趙曉強

(中共吉林省委黨校法學教研部，長春130012)

土地承包經營權轉讓問題研究

趙曉強

(中共吉林省委黨校法學教研部，長春130012)

土地承包經營權轉讓制度是土地承包經營權流轉制度中的重要制度，其制度設計不僅關系其本身的發(fā)展與完善，同時也制約著土地承包經營權抵押、繼承、入股等其他流轉方式的發(fā)展與完善。目前，須針對存在的阻礙流轉的特定因素，從微觀和宏觀兩個方面構建土地承包經營權流轉保障法律制度，借此增加農民收益，提高農業(yè)效益，進而有利于國家經濟的健康發(fā)展。

土地承包經營權;土地流轉;《物權法》;《農村土地承包法》

一、中國現行土地承包經營權轉讓制度

土地承包經營權流轉有多種方式，其中土地承包經營權的轉讓無疑是最為典型、最為重要的流轉方式?！吨泄仓醒腙P于推進農村改革發(fā)展若干重大問題的決定》明確提出：“建立健全土地承包經營權流轉市場，按照依法自愿有償原則，允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權，發(fā)展多種形式的適度規(guī)模經營。”同時，又指出：“土地承包經營權流轉，不得改變土地集體所有性質，不得改變土地用途，不得損害農民土地承包權益?！?/p>

《中華人民共和國國民經濟和社會發(fā)展第十二個五年規(guī)劃綱要》指出：“在依法自愿有償和加強服務基礎上完善土地承包經營權流轉市場，發(fā)展多種形式的適度規(guī)模經營?！?/p>

《物權法》已經將土地承包經營權規(guī)定在其第三編用益物權之中，土地承包經營權的物權屬性已成通說。關于土地承包經營權的流轉，《物權法》第128條規(guī)定：“土地承包經營權人依照農村土地承包法的規(guī)定，有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。流轉的期限不得超過承包期的剩余期限。未經依法批準，不得將承包地用于非農建設。”

《農村土地承包法》第41條規(guī)定：“承包方有穩(wěn)定的非農職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源的，經發(fā)包方同意，可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業(yè)生產的農戶，由該農戶同發(fā)包方確立新的承包關系，原承包方與發(fā)包方在該土地上的承包關系即行終止?！卑凑沾朔ㄒ?guī)定的限制條件，“土地承包經營權轉讓是指承包方有穩(wěn)定的非農職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源，經承包方申請和發(fā)包方同意，將部分或者全部土地承包經營權讓渡給其他從事農業(yè)生產經營的農戶，由其履行相應土地承包合同權利和義務的行為”［1］。

根據以上分析，土地承包經營權轉讓的條件如下：一是轉讓方(原承包方)有穩(wěn)定的非農職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源;二是經發(fā)包方同意;三是受讓方為從事農業(yè)生產的農戶。

從法律和政策上不難看出，國家對于包括土地承包經營權轉讓在內的土地承包經營權流轉的態(tài)度非常矛盾：(1)既希望承包土地使用權的流轉，又限制承包土地使用權的流轉。國家希望通過土地承包經營權的流轉來提高農民的收入，提高農業(yè)效率，提高土地效能，但是又擔心這樣會危及農民和農業(yè)的安全。特別是土地承包經營權的轉讓是不可逆的流轉方式，一旦轉讓出去，農民長期失去土地承包經營權，而受讓方將長期占有和使用土地，這不論是對農民自身來講，還是對農業(yè)的整體發(fā)展來講無疑是一個巨大的風險。(2)既以確保農民的生活保障為基本價值目標，又不遵循社會保障法的原則規(guī)則，而將承包土地使用權規(guī)定為物權。土地承包經營權的物權性和社會保障性是相互矛盾的。既要農地承擔農民社會保障責任，又要把土地承包經營權設計為物權，這本身就是矛盾和沖突的?，F行立法無視二者的根本差別，在同一社會關系的調整中，時而以保障性為基礎制定規(guī)則，時而依據物權屬性設計權利的運行模式，使現行各種政策、法律規(guī)定頻頻產生明的或暗的、直接或間接的混亂與沖突［2］。

