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度，通過海域使用權(quán)的合法有序流轉(zhuǎn)，才能充分發(fā)揮有限海域資源的效用，增強海洋開發(fā)的資本運作能力。因此，構(gòu)建完備的海域管理制度體系，已經(jīng)成為我國尤其是沿海地區(qū)的當(dāng)務(wù)之急。

1 完善現(xiàn)行有關(guān)涉及海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律規(guī)范

要構(gòu)建與完善海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度，現(xiàn)有的相關(guān)法律體系有關(guān)條款需要做必要的修改，同時還必須依據(jù)現(xiàn)有的上位法律法規(guī)和立法思想，進行積極的制度創(chuàng)新。

1.1 增加有關(guān)海域使用權(quán)的用益物權(quán)規(guī)范

《海域使用管理法》的頒布實施先于《物權(quán)法》，因此在《海域使用管理法》中并沒有明確確定海域使用權(quán)是一種物權(quán)，更沒有確認其用益物權(quán)的性質(zhì)，這不利于規(guī)范海域使用權(quán)的合理有序流轉(zhuǎn)。因此，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《物權(quán)法》有關(guān)規(guī)定，對作為用益物權(quán)的海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)進行合理規(guī)范。

1.2 合理規(guī)范海域使用權(quán)的取得方式

《海域使用管理法》第十九條和第二十條對出讓海域使用權(quán)的規(guī)定包括申請、招標(biāo)和拍賣3種方式。事實上，國家出讓海域使用權(quán)的方式應(yīng)當(dāng)更多、更靈活一些。

1.3 修正海域使用權(quán)最高期限的規(guī)定

《海域使用管理法》第二十五條有關(guān)海域使用權(quán)最高期限的規(guī)定，是按照用途確定最高期限的。其中：養(yǎng)殖用海十五年；拆船用海二十年；旅游、娛樂用海二十五年；鹽業(yè)、礦業(yè)用海三十年；公益事業(yè)用海四十年；港口、修造船廠等建設(shè)工程用海五十年。

《物權(quán)法》第一百二十六條規(guī)定“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務(wù)院林業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)可以延長”。該條款的法理依據(jù)是投資與收益周期等因素。耕地上種植農(nóng)作物的收獲為當(dāng)年期（1年以內(nèi)），使用權(quán)最高期限是三十年；草地從種植、生長到可以放牧，需要的時間比農(nóng)作物的收獲期略長，承包期為三十年至五十年；林地的樹苗變成木材，需要的時間比農(nóng)作物的收獲期更長，需要三年左右，承包期為三十年至七十年；特殊林木的承包期經(jīng)國務(wù)院林業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)還可以延長。一般來說，養(yǎng)殖用海的獲益期是介于農(nóng)作物和林木之間，那么其使用權(quán)出讓最高年限至少不能低于耕地承包期，即三十年。

與陸地江河、湖泊等水面的漁業(yè)養(yǎng)殖相比，養(yǎng)殖用海的投資更多、風(fēng)險更大、周期更長。根據(jù)《土地管理法》第十四條，用于漁業(yè)生產(chǎn)的水面土地承包經(jīng)營期限為三十年。那么，養(yǎng)殖用海的使用權(quán)出讓最高年限至少也應(yīng)當(dāng)超過三十年。

《海域使用管理法》是2001年10月頒布的，而《物權(quán)法》是2007年3月頒布的，相比較而言，《海域使用管理法》因為制定時間較早，未能反映近些年來我國海域開發(fā)、使用與權(quán)利流轉(zhuǎn)的實際需要。因此：本條款在修訂時，可以比照《物權(quán)法》第一百二十六條和《土地管理法》第十四條第一款的規(guī)定，適當(dāng)延長有關(guān)海域使用權(quán)出讓的最高年限。

1.4 規(guī)范海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)中的投機行為

為防止某些單位和個人利用取得的海域使用權(quán)進行投機行為，《海域使用管理法》應(yīng)當(dāng)增加以下條款：以出讓方式取得海域使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓海域使用權(quán)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部海域使用權(quán)出讓金，并取得海域使用權(quán)證書；按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，完成開發(fā)投資總額的25%以上，屬于成片開發(fā)海域的，應(yīng)當(dāng)形成開發(fā)利用的條件。

