李曉強

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟南 250100)

關(guān)于非法集資犯罪的幾個問題

李曉強

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟南 250100)

非法集資犯罪涉案金額巨大、受害人眾多、社會危害嚴(yán)重，且極易成為社會不穩(wěn)定因素。政法機關(guān)對非法集資犯罪的打擊從沒放松，但其發(fā)案態(tài)勢仍不容樂觀。應(yīng)針對非法集資犯罪發(fā)生及處置中的具體情況，從不同的角度出發(fā)提出不同的應(yīng)對策略。

非法集資;遏制;策略

一、非法集資犯罪行為人的成本收益分析

從法經(jīng)濟學(xué)的一般原理來說，經(jīng)濟犯罪的犯罪人之所以選擇實施犯罪，是其作為一個理性人進行利益衡量之后的理性選擇。換言之，只有當(dāng)實施犯罪的預(yù)期收益大于預(yù)期成本時，行為人才會選擇犯罪。非法集資犯罪屬于經(jīng)濟犯罪的一種，在我國刑法中被列為“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”。不管犯罪行為人以何種名義和手段從事非法集資活動，其目的都在于占有集資人的投資款。但是，非法集資犯罪行為是一個動態(tài)的過程，集資與返款的過程在不斷地重復(fù)之中，并非犯罪行為人控制的全部資金均可以作為犯罪收益，而是在犯罪行為進行過程中或結(jié)束后，被犯罪人占有支配并脫離正常返款資金之外的資金才能成為犯罪收益。從近幾年的發(fā)案情況看，非法集資犯罪案件的涉案金額、犯罪所得、實際損失均快速增長，非法集資犯罪收益的絕對數(shù)額大，部分犯罪行為人幾乎不進行任何返還，即將絕大多數(shù)集資款占為己有，甚至有部分案件中犯罪行為人的收益達到上億元?？梢韵胍?，在如此巨大的犯罪收益的誘惑下，犯罪分子鋌而走險也就不足為奇了。