二、關于土地承包經營權轉讓的若干學說

1.土地承包經營權限制轉讓的學說。囿于國家糧食安全的戰(zhàn)略考慮而導致的農村土地用途嚴格管制，以及土地承包經營權對農民安身立命的重要性，法律視閾中的土地承包經營權實際上只是一種限制流通性權利［3］。綜合來看，承包經營權限制說的理由主要有三［4］：(1)土地保障說。就中國而言，在城鄉(xiāng)剛性二元經濟結構背景下，社會保障體系僅僅能覆蓋城鎮(zhèn)戶口人員，而占人口絕大多數的農民則長期游離于規(guī)范的社會保障體系之外，土地便自然成為數億農民仰賴的保障之源，兼具生存保障、就業(yè)保障、醫(yī)療和養(yǎng)老保險的多重功能［5］。在中國，土地不僅僅是生產資料，而且具有社會保障功能，農民的生老病死主要依賴土地。一旦允許土地承包經營權流轉，農民離開了土地，社會又不能對農民提供保障，這將會使農民喪失基本的生活保障［6］。(2)防止兼并說。目前，學術界關于放開農村土地制度的主張如果一旦成為法律現實，農民可能輕易喪失土地，造成大規(guī)模的土地兼并。在中國這樣一個擁有十多億農業(yè)人口的農業(yè)大國，如果允許農地使用權的轉讓，勢必重演歷史上農村兩極分化，出現大批無地少地農民的社會問題［7］。(3)保護耕地說。農村土地承包經營權的流轉，將導致大量農用地轉化為商業(yè)開發(fā)用地，不利于國計民生和中國自給自足的糧食安全戰(zhàn)略［4］。糧食生產與安全始終是關系到社會穩(wěn)定的大問題，這也是中國毫不動搖地通過法律制度嚴格管制農村土地農業(yè)性用途的最根本的理由［3］。

2.土地承包經營權自由轉讓的學說。(1)法律性質說。轉讓須經發(fā)包人同意的說法與土地承包經營權的物權性存在顯見的抵牾［8］。家庭承包的土地承包經營權轉讓“須經發(fā)包方同意”與物權本質上是一種支配權不相吻合［9］。(2)資源配置說。目前，中國農業(yè)經營“一人一畝三分地”的家庭作業(yè)模式不利于將資金、技術、知識、管理等現代生產要素吸引到農業(yè)中來，與土地、勞動等傳統(tǒng)生產要素進行最優(yōu)化配置也不利于節(jié)省成本和開支［4］。土地權利的自由轉讓，既可確保土地資源的利用價值最大化，也可保障經營者收回投資。(3)城鎮(zhèn)化推進說。禁止或嚴格限制土地承包經營權的轉讓，將使農民欲成為城市居民必須放棄土地承包經營權，而不能保留權利或將財產權利變現，客觀上促成農民轉換身份的消極性，影響城市化步伐［8］。

三、土地承包經營權轉讓若干學說在制度中的體現及存在的問題

1.關于土地保障說。土地保障說符合國家保障農民基本生活的價值取向，體現在法律制度中具體表現為：一是轉讓方(原承包方)有穩(wěn)定的非農職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源;二是經發(fā)包方同意。在制度設計上，即認為如果農民有了穩(wěn)定的非農職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源，也就是有了基本的生活保障，不會因為失去土地承包經營權而生活無著。另一方面，對于發(fā)包方寄以重大希望，即希望發(fā)包方在審查土地承包經營權轉讓的時候，對于承包方(轉讓方)是否具有穩(wěn)定的非農職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源予以審查。

但是，承包方(農民)和發(fā)包方(集體經濟組織)又如何去準確地判斷呢?由于配套的制度建設滯后，這一判斷無疑非常困難。如農民工問題，大量在城里打工的農民的勞動權益無法保障，拖欠工資、工傷等問題尤其突出，他們無法預見其工作的穩(wěn)定性;又如集體經濟組織的缺位，比較嚴重的是“組”這一層集體經濟組織，由于種種原因，其權利往往由村來代行，又如何能承擔起判斷承包方生存保障的責任呢?可見，現有的制度安排無法實現社會保障的價值目標。

對此，在制度上有兩種選擇：一是制定更加確實可行的保障農民生活的規(guī)定，如“轉讓方必須參加社會統(tǒng)籌保險”等;二是取消轉讓方(原承包方)“有穩(wěn)定的非農職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源”的限制。筆者贊同第二種選擇，理由如下：(1)嚴格地限定轉讓方必須取得其他方式的社會保障，在現在農村社會保障制度滯后的情況下，無疑會妨礙土地的流轉;(2)由于農村的土地調整政策即“增人不增地，減人不減地”的政策以及農村土地征收已經導致了大量無地和失地農民，堅持土地承包經營權的社會保障價值已經意義不大。