1.5 增加補交海域使用權(quán)出讓金的規(guī)定

取得海域使用權(quán)主要有兩大類型：有償取得和無償取得。因此，《海域使用管理法》有必要增加如下條款。

無償取得海域使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓海域使用權(quán)時，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理海域使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納海域使用權(quán)出讓金。

有償取得海域使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓海域使用權(quán)報批時，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府按照國務(wù)院規(guī)定決定可以不辦理海域使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓海域使用權(quán)所獲收益上繳國家或者作其他處理。

1.6 增加有關(guān)權(quán)利人的權(quán)利和義務(wù)條款

作為規(guī)范海域使用權(quán)的特別法，《海域使用管理法》還應(yīng)增加一些有關(guān)權(quán)利人的權(quán)利和義務(wù)條款。因為《物權(quán)法》中主要是對海域使用權(quán)做出一般性規(guī)定，它只是確認了其物權(quán)的性質(zhì)，而具體的內(nèi)容和行使等往往需要由特別法做出相應(yīng)的規(guī)制。在特別法中不僅要對權(quán)利人的權(quán)利予以確認，還必須對這些權(quán)利主體所承擔(dān)的國家和社會的義務(wù)作出規(guī)定，才能更好地實現(xiàn)國家整體利益和社會公共利益，所以這些權(quán)利應(yīng)當(dāng)是物權(quán)法和特別法雙重規(guī)定的產(chǎn)物”［1］。

1.7 完善普通法的有關(guān)規(guī)范

海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)事關(guān)海洋良性開發(fā)和海洋經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展大計，而海洋的開發(fā)利用與保護，事關(guān)中國發(fā)展的大局。因此，普通法的立法也應(yīng)當(dāng)對海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)給予必要的規(guī)范。從比較法的角度來看，英美法系一般是通過制定法的形式賦予海域使用權(quán)以不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)并給予其普通財產(chǎn)法上的保護。法國、德國等國家是通過民法典直接或間接規(guī)定海域的國家所有權(quán)，并將海域定性為不動產(chǎn)，統(tǒng)一適用不動產(chǎn)法律制度［2］。

作為我國民事法律的基本法和未來我國民法典的總則，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）僅規(guī)定海域的國家所有權(quán)性質(zhì)是不夠的，這不利于保護海域使用權(quán)人的合法利益。因此，為了給下位的法律法規(guī)和規(guī)章提供規(guī)范性的指導(dǎo)，《民法通則》有必要對以下內(nèi)容加以規(guī)范：海域使用權(quán)人（自然人、法人和其他組織）的主體資格、海域使用權(quán)人的民事權(quán)利與義務(wù)、違反海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)合同的責(zé)任等。

《物權(quán)法》將海域使用權(quán)歸入了用益物權(quán)范疇。但是，《物權(quán)法》在《用益物權(quán)》這一編的全部章節(jié)里，僅有個別條款涉及海域使用權(quán)；而有關(guān)土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán)4種用益物權(quán)的條款，都是各自占有一個章的篇幅。雖然《物權(quán)法》的起草者和有關(guān)學(xué)者給了很多合理的解釋，但是，無論從立法技術(shù)、現(xiàn)實需要角度看，還是從新世紀(jì)人類已經(jīng)將海洋國土和陸地國土相提并論、同等重視的世界大趨勢看，這種立法行為似乎都有所不當(dāng)。

2 構(gòu)建完善的海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場制度

我國已經(jīng)基本告別了計劃經(jīng)濟體制，市場經(jīng)濟制度正在建立和完善。因此，海域使用權(quán)的合理而有效流轉(zhuǎn)主要是依靠市場機制而非計劃。

2.1 構(gòu)建一級海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場的規(guī)制法

一級海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場的主體是由代表國家擁有海域所有權(quán)的政府和依據(jù)一定的程序取得海域使用權(quán)的單位和個人。政府依相對人申請或通過招標(biāo)、拍賣等程序，將海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給單位和個人并收取海域使用金。由于有政府這個特殊的當(dāng)事人，規(guī)范一級海域市場的法律就帶有一定的公法性質(zhì)，這種法律屬于經(jīng)濟法的規(guī)制法。

