□孫 磊

( 中共山西省委黨校，山西 太原 030006)

一、經濟行政的社會化

政府干預經濟的正當性以及以此延伸出的經濟行政的價值定位問題始終是市場經濟反復論證的主題。曾經在自由放任的經濟思想統(tǒng)治時期，人們對于自由市場制度完善性的迷信使得政府的經濟管理職能被置于偏狹一隅，僅僅被限囿于“建設并維持某些公共事業(yè)及某些公共設施”[1]，政府也往往僅被視為經濟的“守夜人”角色。在經濟大危機中所凸現出的市場經濟的有限性使人們意識到市場機制并非完美無缺、全知全能?！笆袌鍪ъ`”的存在說明了市場并不足于解決一切經濟問題，從而使人們不得不在市場之外求諸于政府的干預和幫助，并迅速促成了以凱恩斯主義為代表的政府干預經濟理論的盛行和各國政府經濟職能的快速擴張。市場經濟的內生性缺陷使政府獲得了干預經濟的合理性基礎，但隨著政府經濟職能的急劇膨脹，政府干預經濟的缺陷即所謂“政府失敗”的問題也逐步顯現并越來越多地遭到質疑：行政機構的龐大臃腫和效率低下、刻板僵化的行政管理體制以及官僚主義和行政機會主義的風行等等問題，又使人們對行政權力的膨脹和隨之而來的政府濫用權力的危險性越來越多地產生憂慮，并促使人們對行政干預經濟的邊界問題加以反思，并力圖尋求解決這些問題的新途徑和新思路。正是在此背景下，一場旨在重塑政府市場定位、轉換經濟行政模式和理念的公共行政改革迅速在西方各國展開，并在世界范圍內推動經濟行政向社會化的方向發(fā)展，形成了當今世界范圍內的經濟行政社會化趨向。

在經濟行政向社會化邁進的道路選擇中，有兩個方面無疑是最為重要的也最值得重視的：其一是經濟行政權力的社會化，其二是經濟行政方式的社會化。前者表現為公共行政的崛起，后者則主要表現為非強制行政的興起。事實上，也正是來自這兩方面的力量，對于政府在市場中的絕對權力核心地位的分解起著至關重要的作用。

在許多學者看來，資本主義市場經濟的種種缺陷和失靈并不足以為政府管理經濟的職能提供充分的理由，因為政府并不是市場的唯一替代者。以行業(yè)協(xié)會為代表的社會自治組織及其實施的公共行政的出現，在很大程度上瓦解了政府在提供社會公共產品和服務方面的壟斷權，推動著經濟行政向主體社會化、多元化的方向發(fā)展?！霸诂F代社會，政府不是唯一的公共體，‘公共產品’除了由政府提供外，還可由其他公共體——社會公共組織(如行業(yè)協(xié)會、公共事業(yè)組織、社會團體、基層群眾性自治組織)提供，而且，由非政府的社會公共體行使公共權力,可以避免或減少行政國家異化的許多弊端如官員腐敗、權力濫用等等，因為非政府的社會公共體更接近公民，公民可以直接參與其運作和更直接對之進行監(jiān)督。[2]并且，由社會公共組織來行使公共權力，可以在更大程度上克服公共權力與私人權利之間的碰撞和沖突，實現權力與權利的協(xié)調與一致，從而增強公共行政管理的效率和提高社會公眾的福利。經濟管理權力的外化和向社會自治組織轉移，動搖了國家和政府在經濟管理中的絕對核心地位，并使政府、社會和市場的關系得到重新定位和整合。在現代行政法理論中，由社會自治組織所實施的公共行政，已成為繼國家行政之外的另一塊重要研究領域。

非強制行政是國家行政機關及法律法規(guī)授權的組織運用非強制手段依法實施的行政管理行為，它并非僅指某一種行政行為，而是包括行政指導、行政契約、行政調解、行政協(xié)調、行政獎勵以及非拘束行政計劃在內的多種新型行政行為的統(tǒng)稱。非強制性是非強制行政的本質屬性，其在根本上突破了強制性作為行政行為構成要件和基本特征的定論。隨著市場經濟的不斷發(fā)展演進，越來越多的私法理念被逐步引入行政領域，越來越多的非強制性的柔性手段被用于服務和管理經濟，并逐漸擴展到經濟行政的整個領域。非強制行政的興起不但有助于將經濟自由和政府目標更好地結合起來，有效地降低市場交易成本和提高市場運行效率，并且在很大程度上弱化了國家行政傳統(tǒng)的支配地位，促使經濟行政向民主化的方向發(fā)展。非強制行政以行政權力的非強制行使作為根本，以相對人的意思表示為基礎，體現了現代行政的民主精神和價值取向，積極推動著經濟行政由命令型向契約型轉變。非強制行政作為一種突破傳統(tǒng)行政觀念的新思維和新取向，為彌補和矯正市場經濟運行中市場失靈和政府干預失敗的雙重缺陷，提供了行之有效的途徑。