非法集資犯罪成本與其他犯罪成本既有共性，更有其特殊性。具體包括:第一，犯罪行為人實施犯罪的機會成本。行為人選擇實施某種犯罪行為，必然會放棄從事其他行為的機會。其他行為可能是合法的商業(yè)行為，也可能是其他非法乃至犯罪活動。如果潛在犯罪行為人有正當(dāng)?shù)穆殬I(yè)和穩(wěn)定的收入，或者行為人雖沒有正當(dāng)職業(yè)，但有足夠的其他經(jīng)濟來源能夠維持正常生活，或者雖然行為人不滿足前述兩條件，但行為人有明確的預(yù)期能夠得到正當(dāng)職業(yè)或者其他穩(wěn)定生活來源，那么一般來說，行為人大多不會從事犯罪行為。此時，如果行為人仍然實施犯罪活動，其面臨的機會成本是比較高的。而如果與上述所說情況相反，行為人沒有其他更好的選擇，其實施犯罪的機會成本就比較低。與其他犯罪形式略有不同的是，部分從事非法集資的犯罪行為人整體素質(zhì)較高，很多犯罪行為人甚至是在有正當(dāng)職業(yè)或者穩(wěn)定生活來源的情況下從事非法集資犯罪。第二，受到刑事處罰的風(fēng)險成本。對于犯罪行為人來說，被司法機關(guān)抓獲和處理始終都是一種風(fēng)險，從而也是一種成本。這種風(fēng)險成本事實上包括兩層含義:第一是被抓獲和定罪的可能性。對于非法集資犯罪行為來說，就是指被司法機關(guān)①本文中所稱的“司法機關(guān)”，主要指公安機關(guān)，但在某些情況下也包括檢察機關(guān)和法院。立案查辦的可能性有多大。司法機關(guān)會主動采取行動對集資行為立案偵查，還是在接到群眾舉報、政府指令、輿論壓力的情況下才立案偵查，抑或是即便有舉報等方面的壓力，司法機關(guān)仍然以司法資源的有限性和其他原因為借口盡可能地不立案偵查?即便司法機關(guān)愿意主動查辦，是否有足夠的司法資源(包括經(jīng)濟成本、人員配備、花費時間等)辦理此類案件?這些問題的答案，一定程度上決定了集資犯罪行為人所承擔(dān)的風(fēng)險成本。司法資源的有限性及選擇性執(zhí)法問題，目前較為普遍地存在于我國的司法體制之中。就非法集資犯罪案件來看，司法機關(guān)確實沒有理由主動進行立案偵查。原因包括:與其他案件相比，查辦非法集資犯罪案件更費時費力，不易出成績;此類案件的涉案人數(shù)眾多、資金流向復(fù)雜、善后處置難;查辦此類案件有政治風(fēng)險和壓力，比如群眾不理解、政府不支持、輿論壓力大等，處理不當(dāng)可能會影響司法機關(guān)的政治聲譽?？傊?，非法集資案件跨區(qū)域作案較多，出于辦案成本考慮，本地司法機關(guān)往往以管轄問題為理由，不愿辦理涉及外地受害人的案件。根據(jù)筆者掌握的情況看，非法集資犯罪案件盡管社會危害嚴(yán)重，社會影響巨大，但與其他犯罪案件相比，其實際受查處的比例反而不如普通刑事案件高。風(fēng)險成本的第二層次含義是指犯罪行為人在被查辦的情況下其面臨的刑罰輕重。如果嚴(yán)格按照法律(主要是刑法)規(guī)定執(zhí)行，這個問題并沒有探討的必要。但事實并非如此。從實際情況看，我國相關(guān)法律對于非法集資犯罪的相關(guān)規(guī)定不可謂不多，但也存在明顯問題，比如如何認(rèn)定集資詐騙罪的非法占有，什么是“變相”吸收公眾存款，如何區(qū)分集資詐騙罪與非法經(jīng)營罪等等，往往規(guī)定不細(xì)致、不統(tǒng)一、可操作性差。但這還只是一方面的原因，更多的問題發(fā)生在法律法規(guī)的具體操作執(zhí)行過程中。出于謹(jǐn)慎的考慮，很多地方的檢察院和法院對于某些本應(yīng)認(rèn)定為集資詐騙罪的犯罪行為，往往認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。由于集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的法定刑差別較大(前者法定刑最高為死刑，后者為10年有期徒刑)，這大大降低了犯罪人的犯罪成本，減輕了刑法應(yīng)有的威懾效應(yīng)。此外，有時地方政府還要考慮案件的社會影響，可能會要求司法機關(guān)有意縮小刑事處罰人員的范圍(處理人員過多會造成更廣泛的社會影響)。上述分析表明，非法集資行為人所面臨的風(fēng)險成本是比較有限的。第三，其他成本。比如，由于實施犯罪而造成的名譽和社會地位的下降、心理壓力加大等等。當(dāng)然，這種成本也是其他犯罪所共有的，但非法集資犯罪仍有不同之處。從事非法集資行為的犯罪行為人往往更具備集資犯罪的“專業(yè)”素質(zhì)，更善于偽裝從而獲取參與人的信任。由于實施犯罪而獲取的高額收益會提升其犯罪心理感受，并使得其社會地位并不會由于實施犯罪而降低，甚至可能提高。因此，一般而言，集資行為人面臨的此類成本相比其他犯罪來說要低得多。從上述分析可以看出，對非法集資行為人而言，非法集資犯罪的收益和成本呈兩極發(fā)展的傾向，過高的犯罪效益和相對較低的犯罪成本使得潛在非法集資行為人的犯罪沖動極為強烈，使得控制此類犯罪面臨較大困難。

二、非法集資犯罪參與人的角色和激勵

非法集資犯罪有著與其他犯罪形式不同的特點:整個犯罪過程不僅需要犯罪行為人一方的努力，還需要數(shù)量眾多的公眾共同“配合”、主動參與才可能完成。筆者將這部分人稱作“參與人”。

