劉澍光，賀瑞華

（1.西北師范大學(xué)，甘肅 蘭州730070；2.蘭州大學(xué) 法學(xué)院，甘肅 蘭州730000）

論片面幫助犯的共犯性

劉澍光1，賀瑞華2

（1.西北師范大學(xué)，甘肅 蘭州730070；2.蘭州大學(xué) 法學(xué)院，甘肅 蘭州730000）

片面幫助犯是比較典型的片面共犯，對其是否可以成立共同犯罪，國內(nèi)外刑法學(xué)界都存在一定的爭議。從介紹發(fā)生在現(xiàn)實生活中的一則案例入手，結(jié)合刑法學(xué)界關(guān)于片面幫助犯的各種理論學(xué)說，對片面幫助犯能否單方面構(gòu)成共同犯罪的問題進行分析，得出肯定片面幫助犯可以單方面構(gòu)成共同犯罪的結(jié)論。

共同犯罪；片面幫助犯；共犯性

一、案情簡介

一女葉某因曾數(shù)次受鄰居袁某性騷擾而心生怨恨，但因怕丟臉而未聲張，反而預(yù)謀設(shè)計使袁某強奸另一鄰居吳某（經(jīng)司法鑒定為輕度精神發(fā)育遲滯，無性防衛(wèi)能力）。2003年11月某日晚，葉某趁袁某外出之際，謊稱袁某讓吳某去其宿舍玩，為吳某化好妝后將其拉至袁某宿舍，并熄燈鎖門離開。袁某回來后發(fā)現(xiàn)吳某，將其拉至廁所內(nèi)奸淫。葉某遂報案，袁某以犯強奸罪被追究刑事責(zé)任。本案中，對葉某的行為是否構(gòu)成袁某強奸罪的共犯以及應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任問題，人們提出了片面幫助犯說、間接正犯說和無罪說等三種觀點。

持片面幫助犯觀點的人認(rèn)為，葉某在這起強奸案中有著與袁某共同實施犯罪的意思，且葉某在袁某并不知情的情形下暗中對袁某的犯罪實行行為提供便利條件，但因二人之間并無意思聯(lián)絡(luò)，因此袁某不構(gòu)成共犯，僅需就自己的行為承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，葉某的行為符合刑法中的片面共犯理論，應(yīng)按照片面共犯進行處理。此觀點的問題在于我國刑法并未承認(rèn)片面幫助行為是一種特殊的共同犯罪行為。持間接正犯觀點的人認(rèn)為，本案中葉某的行為實質(zhì)上是一種利用袁某的犯罪行為作為工具而實現(xiàn)強奸吳某的犯罪目的的行為，完全符合間接正犯的成立條件，應(yīng)直接以強奸罪定罪處罰。然而，認(rèn)為葉某的行為在本案中是間接正犯的觀點顯然是不足取的?！伴g接實行犯的基本特征是利用不為罪或不發(fā)生共同犯罪關(guān)系的第三人實行犯罪?！盵1]大陸法系刑法學(xué)界在認(rèn)定間接實行犯性質(zhì)的問題上占統(tǒng)治地位的是“支配說”，該說認(rèn)為對犯罪實施過程具有決定性影響的關(guān)鍵人物或核心角色，具有犯罪事實支配性，是正犯[2]。很顯然，本案看似一切都在葉某掌握之中，但最終決定是否犯罪完全由袁某的意志決定，葉某無法將其作為自己的犯罪工具。其次，從間接實行犯的存在形式上看，通說認(rèn)為間接實行犯有以下幾種表現(xiàn)形式：利用無刑事責(zé)任能力的人、利用他人無罪過、合法或過失的行為、利用有故意的的人作為工具等實施犯罪。[3]然而，本案中葉某的行為不屬于間接正犯的任何一種表現(xiàn)形式。持無罪觀點的人則認(rèn)為，“在本案中，葉某系片面共犯，其行為雖然具有嚴(yán)重的社會危害性，理應(yīng)受刑罰懲處，但根據(jù)罪刑法定原則，應(yīng)對葉某作無罪處理?！?/p>

