楊留強 張 旭 馬瑞杰

(1.石家莊高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民檢察院，河北 石家莊 050035；2.鞏義市人民法院，河南 鞏義 451200)

新刑事訴訟法語境下技術偵查措施的法律控制

楊留強1張 旭1馬瑞杰2

(1.石家莊高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民檢察院，河北 石家莊 050035；2.鞏義市人民法院，河南 鞏義 451200)

技術偵查適用于司法領域是懲罰犯罪和保障人權價值衡量的結果。新刑事訴訟法對技術偵查措施的規(guī)定仍然存在一定的問題。新刑事訴訟法對技術偵查的界定過于寬泛，將技術偵查等同于秘密偵查。技術偵查的適用范圍應當堅持重罪原則，同時也應考慮例外情況。技術偵查的適用條件和證據(jù)使用應當遵循必要性原則。對技術偵查的程序控制應當妥當處理決定權和執(zhí)行權的關系，對決定權一般應上提一級。

技術偵查；司法控制；刑事訴訟

2012年新修訂的刑事訴訟法在偵查章中第八節(jié)用五個條文專門規(guī)定了技術偵查措施，既賦予了偵查機關技術偵查權，又對該權力的行使作出了嚴格限制。對技術偵查措施的規(guī)定，是新刑事訴訟法的一個重要亮點。但是，新刑事訴訟法對技術偵查措施的規(guī)定仍然存在一定的問題，對此需要認真加以研究，并提出加以完善的對策。

一、技術偵查的合理界定

在法律層面上，最早對技術偵查措施作出規(guī)定的并不是新刑事訴訟法，而是國家安全法和人民警察法。1993年頒布的《國家安全法》第十條規(guī)定：“國家安全機關因偵察危害國家安全行為的需要，根據(jù)國家有關規(guī)定，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術偵察措施?！?995年頒發(fā)的《人民警察法》第十六條規(guī)定：“公安機關因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關規(guī)定，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術偵察措施?！鄙鲜鰞刹糠刹]有嚴格區(qū)分偵查和偵察，而是將二者混用。新刑事訴訟法將二者統(tǒng)一起來，不再使用“偵察”。

技術偵查的界定是個仁者見仁、智者見智的問題，概括起來主要有三種意見：第一，將技術偵查等同于使用技術手段進行的偵查，凡是使用技術手段進行的偵查都屬于技術偵查。第二，將技術偵查等同于秘密偵查，凡是在偵查對象不知情狀態(tài)下進行的偵查都是技術偵查。“由于秘密偵查往往要使用一些專門的科學技術手段，所以又稱‘技術偵查’。”第三，認為技術偵查須兼?zhèn)浼夹g性和秘密性，二者缺一不可?！霸诮缍夹g偵查的過程中，應當抓住技偵手段的雙重本質，即兼具秘密性與技術性。”本文認為，關于技術偵查的界定，應當從技術偵查與秘密偵查、傳統(tǒng)偵查手段的比較中確立。秘密偵查，即在保密狀態(tài)下進行的偵查，一般意義上講，凡是偵查機關在采取保密措施情況下進行的偵查都屬于秘密偵查。秘密偵查包括兩種類型：一是借助技術手段進行的秘密偵查，例如電子偵聽、電子監(jiān)控等；二是以人力偽裝進行的秘密偵查，例如線人、臥底、誘惑偵查等。技術偵查一般也需要在秘密狀態(tài)下進行，如果偵查對象已經(jīng)知悉其正在被偵查，偵查效果將會受到很大影響。在這種意義上講，技術偵查與秘密偵查有重合之處?！凹夹g偵查也是秘密進行的，屬于秘密偵查的一種。”技術偵查是從傳統(tǒng)偵查手段中分立出來的，傳統(tǒng)偵查手段能夠涵蓋的偵查手段，不應包含在技術偵查之中。有些傳統(tǒng)偵查手段，例如勘驗現(xiàn)場、偵查實驗、獲取視聽資料等一般都需要借助一定的技術手段，但在一般理解上我們并不能將其包含在技術偵查當中。因此，是否借助于一定的技術手段不是技術偵查與傳統(tǒng)偵查手段的本質區(qū)別。技術偵查除了需要借助一定的技術手段外，還需要在秘密狀態(tài)下進行。以此標準，測謊是典型的在公開狀態(tài)下進行的偵查手段，應當不屬于技術偵查的范疇。

新刑事訴訟法規(guī)定了三種技術偵查措施：第一百四十八條規(guī)定了秘密監(jiān)控，第一百五十一條規(guī)定了兩種技術偵查措施，可以將新刑事訴訟法第一百五十一條第一款規(guī)定的“由有關人員隱匿其身份實施偵查”概括為喬裝偵查，將第二款規(guī)定的“依照規(guī)定實施控制下交付”概括為控制下交付。然而，實際上，喬裝偵查和控制下交付顯然是采取的人力偽裝的方式，應當屬于秘密偵查的范疇，將喬裝偵查和控制下交付歸入技術偵查范疇過于牽強。與其將新刑事訴訟法偵查章第八節(jié)稱之為技術偵查措施，不如稱之為秘密偵查措施。