與非法集資犯罪行為人情況類似，集資參與人同樣會對參與集資活動的預(yù)期收益作出一定分析。如果能在政府和司法機關(guān)出手打擊之前就拿到高額回報和本金，或者在政府打擊之后能拿回全部或大部分本金，那么承擔(dān)被騙的風(fēng)險就是值得的。特別值得注意的是，參與非法集資行為而被騙的風(fēng)險實際上是相當(dāng)高的。盡管如此，集資參與人的參與熱情似乎并未受到太多影響。我們看到的事實往往是，在每一起非法集資案件當(dāng)中，都有成百上千乃至數(shù)萬人積極參與其中，樂此不疲。部分參與人在參加過集資活動上當(dāng)受騙后，還會再次參加集資，甚至多次參加，這種現(xiàn)象確實令人費解。分析其中的原因大致有這樣幾個:第一，與正常投資渠道相比，集資活動欺騙性強、高額回報誘惑大。犯罪行為人往往具有較高的個人素質(zhì)和能力，能夠借助各種資源和手段，為參與人描繪出足夠吸引人的投資回報前景，從而鼓動更多的公眾參與集資活動。此外，由于非法集資活動是一個不斷循環(huán)反復(fù)的過程，在最初的參與人盈利之后，他們將自己的成功故事轉(zhuǎn)述給其他人，導(dǎo)致又一輪參與人進行更多的投資。第二，參與人理性判斷能力有限。從以往案件情況來看，集資活動參與人大部分是失業(yè)人員、退休職工、個體從業(yè)人員，雖稍有積蓄，有一定的投資愿望和實力，但大多文化素質(zhì)不高，投資經(jīng)驗有限，在巨大經(jīng)濟利益回報的誘惑下，失去了理性判斷能力。第三，對政府和司法機關(guān)保護其利益的高預(yù)期。集資參與人在參與非法集資活動時，必然會預(yù)想到這一問題，即如果集資活動因不合法而被查處，自身的利益能否得到保證?大部分參與人一般傾向于認(rèn)為:即便集資活動不合法，政府和司法機關(guān)也會依法處理犯罪行為人，參與人作為受害人其利益是能夠得到切實保證的。這一不切實際的心理預(yù)期大大提升了參與人的投資熱情。第四，獲取信息不充分。這主要是由于信息傳遞渠道不暢造成的。非法集資大要案頻發(fā)，社會影響巨大，政府和媒體都高度關(guān)注，按理說這對公眾應(yīng)該有很強的警示和教育作用，但相對于普通公眾而言，這還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。此外，集資參與人在作出投資決定之前，無從獲得足夠全面、準(zhǔn)確、有效的信息，如集資者的項目是否合法，宣傳是否真實，投資是否有保障等等。

關(guān)于非法集資參與人在非法集資犯罪活動中扮演的角色，通常認(rèn)為，非法集資參與人都是非法集資犯罪行為的受害者，他們把辛辛苦苦積攢的資金投入犯罪行為人的某個公司或者項目當(dāng)中，而后血本無歸。這當(dāng)然是事實，畢竟集資參與人的確在非法集資活動中遭受了損失(這只是就大體情況而言，不排除少部分集資參與人不僅沒有受損失，反而在獲取了高額回報后“出局”的情況)。但是，這只是事情的一個方面。與其它案件的受害人有所不同，集資參與人不僅是受害人，同時也是犯罪行為的積極參加者，更有甚者成為共同犯罪人。傳統(tǒng)的人身、財產(chǎn)性犯罪案件如盜竊、傷害、搶奪等，受害人大多只是純粹的受害人，本人對犯罪事實的發(fā)生完全是被動的。而在集資犯罪案件中，非法集資參與人的參與集資行為，事實上是在積極推動著非法集資活動的進行。而且就其主觀心理狀態(tài)來看，出于獲取非法利益的目的而積極參與非法集資活動，本身也應(yīng)被認(rèn)定為存在過錯。①此處所說的過錯，與犯罪的主觀方面的故意和過失不同，主要指的是通俗意義上的過錯。