對于本案，筆者贊同片面幫助犯的觀點。認(rèn)定葉某的行為構(gòu)成片面幫助犯的理論難點在于對“幫助犯是在其他共犯的犯意已經(jīng)產(chǎn)生之后而為其他共犯實現(xiàn)犯意提供精神上或物質(zhì)上幫助”[4]的理解上。在行為人通過身體的動靜將犯意明確地表示出來之前，判斷行為人“已經(jīng)產(chǎn)生犯意”是一個純粹的主觀唯心的命題。犯意表示是行為人在實施具體的犯罪行為之前通過一定的方式，包括口頭、書面或其他身體動靜的形式向外界流露出來。在日常生活中，犯罪分子出于實現(xiàn)犯罪目的以及逃避刑事責(zé)任的目的極少提前將犯罪意圖明確地告知他人。因此，判斷行為人“已經(jīng)產(chǎn)生犯意”應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的具體情況分析。在本案中，袁某曾多次對葉某進行過性騷擾的事實他人并不知情，但葉某對此應(yīng)該有著深刻的認(rèn)識和了解。從葉某的角度看來，袁某對其多次進行性騷擾的事實足以讓葉某認(rèn)為袁某是一個有著強烈性犯罪傾向，且已開始實施侵犯婦女性自主權(quán)的“準(zhǔn)犯罪分子”。雖然葉某此時并不了解袁某內(nèi)心特定的犯罪意圖，但葉某已然認(rèn)識到袁某具有一般犯罪意圖，而且該犯罪意圖是與性犯罪有關(guān)的。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定葉某通過袁某的行為已經(jīng)認(rèn)識到其犯意，并在此基礎(chǔ)上幫助袁某實現(xiàn)了該犯罪意圖，而不是葉某引發(fā)了袁某強奸罪的犯意，葉某的行為是一種幫助袁某實現(xiàn)其犯意的行為。

二、片面幫助犯的理論分野

我國刑法學(xué)界通說認(rèn)為片面幫助犯是指“共同行為人的一方有與他人共同實施犯罪的意思，并協(xié)力于他人的犯罪行為，但他人不知道其給予了協(xié)力，因而被協(xié)力者與協(xié)力者之間缺乏共同犯罪故意的情形?！盵5]在片面幫助犯暗中對他人的犯罪行為給予協(xié)力的情形下，通說認(rèn)為對于不知情的他人不構(gòu)成共同犯罪，僅需就自己的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任。在狹義的片面共犯或者說片面幫助犯能否成立共同犯罪的問題上，國內(nèi)外刑法學(xué)界頗有爭議。

持否定說的多是贊同共同意思主體說的學(xué)者，他們認(rèn)為，共同犯罪是二人以上在實施共同犯罪時，各個行為人的主觀方面存在共同故意犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，并在這樣一種相互聯(lián)絡(luò)的犯意支配下互為協(xié)力共同完成犯罪。在各行為人之間沒有形成犯罪合意的情況下，一方行為人單方加功于實行犯的行為是不構(gòu)成共同犯罪的。正因如此，持片面幫助犯否定說的學(xué)者認(rèn)為：“在暗中幫助者單方實行幫助而被幫助者全然不知的情況下，更突出地表現(xiàn)出個人犯罪的特征，而不具有共同犯罪的特征?！盵6]持肯定說的學(xué)者則認(rèn)為，“暗中給實行犯實施犯罪以幫助，事實上是可能的。這種行為，就幫助者一方來說，完全具備共同犯罪的要件，應(yīng)以片面的共犯論處為宜?！盵7]

筆者認(rèn)為，“肯定說”是可取的一種觀點，“否定說”是對共犯理論的一種誤讀，在司法實踐中，有放縱犯罪之嫌。具體理由如下：

其一，從社會實踐看來，具有片面幫助犯罪的意思參與犯罪是一種客觀存在的社會現(xiàn)象。在本案中葉某不僅主觀上有幫助袁某實施強奸行為的故意，且客觀上實施了幫助袁某強奸被害人的行為。如果否認(rèn)片面幫助犯的存在，則失去了追究葉某強奸罪刑事責(zé)任的法律依據(jù)。