二、經濟行政權力社會化與經濟行政法結構

經濟行政權力的外部轉移和社會化，在實踐中主要表現為經濟行政主體的多元化，即，經濟行政主體不僅包括政府，還包括越來越多的具有經濟管理能力的如行業(yè)協(xié)會等的社會公共組織。經濟行政主體的變化，必然對經濟行政法的制度體系發(fā)生深刻的影響。因此，與傳統(tǒng)的“一元模式”的經濟行政法結構相區(qū)別，“現代經濟行政法規(guī)范體系依此可以一分為二：由國家立法所形成的規(guī)范與公共行政組織所創(chuàng)制的規(guī)范”[3]。筆者以為，此即現代經濟行政法的“二元結構”。

(一)國家立法與自治立法的分立

依照傳統(tǒng)的法學理論，行業(yè)協(xié)會等社會自治組織所創(chuàng)設的規(guī)范并不屬于嚴格的法的范疇，當現代經濟行政法試圖將其納入自身范疇時，意味著在新的經濟和社會形勢下，經濟行政法本身的擴張和對傳統(tǒng)法律秩序的突破。無論其權限是來自國家法律法規(guī)的授權還是該社會公共組織成員的一致同意，具有創(chuàng)制自治性規(guī)范的功能始終是各種社會組織得以實施公共行政的基礎。與國家正式立法相比較，自治立法有其自身的利弊和特性，并以此區(qū)別于國家正式立法：首先,自治立法的主體是自治組織而不是國家。與國家(政府)相比較，自治組織更貼近市場，其不僅有助于充分利用專業(yè)知識和經驗，并且有助于經濟主體的廣泛參與，因而其規(guī)范能夠更多地體現經濟主體的能動性，更能夠符合經濟發(fā)展的實際需求而具有更強的可操作性，也更容易被組織成員所理解和執(zhí)行。但同時，自治立法也可能因自治組織的相對封閉性和狹隘意識而導致不恰當和不應該的自我保護如行業(yè)保護主義，并可能因保護現組織成員的既得利益而對其他經濟主體加以歧視和排斥，而有悖于經濟發(fā)展中的公平原則；其次，自治立法的范圍是限定的，其規(guī)范的內容一般只涉及該組織管轄的范圍和領域，只調整與組織性質有關的組織成員的權利義務關系，其規(guī)范也只對組織成員發(fā)生效力。這樣，一方面自治規(guī)范的創(chuàng)設往往具有較強的針對性和具體性，較之于國家立法也更具靈活性和適用性，另一方面其又可能囿于組織范圍內局部的良性運作而忽視國民經濟發(fā)展的整體要求和部署；第三，自治立法的效力遠遠低于國家立法，自治立法一般處于“國家立法優(yōu)先”的條件約束之下，效力層次低，制度剛性不足，不具有保證其實施的國家強制性基礎，因而其規(guī)范的執(zhí)行缺乏國家立法那樣明確的可預期性。

(二)國家立法與自治立法的互動和互補

盡管國家立法和自治立法之間存在這樣或那樣的區(qū)別，但當其得以在經濟行政法的體系中共存并對經濟行政關系進行調整時，其相互之間必須保持良好的協(xié)調性，才不至于影響經濟行政的整體功能，削弱經濟行政社會化的積極效應。因此，要“恰當地分割經濟行政法律規(guī)范中二者各自所規(guī)范的領域和各自所占的比重，對體現能動性多一點、結構剛性少一點的行業(yè)組織自治立法與體現能動性少一點、結構剛性多一點的國家立法加以整合，以便實現主體能動性和制度結構剛性之間的最令人滿意的互動”[3]依筆者看來，國家立法與自治立法之間的協(xié)調，主要在于其相互之間的優(yōu)勢互補和相互促進。首先，國家立法是自治立法的指導和約束。如前所述，相較于國家立法，自治立法的優(yōu)勢固不必言，但其自身的缺陷也極為明顯，如可能導致行業(yè)保護、容易脫離宏觀政策安排、規(guī)范缺乏可預期性等等。這些缺陷是內在的，是無法靠其自身克服和矯正的，而必須依賴于國家立法的指導和約束。國家立法必須對自治立法設定必要的法律邊界；其次，自治立法可以對國家立法加以具體化和必要補充。國家立法通常具有較強的抽象性和穩(wěn)定性，其規(guī)范往往針對不特定的對象，其要求也往往過于線條化，其一經制定加以變動的成本較高、時滯較長，因而通過國家立法為公共組織的經濟管理活動提供規(guī)范并要求其適應千差萬別的市場需求和行業(yè)狀況進行有效的調整，在事實上是行不通的。自治立法的功能恰恰在于，將國家立法的一般要求按照專業(yè)特性加以分解，形成更加貼近實際、便于操作的自治規(guī)則，使國家立法的精神以一種更靈活的姿態(tài)出現，并得到更大程度的貫徹；最后，國家立法和自治立法可以通過優(yōu)勢模仿來共同改善和提高。對國家立法來說，其可以進一步提高開放性和社會經濟主體參與的程度，從而達到制定規(guī)范更準確、更及時、更充分反映市場訴求的目的，獲得更強的主體能動性和現實操作性；對自治立法來說，可以借鑒和模仿國家立法的程序性要求，保證其制定、修改的嚴格和謹慎，來提高其規(guī)范的可預期性。