二、技術偵查適用的實體控制

由于技術偵查極易侵犯人權，必須對技術偵查的適用從實體方面加以控制，這包括適用范圍、適用條件和證據(jù)使用等方面。

（一）技術偵查適用范圍的限制

技術偵查的適用范圍應當限定于刑法中法定刑較重的犯罪，并且這些犯罪應當是一些隱蔽型的、難以用傳統(tǒng)偵查手段進行偵查的犯罪。我國學者一般將其稱之為重罪原則。新刑事訴訟法對技術偵查適用案件范圍的規(guī)定貫徹了重罪原則。依照新刑事訴訟法第一百四十八條的規(guī)定，公安機關有權采取技術偵查措施的案件須是具有嚴重社會危害性的案件，即危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪、其他嚴重危害社會的犯罪案件。至于其他嚴重危害社會的犯罪案件的范圍，應當堅持同質性原則，即與前面列舉的四種犯罪案件具有同等程度的社會危害性。檢察機關有權采取技術偵查措施的案件須是重大的職務犯罪案件，即重大的貪污、賄賂犯罪案件，利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件。所謂重大，一般應從三個方面衡量，即犯罪數(shù)額、犯罪情節(jié)和犯罪后果。除了上述案件以外，對于需要追捕被通緝或者批準、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人的案件，偵查機關可以不區(qū)分案件類型采取技術偵查措施。這是因為：第一，涉及犯罪嫌疑人、被告人被通緝或者被批準、決定逮捕的案件，一般都是犯罪較為嚴重的案件，如果犯罪嫌疑人、被告人不能盡快到案，其可能繼續(xù)對社會造成危害。第二，追捕被通緝或者批準、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人一般不涉及犯罪證據(jù)的收集、固定，侵犯人權的可能性較低。

技術偵查的適用范圍除堅持重罪原則外，還需考慮例外情況。第一，對于利用現(xiàn)代科技手段進行的高科技犯罪案件也應當允許偵查機關適用技術偵查措施，這類案件與犯罪的社會危害性無關，而是偵破案件的需要。第二，極易引發(fā)群體性事件、危及社會穩(wěn)定的案件也不應受重罪原則的限制。這是因為該類案件輿論關注度高，與群眾利益密切相關，不能及時破案將造成嚴重后果，案件本身可能社會危害性小，但連帶的后果具有很大的社會危害性。

（二）技術偵查適用條件的限制

技術偵查的適用條件包括合理懷疑和必要性兩個方面。合理懷疑，是指偵查機關經(jīng)過前期的偵查，掌握的證據(jù)證明犯罪嫌疑人正在實施犯罪，或者掌握的證據(jù)表明犯罪嫌疑人正在準備實施犯罪。合理懷疑要求偵查機關采取技術偵查措施必須有正當目的，不能指向無辜。新刑事訴訟法第一百四十八條將采取技術偵查措施的時間限定在“立案后”是合理懷疑原則的體現(xiàn)，但這種限定并不能表明采取技術偵查措施的正當目的，可以將其限定為“有證據(jù)證明犯罪嫌疑人準備實施犯罪或者正在實施犯罪”。必要性，是指在使用常規(guī)的偵查手段無法偵破案件，獲取相關證據(jù)，抓獲犯罪嫌疑人的情況下才能采取技術偵查措施，實際上是不得已而使用，即“最后使用”。新刑事訴訟法第一百四十八條將采取技術偵查措施的必要性限定為“根據(jù)偵查犯罪的需要”，所謂“根據(jù)偵查犯罪的需要”，就是“只有在采用一般偵查措施無法達到偵查目的的情況下，偵查機關迫不得已才采用技術偵查措施”。

（三）技術偵查證據(jù)使用的限制

由于技術偵查獲取的材料與人權保護緊密相關，必須對通過技術偵查獲取材料的使用加以嚴格的限制。對采取技術偵查措施過程中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，應當保密；對采取技術偵查措施獲取的與案件無關的材料，必須及時銷毀。采取技術偵查措施獲取的材料，只能用于對犯罪的偵查、起訴和審判，不得用于其他用途。即使作為證據(jù)使用的材料也要堅持必要性原則，只有確有使用必要時才能使用。新刑事訴訟法第一百五十二條規(guī)定的“可以作為證據(jù)使用”就是必要性原則的體現(xiàn)，即不得已不得不使用，在使用其他證據(jù)無法證明案件事實的情況下才能使用。