2.關于土地兼并說。土地兼并說在制度中主要體現為，受讓方必須是“農戶”而不能是法人、其他組織或者自然人。因為農戶缺乏兼并土地所需要的資金，進而可以防止土地兼并的產生。該制度設計無法防止土地兼并。因為，按照目前土地轉讓的價格來看，3 000元正是當前中國相當部分農村農民轉讓土地權利的價格［10］20。如此低的轉讓價格，已經富裕起來的農戶或者農戶與社會資本相結合，就完全可以“兼并”農村土地。筆者認為，防止土地兼并最有效的方式是防止土地過度向一個主體集中，只要在制度設計上限制單個主體的土地承包經營權的占有量就可以了，不必作主體上的限制。

3.關于保護耕地說。保護耕地說在制度中主要體現為，受讓方是“從事農業(yè)生產的農戶”。該制度設計的問題在于：一方面從事農業(yè)生產的農戶也未必將土地用在農業(yè)生產上;另一方面，土地承包經營權轉讓制度屬于私權制度，而土地用途限制屬于公法的范疇，在土地承包經營權轉讓制度的設計上不必規(guī)定“從事農業(yè)生產”的限制，而是要加強相應的公法制度建設，比如基本農田保護制度等，同時應加強土地用途的監(jiān)管。

4.關于法律性質說。法律性質說最主要的主張是取消“經發(fā)包方同意”的限制，因為這是與土地承包經營權的物權性質相悖的，土地承包經營權的物權性質決定其轉讓應該是不受任何限制的。但是，筆者認為就目前的狀況看，并非發(fā)包方(集體經濟組織)干預過多，而是集體經濟組織沒有發(fā)揮應有的作用。取消農業(yè)稅以后，“因為村社集體的徹底退出，農民集體行動的成本就更高”［10］50?！霸谵r戶以上必須有一個經營層次來為農戶提供必要的基礎生產條件。”［10］53過分強調物權性質，“農民發(fā)現，他們的土地權利是增加了，但生產條件更加惡劣，更難改變，生產成本更高”，“結果是國家花了錢，農民出了力，但農業(yè)卻落后了”［10］50。因此，取消“經發(fā)包方同意”的限制，將會使這種傾向更加嚴重，最終損害農民利益和農業(yè)生產，是得不償失的。

5.關于資源配置說。發(fā)揮市場在資源配置方面的作用本來是無可厚非的，但是，這里似乎也忽略了一個問題，那就是土地及土地的位置問題。按照目前的情況看，農村的農用地可以分為兩種，一是沿海發(fā)達地區(qū)和城市市郊的農用地，另一塊則是偏遠地區(qū)的農用地，開放土地承包經營權轉讓的限制，使工業(yè)資本進入農村以增加農民收益，增加的僅僅是第一種地，也就是沿海發(fā)達地區(qū)和城市市郊的農地，而廣大偏遠地區(qū)的農用地難以分享此種利益。另外，由于市場具有盲目性，土地大片種植經濟作物，會導致供過于求的局面發(fā)生，使農民增產不增收。如南豐縣蜜橘協會秘書長黃國安向《每日經濟新聞》記者介紹，2011年南豐縣蜜橘產量突破20億斤，但只銷售了30%左右，滯銷的蜜橘在10億斤以上。

6.關于城鎮(zhèn)化推進說。城鎮(zhèn)化推進說的基本觀點是，土地承包經營權的自由轉讓可以讓農民沒有后顧之憂地進城務工，并提供給農民進城務工所需的啟動資金。但是，從目前農村的情況看，特別是偏遠地區(qū)的農村，“農民主要收入來源有兩塊，一是土地上的農業(yè)收入，二是外出務工收入”［10］35?！霸诋斍爸袊r業(yè)型地區(qū)的農戶家庭中，離開務工收入和務農收入中的任何一項，農民都會比較窘迫。”［10］36城鎮(zhèn)化推進說顯然是僅僅看到了沿海發(fā)達地區(qū)和城市市郊的農村土地承包經營權轉讓，而忽視偏遠農村的情況。