我們可以將非法集資參與人分為兩類:一類是“無知”的參與人。所謂無知，指的是參與人對于集資活動的非法性沒有認(rèn)識到。此類參與人認(rèn)為集資活動真實合法，集資行為人所宣傳的內(nèi)容真實可靠，這些集資活動或項目值得投資。另一類是“明知”的參與人。所謂明知，指的是參與人明知集資活動非法，內(nèi)容虛假，但出于僥幸心理，仍然參加非法集資活動。這種僥幸心理主要指參與人相信在自己獲得高額回報并抽身出局之前，司法機關(guān)不會對自己所從事的非法集資活動進行打擊，或者，即使政府對集資活動進行打擊，也不會損害到自身作為受害者的利益。因此，速戰(zhàn)速決，在最短時間內(nèi)獲取到回報并離開，成為了這一類非法集資參與人的目標(biāo)和選擇。是否有必要對非法集資參與人作出區(qū)別，并在案件處置中采取不同的策略呢?有人認(rèn)為，對于善意參與人，應(yīng)在案件查處后，將所追繳的資金按比例發(fā)還，而對于惡意參與人，則不應(yīng)發(fā)還其投入資金，原因在于，惡意參與人與集資行為人已經(jīng)形成“互動”，雙方盡管沒有形成明確的合意，但心理上卻是彼此心照不宣的。惡意參與人試圖獲取的高額回報只能來自于其他參與人投入的資金，在這個意義上說，其已經(jīng)具備了一定的主觀犯罪意識。但問題在于，司法機關(guān)在查處非法集資犯罪過程中，是否有可能查清參與人究竟是善意參與人還是惡意參與人?特別是在參與人成百上千，司法資源又十分有限的情況下。

對已經(jīng)發(fā)生的非法集資案件的處置，除了直接影響集資參與人的利益外，也會對潛在的集資參與人形成警示。在處置集資犯罪案件過程中，如果將案件定性為非法經(jīng)營(即以傳銷手段從事非法集資活動)，根據(jù)通常做法，此時集資參與人不是案件的受害人，集資款將被沒收并上繳國庫，不能返還給集資參與人。②按照《禁止傳銷條例》第24條第3款的規(guī)定，參加傳銷的，由工商行政管理機關(guān)責(zé)令停止違法行為，可以處2000元以下的罰款。這種情況下，非法集資參與人必然遭受較大的經(jīng)濟損失。從長遠(yuǎn)來看，這對潛在的參與人是一個有效的警示，提醒他們不要參與此類非法活動。而如果將案件定性為非法吸收公眾存款案或集資詐騙案，追繳的資金將按投資比例發(fā)還給參與人，此時的參與人往往被視為純粹的受害人(盡管根據(jù)前面的分析，并非所有參與人都是受害人)。在司法實踐中，認(rèn)定為非法經(jīng)營案的非法集資案件所占比例較低，而認(rèn)定為非法吸收公眾存款和集資詐騙案的占絕大多數(shù)。

事實上，非法經(jīng)營案與非法吸收公眾存款、集資詐騙案中的參與人的角色和地位并沒有本質(zhì)區(qū)別。對前者發(fā)還資金，對后者不予發(fā)還，這在法律上沒有明確依據(jù)。因此，對于追繳的非法集資款，沒有依據(jù)一定要發(fā)還非法集資參與人。從性質(zhì)上來看，非法集資案件中的涉案資金與賭博犯罪案件中的賭資并沒有本質(zhì)區(qū)別。集資參與人在參加集資活動時，應(yīng)該對集資活動是否合法有明確認(rèn)識，如果確實沒有認(rèn)識到，也可以認(rèn)為其有“過失”，同樣應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。從個案和短期來看，對追繳的集資款不予發(fā)還，對于集資參與人的利益雖有影響，但從總體和長遠(yuǎn)來看，有利于遏制非法集資案件的發(fā)生，對社會整體更加有利。③據(jù)了解，北京、天津等地的司法機關(guān)采取了對參與人集資款不發(fā)還的政策，當(dāng)?shù)胤欠Y案件發(fā)案數(shù)相比其他地區(qū)要少很多。