總之，在二元化的經濟行政法體系中，經濟的良好運行依賴于國家立法與自治立法的協(xié)調與合力。與此相反，無論是國家立法對自治立法的過甚壓制或者自治立法對國家立法的妄視，都將最終對市場經濟本身的運行構成損害。

三、非強制性經濟行政與經濟行政法結構

非強制性行政，在本質上是一種建立在行政職權基礎上的非權力行為，是一種柔性的、不具有嚴格強制力的行政行為。非強制性行政在經濟行政領域的普遍興起，既是適應市場經濟發(fā)展對國家經濟職能的要求，也是現代行政走向民主化的結果。強制性行政與非強制性行政的區(qū)分以及非強制性行政在經濟行政法領域的廣泛興起，必然引致經濟行政法結構的變動，并要求區(qū)別于傳統(tǒng)行政立法的、適于經濟行政非強制化的經濟行政法律規(guī)范出現，同時對經濟行政法結構進行相應的變動。這樣，經濟行政法體系則分為兩個部分：規(guī)范強制性經濟行政的法律制度和規(guī)范非強制性經濟行政的法律制度，或稱之為強制性行政立法和非強制性行政立法。并且，隨著經濟的發(fā)展和國家經濟職能的轉變，二者在經濟行政法體系中的地位和所占的比重也處于不斷的調整之中。

一方面，非強制行政法律制度之能夠獨立于傳統(tǒng)的經濟行政法律制度之外并成為經濟行政法結構中的重要一元，在于其“公法私法化”的價值理念，并表現在多個方面：在基本原則方面，非強制行政法律制度不僅以自愿原則作為調整機制的基礎，并且具有引入誠實信用等私法原則的理論基礎和實踐價值，這在以強制性為基本屬性的傳統(tǒng)經濟行政法看來是不可想象的；在法律形式方面，非強制行政法律制度不再強調強制性規(guī)范作為制度內容的主要構成，而代之以法律效力取決于相對人意思表示的誘導性規(guī)范和任意性規(guī)范；在立法內容方面，非強制行政立法盡量弱化行政主體和行政相對人權利義務的不對等性，而使相對人更多地處于權利相對人的地位。因此，與傳統(tǒng)經濟行政法相比較，非強制行政立法更多的是雙向性的，更多地強調權力與權利的對等與平衡，更多地體現民主的觀念與精神。拋開非強制行政的實際效果不談，就其價值理念而言，非強制行政立法的積極性是毋庸置疑的。

另一方面，應當指出，非強制行政立法在本質上仍屬于行政法的范疇，其仍具有行政法規(guī)范所應具有的基本特征：首先，其規(guī)范的主體一方始終是行政主體。非強制行政區(qū)別于民事行為的根本在于其必須是行政機關依職權作出的行為，以行政主體為要素并以行政機關的權能為基礎的。非強制行政立法的目的仍然在于保障行政功能的實現和行政職能的完成，而不具有除此之外的其他目的；其次，非強制行政立法仍需以依法行政、行政公正和行政效率等基本行政法原則為指導，接受行政法對行政權力行使的規(guī)制與約束；再次，行政主體和相對人之間的關系并非絕對平等，這和私法制度所樹立并作為基石的平等原則有著本質的區(qū)別，制度設計中的具體要求也不盡相同。以行政合同為例，行政主體相對于行政相對人一方應享有行政優(yōu)益權，包括履行合同的監(jiān)督權、因公共利益單方變更合同權、為公共利益解除合同權和對于違反合同的制裁權等等。這種優(yōu)益權在民事法律制度中顯然是不可能出現的，顯示出行政主體和相對人之間不完全平等的法律地位。

關于行政法的本質，理論界歷來有控權論、管理論和平衡論等種種觀點。以筆者看來，非強制行政法律制度的產生和發(fā)展，乃是平衡論者的重要論據之一?，F代行政可以分為兩類：一類對相對方的權利義務直接產生影響，如行政命令、行政處罰、行政強制措施等；另一類對相對方的權利義務不直接產生影響，如行政規(guī)劃、行政指導、行政咨詢、行政建議、行政政策等?！肮ㄋ椒ɑ钡墓δ苤痪褪歉淖儌鹘y(tǒng)行政中行政主體和相對方之間的絕對不平等關系，使行政權力和相對方權利(在行政功能確保實現的限度內)得以維持大致均衡，從而為政府職能轉變和行政效率提高提供具體途徑。社會公益原則是非強制行政立法的本位原則，而兼顧社會各方利益、調動相對方的積極性、提高行政管理的效力則是非強制行政立法的目標原則。如果說，傳統(tǒng)行政法重在“控權”的話，非強制行政立法則主要體現行政主體和相對人關系平衡的傾向。嚴格程序、司法審查等因素在非強制行政中同樣不可或缺。

參考文獻：

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[3]宋功德著.論經濟行政法的制度結構——交易費用的視角[M].北京：北京大學出版社,2003.