其二，從共同犯罪成立的主觀要件上看，否定片面幫助犯共犯性的學(xué)者多根據(jù)《刑法》第25條第1款之規(guī)定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，認(rèn)為“對那些客觀上針對同一犯罪對象實施了犯罪行為，但行為人之間由于各種原因沒有意思聯(lián)絡(luò)的案件，不能以共同犯罪論處?！盵8]這種觀點是一種對各共犯行為人之間意思聯(lián)絡(luò)的一種狹隘理解。行為人之間主觀上的意思聯(lián)絡(luò)是共同犯罪故意的重要乃至核心內(nèi)容之一，這點是共犯理論的產(chǎn)生和存在基礎(chǔ)。但是在對“意思聯(lián)絡(luò)”的理解上應(yīng)當(dāng)注意共同犯罪中主觀聯(lián)絡(luò)的形式多樣性，不僅行為人相互之間通過各種形式的溝通所形成的共同犯罪故意應(yīng)被認(rèn)定為行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)，而且一方行為人單方面認(rèn)識到自己的行為正加功于實行犯的犯罪行為的主觀心態(tài)也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為行為人之間存在共同犯罪故意的意思聯(lián)絡(luò)，只不過這種意思聯(lián)絡(luò)是單方面的而已，這正是片面幫助犯存在的理論空間。是故，只要二人以上均具有相同性質(zhì)的犯罪故意，一方行為人認(rèn)識到了各共同犯罪人的這一相同的犯罪故意，就可以認(rèn)定行為人之間存在“共同的犯罪故意”。在這一理論支撐下，片面幫助犯和片面共同正犯都是可以成立共同犯罪的。

其三，承認(rèn)片面幫助犯的共犯性有助于解決對行為人的定罪。趙秉志教授認(rèn)為：“所謂的‘片面共犯’行為，實質(zhì)上是利用沒有共同犯罪故意的他人的犯罪行為作為工具而實現(xiàn)自己的犯罪目的的行為，完全符合間接正犯的成立條件。”[9]對此，筆者并不贊同。首先，刑法理論界幾乎公認(rèn)片面幫助犯與間接正犯之間是有顯著區(qū)別的。第二，在行為人單方面加功犯罪的情形下，實行犯在絕大多數(shù)情況下都是有著自己單獨的犯罪故意的。從主客觀相統(tǒng)一的刑法理論出發(fā)，葉某實施的將吳某關(guān)入房間的行為，其目的在于使袁某對吳某實施強奸行為，事實上袁某確實實施了葉某所期盼的行為。葉某主觀上有著幫助他人實施強奸行為的故意，客觀上實施了有助于袁某強奸被害人的行為，不能將葉某的手段行為認(rèn)定為其所犯之罪，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)葉某目的行為性質(zhì)認(rèn)定其所犯之罪。

其四，“肯定說”有助于解決片面幫助犯的刑事責(zé)任問題。在上文提到的案例中，如果否認(rèn)片面幫助犯的共犯性，葉某的行為則屬于上文中提到的“無罪說”，將會導(dǎo)致不能按照我國刑法分則中關(guān)于強奸罪的法定刑對葉某的行為進行處理，有放縱犯罪之嫌。

[1]陳興良.共同犯罪論[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2006:442.

[2]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2010:331.

[3]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2010:450-456.

[4]田鵬輝.片面共犯論[D].長春:吉林大學(xué),2004.

[5][8][9]趙秉志．“片面共犯”不能構(gòu)成共同犯罪——解析應(yīng)否承認(rèn)片面共犯之爭[N]．檢察日報,2004-07-08.

[6][7]陳興良.共同犯罪論[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2006:106.

D920.4

A

1673―2391(2012)04―0124―02

2011—12—12

劉澍光，男，甘肅武威人，西北師范大學(xué);賀瑞華，男，湖北天門人，蘭州大學(xué)法學(xué)院。

【責(zé)任編校：陶 范】