三、技術偵查適用的程序控制

程序控制是限制技術偵查措施濫用的重要手段。程序控制主要涉及的是技術偵查決定權和執(zhí)行權的分配問題。

依照新刑事訴訟法第一百四十八條第一款規(guī)定，公安機關采取技術偵查措施的應當“經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)”，具體應該采取怎樣嚴格的批準手續(xù)沒有規(guī)定。從人權保障和權力制約的角度看，由審判機關或者檢察機關決定最好，但從我國立法來看，僅將逮捕的決定權授予了檢察機關，更是沒有審判機關決定偵查機關是否可以采取強制措施的立法例；從實踐上看，采取技術偵查措施一直都是公安機關系統(tǒng)內部決定的。因此，所謂嚴格的批準手續(xù)也是公安機關內部決定較為妥當，為了體現(xiàn)嚴格性，可以采取上提一級決定的方式。依照新刑事訴訟法第一百四十八條第二款規(guī)定，檢察機關采取技術偵查措施的也應當“經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)”，與第一款的規(guī)定一樣，具體應該采取怎樣嚴格的批準手續(xù)沒有規(guī)定，但第二款對執(zhí)行機關作出了規(guī)定，“按照規(guī)定交有關機關執(zhí)行”，“有關機關”具體是哪些機關則沒有明確。與第一款同理，檢察機關需要采取技術偵查措施的，決定權上提一級較為妥當。至于交哪個機關執(zhí)行，則是需要根據(jù)具體情況而定。如果將來國家建立了專門的負責技術偵查的機構，交由專門機構執(zhí)行自不待言。在沒有建立專門的技術偵查機構的情況下，由于技術偵查設備主要由公安機關掌握，一般是交由公安機關執(zhí)行。但如果檢察機關或者其他機構有專門的技術偵查設備，也可以由檢察機關自行或交其他機構執(zhí)行。依照新刑事訴訟法第一百四十八條第三款規(guī)定，追捕被通緝或者批準、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人“經(jīng)過批準”即可采取技術偵查措施，相比前兩款去掉了“嚴格”二字。這是因為追捕犯罪嫌疑人、被告人所采取的技術偵查措施對人權侵害的程度要低，一般只是追尋行蹤，不涉及取證和質證問題。對此，由負責追捕的機關自行決定即可，但為防止權力的濫用，需要由該機關負責人批準，不能由辦案部門自行決定。

依照新刑事訴訟法第一百五十一條第一款規(guī)定，喬裝偵查由公安機關負責人決定。由于喬裝偵查主要適用于恐怖活動犯罪、毒品犯罪、走私犯罪等情況，其他偵查機關辦理的案件對喬裝偵查沒有適用情況，該種偵查手段只有公安機關有權使用。又由于喬裝偵查主要是采用變換身份，迷惑對方的方式偵查，不涉及侵犯人權，對該種偵查方式的決定權可以適當放寬，由負責執(zhí)行的公安機關的負責人決定即可。依照新刑事訴訟法第一百五十一條第二款規(guī)定，控制下交付由公安機關根據(jù)偵查犯罪的需要自行決定。與喬裝偵查同理，控制下交付涉及的是違禁品或者財物的犯罪活動，不涉及侵犯人權，可由公安機關自行決定使用，為慎重起見，也應當由公安機關負責人決定使用。

技術偵查適用于司法領域是懲罰犯罪和保障人權價值衡量的結果。要打擊犯罪，必須采用更為現(xiàn)代化的偵查措施，“如果困住偵查機關左手，就應當放開它的右手，或者給其一根拐棍，才能使其擁有必要的手段去應對犯罪?！奔夹g偵查是把雙刃劍，必須高度警惕和嚴格控制其可能對隱私權、通信自由和通信秘密等公民權利的損害。

[1]閆利國,徐光華.技術偵查在刑事訴訟中的運用——以監(jiān)聽為視角[J].華中科技大學學報(社會科學版),2010,（2）:52.

[2]何家弘.秘密偵查立法之我見[J].法學雜志,2004,（6）:23.

[3]陳衛(wèi)東.理性審視技術偵查立法[N]．法制日報,2011-09-21.

[4]謝佑平,萬毅.刑事偵查制度原理[M].北京:中國人民公安大學出版社,2003:217.

[5]戴佳.技術偵查:捆住左手放開右手[N]．檢察日報,2012-05-14.

On Legal Control of Technological Investigation Measures in the Context of the New Criminal Procedure Law

Yang Liuqiang1Zhang Xu1Ma Ruijie2

(1. People's Procuratorate of Shijiazhuang New and High Technology Industry Development Zone,Shijiazhuang, Hebei, 050035; 2. Gongyi People's Court, Gongyi, Henan, 451200)

Absract:Technological investigaton applied to judicial field is the result of the value weight of punishing criminals and safeguarding human rights.There are some problems about the regulations of technological investigaton measures in the new criminal procedure law.It is too broad of the definition of technological investigaton,which is equal to secret investigaton in the new criminal procedure law.The applied scope of technological investigaton should abide by the principle of heavy penalty,and consider the exceptional cases.The applied conditions of technological investigaton and the use of evidence must abide by the principle of necessity.The procedural control of technological investigaton should handle the relations of the power of decision and execution properly,and the power of decision should be exercised by the upper organs.

technological investigaton;legal control;criminal procedure

D915

A

1672-6405(2012)03-0054-03

楊留強（1981-），男，河南鄢陵人，石家莊高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民檢察院助理檢察員。

張 旭（1966-），男，河北石家莊人，石家莊高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民檢察院紀檢組長。

馬瑞杰（1975-），女，河南鞏義人，河南省鞏義市人民法院研究室主任。

2012-08-05

王鳳玲]