三、司法機關(guān)和地方政府對非法集資案件的處置

司法機關(guān)是處置非法集資案件的當(dāng)然責(zé)任部門，④在我國，認(rèn)定非法集資的性質(zhì)由銀監(jiān)會組織的聯(lián)席會議來進行，但是，對于非法集資犯罪的實際處置，還是歸責(zé)于公檢法等司法機關(guān)。此外，有的非法集資案件沒有被認(rèn)定為犯罪，而是通過民事程序來處理，如蟻力神案件通過破產(chǎn)程序進行處置，但這種情況大都是政府行為的表現(xiàn)，且較少出現(xiàn)。此外，地方政府出于維護社會穩(wěn)定和保護群眾利益的考慮，對于本地發(fā)生的非法集資案件也極為關(guān)心，很多時候甚至主導(dǎo)了此類案件的處置過程。

(一)司法機關(guān)缺乏打擊非法集資活動的積極性

司法機關(guān)是查處打擊非法集資犯罪活動的責(zé)任部門。但是，司法機關(guān)作為公共機構(gòu)，在打擊犯罪時也同樣會根據(jù)效益分析作出理性選擇。從前述成本和收益的衡量出發(fā)，司法機關(guān)對于查處非法集資犯罪活動明顯缺乏興趣。首先，查處非法集資犯罪活動成本巨大。與其他犯罪相比，非法集資犯罪活動往往涉及人數(shù)眾多，資金流向復(fù)雜，取證困難，占用資源量大，耗費時間長。查處非法集資犯罪需要大量經(jīng)費，在目前公安機關(guān)辦案經(jīng)費有限的情況下，沒有理由去主動辦理這樣費時費力卻未必討好的案件。其次，查處非法集資犯罪活動面臨的政治風(fēng)險較大，不僅易引起集資參與人的不滿，也容易造成不穩(wěn)定因素而受到地方政府的責(zé)備。如果采取打早打小的策略，參與人會認(rèn)為斷其財路而不滿;在集資犯罪行為人逃匿、集資活動崩盤后再出擊，則參與人會認(rèn)為司法機關(guān)失職不作為造成其損失。數(shù)量眾多的集資參與人不滿的后果有可能影響社會穩(wěn)定，這正是司法機關(guān)最為擔(dān)心的。再次，與查處成本巨大、面臨風(fēng)險較高的情況相對應(yīng)，查處非法集資犯罪活動的收益十分有限。非法集資犯罪活動盡管涉及人員眾多，但最終承擔(dān)刑事責(zé)任的人員則十分有限，往往僅僅是處于集資活動最高層次、人數(shù)有限的核心領(lǐng)導(dǎo)人而已;且如果將案件定性為非法吸收公眾存款犯罪，則對犯罪人的處罰也僅在十年有期徒刑以下。因此，我們有時會看到這樣的現(xiàn)象:公安機關(guān)明知某些情況就是非法集資犯罪活動，卻不愿進行查處;對于跨區(qū)域從事非法集資犯罪的，盡可能以管轄權(quán)為借口不予處理，這種現(xiàn)象反過來也造成了集資行為人的有恃無恐。

(二)地方政府對于處置非法集資有心無力

一般來說，打擊犯罪是法律賦予司法機關(guān)的職責(zé)，不需要地方政府(此處指的是廣義的政府，包括地方黨委)的直接具體參與。但是，在中國目前的國情下，許多案件的辦理又離不開政府的干預(yù)協(xié)調(diào)。比如當(dāng)公檢法對于案件定性等處置意見不一致，案件陷入僵局時，往往需要政法委出面協(xié)調(diào)，以達成一致意見。