四、土地承包經營權轉讓制度的完善

通過以上的分析，可以看出各學說都從不同的角度闡述了土地承包經營權對于農民、農業(yè)，乃至國民經濟的重要意義，都有合理的成分。但是，如果把這些希望都寄托在土地承包經營權法律制度本身的完善上，就超出了土地承包經營權法律制度的承載之荷。土地承包經營權轉讓制度的最終目的是增加農民的收益，提高農業(yè)的效益。根據目前的情況，僅靠土地承包經營權法律制度構建本身，是無法實現農民自愿而合理性的大量土地流轉的，必須針對存在的阻礙流轉的特定因素，從微觀和宏觀兩個方面構建土地承包經營權流轉保障的法律制度，借此增加農民收益，提高農業(yè)效益，進而有利于國家經濟的健康發(fā)展。

1.土地承包經營權轉讓法律制度的完善。目前，關于土地承包經營權轉讓的法律主要是《物權法》和《農村土地承包法》。根據前述分析，建議取消“承包方有穩(wěn)定的非農職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源”和受讓方必須是“其他從事農業(yè)生產的農戶”的限制，并進一步細化“經發(fā)包方同意”的程序規(guī)定。修改后的土地承包經營權轉讓的法律規(guī)定為：“承包方經發(fā)包方同意，可以將土地承包經營權轉讓給其他法人、經濟組織或者自然人從事農業(yè)生產?！蓖瑫r規(guī)定：“發(fā)包方應當在收到土地承包經營權轉讓合同十五日內，做出是否同意的答復，逾期不做答復視為同意。發(fā)包方不同意的應當說明理由。”而發(fā)包方在審查是否同意的過程中，應考慮的問題不再是“承包方有穩(wěn)定的非農職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源”，而是主要審查土地承包經營權轉讓合同是否改變了土地用途，受讓方是否有從事農業(yè)生產的能力，以及受讓方能否為農業(yè)生產提供基礎設施建設。

2.提高農民待遇。在諸多阻礙土地承包經營權轉讓的因素中，農民的生活保障問題是備受關注的焦點，因此提高農民的待遇，增加農民的收入，成為促進土地承包經營權轉讓的重要條件。(1)加速構建農村社會保障體系。全面建立農村最低生活保障制度、農村合作醫(yī)療制度以及農村養(yǎng)老保險制度，解決農民轉讓土地承包經營權的后顧之憂。(2)改善農民工在城市中的生活。首先，應改善農民工始終是廉價勞動力的不利狀況，增加農民工的工資，改善工作條件;其次，要保證農民工能夠按時足額地獲得勞動報酬;第三，增加農民工技能培訓的機會，提高農民工謀生技能;第四，解決農民工子女入托、上學的問題。(3)推動戶籍制度改革。已有大量進城務工的農民在城鎮(zhèn)里有了穩(wěn)定的工作或者收入來源，并且愿意成為城市居民，但是他們并沒有真正變成市民，沒有享受到城市居民的待遇。因此，應全面推動戶籍制度改革，加快城市化建設的步伐。

3.加強土地管理。嚴格耕地及土地用途管理，嚴格控制“小產權房”等農地非農建設;同時加強土地耕作的宏觀調控，克服市場的盲目性。

4.加強農村集體經濟組織建設。毋庸置疑，農村集體經濟組織在農村基層設施建設、中央精神傳達、農業(yè)技術推廣等方面都起到過重要且不可替代的作用。集體經濟組織與農民結合得最為緊密，可以很好地掌握農村的情況，特別是在土地承包經營權轉讓過程中，集體經濟組織本身就是發(fā)包方，是土地所有權人，應當享有監(jiān)管土地使用的權利，對于土地承包經營權轉讓中受讓人的選擇、受讓人農業(yè)經營能力的考察具有最為天然的優(yōu)勢，而且在農村基礎設施建設、防止種植品種的市場盲目性等方面都有著重要的意義和作用。因此，應加強農村集體經濟組織的建設，培養(yǎng)相關人才。

5.增加對農業(yè)經營者的補貼。在任何國家，土地的農業(yè)性經營都是低收益的產業(yè)，在中國真正愿意種地的人并不多，農業(yè)的高風險和低回報是最直接的原因，但是又必須有一部分人從事農業(yè)生產，以獲得足夠的農產品。要鼓勵人們從事農業(yè)生產，應當對從事規(guī)?；洜I的經營者給予政策上的優(yōu)惠和扶持，這是農業(yè)規(guī)?；洜I理想的路徑選擇，也是擴大土地承包經營權轉讓受讓方范圍，鼓勵更多的人受讓土地承包經營權的理想方式。

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1007－4937(2012)04－0099－04

2012－03－05

趙曉強(1978－)，男，吉林磐石人，講師，從事民商法研究。

〔責任編輯：楊大威〕