要構(gòu)建一級海域市場規(guī)制法，重點要創(chuàng)設(shè)一級海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場的準(zhǔn)入法，嚴(yán)格規(guī)范一級市場主體準(zhǔn)入條件與資格，確保海域使用權(quán)能夠分配給高效利用海域的市場主體手中；要制定一級海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場的運行規(guī)則，包括海域使用權(quán)的行政審批和招標(biāo)、拍賣程序、規(guī)范與細則，以及海洋功能區(qū)劃制度、登記制度、流轉(zhuǎn)制度和禁止性規(guī)范等。

2.2 構(gòu)建二級海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場的宏觀調(diào)控法

二級海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場的交易雙方都屬于民事主體性質(zhì)。因此，相關(guān)的法律也以民事法律為主，作為管理者的政府主要從宏觀的角度進行監(jiān)督和引導(dǎo)。

二級海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場的宏觀調(diào)控法，包括構(gòu)建二級海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場的流轉(zhuǎn)方式、交易規(guī)則、參與海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場的民事主體（單位和個人）的條件、海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)程序等法律法規(guī)和規(guī)章。

二級海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場的流轉(zhuǎn)方式可以包括買賣、出租、抵押、入股、繼承等方式進行。目前這些方式多數(shù)還處于探索階段，還需要完善與其流轉(zhuǎn)相適應(yīng)的配套規(guī)則，建立科學(xué)、規(guī)范的海域價值評估制度和流轉(zhuǎn)平臺。

構(gòu)建二級海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場的宏觀調(diào)控法，必須從宏觀上保障海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場的流通渠道，建立健全海域使用權(quán)出資、轉(zhuǎn)讓、繼承、抵押、出租、入股等法律制度，減少因行政審批而帶來的流通成本。這些工作沒有現(xiàn)成的制度可以遵循，很多實踐的本身就帶有一定的創(chuàng)制性質(zhì)。

近幾年，圍繞構(gòu)建海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場的規(guī)制法與宏觀調(diào)控法，各沿海省市進行了大膽的制度創(chuàng)新。例如，2009年8月，江蘇省政府和省海洋與漁業(yè)局從二級海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式中條件較為成熟的抵押擔(dān)保這一流轉(zhuǎn)方式入手，正式出臺海域使用權(quán)抵押貨款政策，頒發(fā)《關(guān)于推進海域使用權(quán)抵押貸款工作的意見》，隨后又制定了《江蘇省海域使用權(quán)抵押登記暫行辦法》。該項政策正式出臺僅僅兩個月，江蘇海域使用權(quán)抵押貨款業(yè)務(wù)大幅增加，全省實際放貸已超過10億元，另有10億多元的貸款正在洽談中，引起了其他沿海地區(qū)極大反響［3］。

《海域使用管理法》的實施，以及其后各級政府及其海洋行政主管部門的有關(guān)規(guī)章制度的構(gòu)建與實施，喚醒了沉睡的大海，藍色國土的巨大經(jīng)濟價值和社會效益初步顯現(xiàn)，也拉動了沿海地區(qū)和全國的經(jīng)濟與社會的大發(fā)展。這充分證明了構(gòu)建完善的海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度是我國尤其是沿海地區(qū)的可持續(xù)發(fā)展需要和當(dāng)務(wù)之急。

［1］王利明.試論＜物權(quán)法＞中海域使用權(quán)的性質(zhì)和特點［J］.社會科學(xué)研究，2008（4）：97－98.

［2］李永軍.海域使用權(quán)研究［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2006：235.

［3］江蘇省海洋與漁業(yè)局辦公室.江蘇出臺海域使用權(quán)抵押貸款政策為沿海開發(fā)創(chuàng)建重要融資平臺［J］，海洋開發(fā)與管理，2009，26（12）：76.

江蘇省法學(xué)研究課題（SFH2011D06）、國家海洋局海洋公益性行業(yè)科研專項經(jīng)費項目“海域使用權(quán)價值評估技術(shù)體系與決策系統(tǒng)研究示范”（201105004）及江蘇省海洋研究中心開放課題（HK201011）階段性研究成果之一.