地方政府對于非法集資案件的高度重視，對于案件的查辦和處理具有積極的意義。但是，這其中也產(chǎn)生了不少問題。比如，某些集資案件中集資參與人受損失較大，可能會通過集體上訪、集會等方式向政府施壓，提出不合理、不合法的要求。地方政府出于安撫集資參與人、維護社會穩(wěn)定的考慮，有時會對案件處理作出一些不合理、不合法的具體指示，干預(yù)案件的正常辦理。這種臨時性應(yīng)對措施由于只關(guān)注于解決當(dāng)前問題，造成了明顯的弊端，有時甚至激發(fā)了集資參與人采取集體上訪等不正當(dāng)渠道以獲取不合理利益的期待。從上述分析可以看出，在非法集資犯罪活動以及相關(guān)案件查處過程中，存在著多方主體利益的復(fù)雜博弈。我們需要做的就是，針對不同主體的利益考量，盡可能合理地設(shè)計和安排一系列制度，這些制度應(yīng)提高犯罪成本，降低犯罪收益，為打擊集資犯罪提供最有效的激勵。

首先，出臺司法解釋，對非法集資犯罪的認(rèn)定處罰和后續(xù)處理作出明確規(guī)定。具體來說包括:認(rèn)定集資詐騙罪的具體標(biāo)準(zhǔn)和要求(如對于盡管返還過部分利息，但從總體看不具備全部返還能力，只是借新還舊形式的集資活動，應(yīng)認(rèn)定為集資詐騙罪);追繳的贓款應(yīng)全部予以沒收，一律不發(fā)還非法集資參與人;明確跨區(qū)域?qū)嵤┓欠Y活動的案件管轄問題，防止司法機關(guān)以管轄為理由拒絕查處此類案件等等。

其次，地方政府應(yīng)調(diào)整應(yīng)對非法集資犯罪問題的做法。既不能事無巨細(xì)都要過問，也不能袖手旁觀、無所作為。對于案件的具體認(rèn)定和處理，應(yīng)由司法機關(guān)根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定和案件具體情況，依法獨立辦理，政府不能直接參與其中。如果存在可能影響社會穩(wěn)定的情況，政府可以依法履行職責(zé)、做好相關(guān)工作，但不能違法干預(yù)，對于非法集資參與人的不合理要求，必須堅持原則、明確拒絕。地方政府在應(yīng)對非法集資犯罪方面發(fā)揮的重要作用主要有:政府應(yīng)做好宣傳工作，通過及時有效的宣傳把相應(yīng)的準(zhǔn)確信息傳遞給公眾，幫助公眾作出理性判斷;政府應(yīng)對司法機關(guān)打擊處理非法集資活動提供必要激勵和經(jīng)費，在裝備、人力、辦案環(huán)境等方面給予實際的支持。

最后，應(yīng)設(shè)立完善的犯罪人后續(xù)處置制度。目前，司法機關(guān)對非法集資行為人的處置到定罪量刑就終結(jié)了。司法機關(guān)盡管也采取各種措施收集犯罪證據(jù)，盡可能地追繳違法所得，最大限度地挽回經(jīng)濟損失，但實際效果極為有限。因此，有必要建立一種制度，對犯罪人實施終生追繳非法所得，只要有確切證據(jù)證明其支配的資金系非法所得，即可無條件追繳。即便不能證明資金系非法所得，也不允許其本人支配大額資金，有條件地予以追繳。這樣一來，對于潛在的非法集資行為人而言，犯罪的預(yù)期收益將會大大降低，其實施犯罪的可能性也將下降。

DF623

A

1003－4145［2012］02－0126－04

2011－09－26

李曉強，山東大學(xué)法學(xué)院博士研究生

(責(zé)任編輯:周文升wszhou66@126．com)