高 岑

（北京市石景山區(qū)人民檢察院，北京 100043）

新刑訴法下電子證據(jù)的審查與應(yīng)用

高 岑

（北京市石景山區(qū)人民檢察院，北京 100043）

新刑訴法中將電子證據(jù)作為一種新型的證據(jù)形式予以確立，“電子數(shù)據(jù)”要成為定案的依據(jù)必須具備證據(jù)能力和證明力，分析其合法性和真實性確定證據(jù)能力，考察關(guān)聯(lián)性確定證明力。在審查判斷的方法選擇方面，應(yīng)當(dāng)以傳統(tǒng)的證據(jù)審查方法為主，兼顧電子證據(jù)特殊性的方式，運用比較、系統(tǒng)、全面的分析方法予以審查。

電子證據(jù)；審查起訴；證據(jù)能力；證明力

一、網(wǎng)絡(luò)犯罪中電子證據(jù)的應(yīng)用現(xiàn)狀

近年來，以網(wǎng)絡(luò)為載體的犯罪逐步增加并呈現(xiàn)新的特點，與之相關(guān)聯(lián)的證據(jù)形式逐步電子化，新刑事訴訟法在證據(jù)種類中也將“電子數(shù)據(jù)”作為一種新的證據(jù)種類予以確立，這極大地改變了傳統(tǒng)證據(jù)的運行模式，因此如何辨別電子證據(jù)真?zhèn)?，固定證據(jù)形式，并形成完整的證據(jù)鏈條，給檢察機關(guān)的審查起訴工作帶來了前所未有的挑戰(zhàn)。

（一）電子證據(jù)的性質(zhì)及歸屬

電子證據(jù)對案件的偵破或定性起著至關(guān)重要的作用，但關(guān)于電子證據(jù)的概念學(xué)界卻是眾說紛紜、莫衷一是?！度嗣駲z察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則》將電子證據(jù)定義為：“由電子信息技術(shù)應(yīng)用而出現(xiàn)的各種能夠證明案件真實情況的材料及其派生物。”學(xué)理上電子證據(jù)可以分為數(shù)據(jù)電文證據(jù)與附屬信息證據(jù)。“前者主要指數(shù)據(jù)電文正文本身，即記載法律關(guān)系發(fā)生、變更與滅失的數(shù)據(jù)，如EMAIL、EDI的正文，主要用于證明法律關(guān)系或待證事實；后者是指對數(shù)據(jù)電文生成、儲蓄、修改、增刪而引起的記錄，如電子系統(tǒng)的日志記錄、電子文件的屬性信息?！蓖ㄋ椎刂v，數(shù)據(jù)電子證據(jù)多為傳統(tǒng)證據(jù)的新型表現(xiàn)形式，比如隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，曾經(jīng)的面對面的交易發(fā)展到了如今的電子商城交易，一切交易內(nèi)容和交易形式都是通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行，這些數(shù)據(jù)成為了紙質(zhì)的替代品；而對于附屬信息證據(jù)則主要是證明數(shù)據(jù)電文證據(jù)的真實可靠性，二者內(nèi)容的不容也決定了證明的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則不完全一致。

但必須承認(rèn)的是作為一種新型的證據(jù)形式，修改前的刑訴法并未明確，大多情況下歸屬為書證或者視聽資料，例如最高檢《關(guān)于檢察機關(guān)偵查工作貫徹刑訴法若干問題的意見》中即規(guī)定：“視聽資料是指以圖像和聲音形式證明案件真實情況的證據(jù)。包括與案件事實、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人所事實反偵查行為有關(guān)的錄音、錄像、照片、視盤、電子計算機內(nèi)存信息資料等?！?010年7月《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《死刑證據(jù)規(guī)定》）首次明確了電子證據(jù)的表現(xiàn)形式，如電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡(luò)博客、手機短信、電子簽名、域名等，修改后的刑訴法更是將電子證據(jù)作為獨立的證據(jù)種類加以確認(rèn)。目前司法實務(wù)界普遍將電子證據(jù)作為一種獨立的證據(jù)形式予以應(yīng)用，在網(wǎng)絡(luò)犯罪中最為明顯。

實質(zhì)上“人們在法律視野中更關(guān)注的是什么樣的事實可以在法庭上證明，什么樣的材料可以提交法庭證明那些事實以及在法庭出事這些材料的方式和規(guī)則”。人們并不過分地關(guān)注證據(jù)本身的定義，“證據(jù)法中對證據(jù)的抽象界定的意義遠(yuǎn)不及具體證據(jù)規(guī)則本身的指引”。因此我們認(rèn)為只要是計算機執(zhí)行任務(wù)時以數(shù)字形式產(chǎn)生的信息都可稱之為電子證據(jù)，只是在個案中的表現(xiàn)形式和發(fā)揮的作用不同，在審查證據(jù)時所遵循的具體規(guī)則也有所區(qū)別。

（二）司法實踐中電子證據(jù)的基本情況

2009年至2011年間，北京市某區(qū)人民檢察院共辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件25件91人，其中觸犯刑法第285條非法侵入計算機信息系統(tǒng)程序、工具等針對計算機型的案件為0件，其他25件91人均為利用計算機型犯罪，犯罪手段較為集中，多為利用計算機網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布相關(guān)信息（主要表現(xiàn)為發(fā)布虛假廣告、淫穢圖片、代理賭博等），在這些案件中，大多存在“電子證據(jù)”的形式，例如孫某傳播淫穢物品案，不僅涉及到淫穢物品的圖片內(nèi)容、圖片張數(shù)、點擊量，還涉及到計算機的IP地址，用戶登錄名稱等內(nèi)容。涉及到的電子證據(jù)內(nèi)容越來越豐富，例如在葉某侵犯著作權(quán)一案中，甚至涉及到“外掛程序”這種計算機領(lǐng)域的專業(yè)數(shù)據(jù)。

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二、電子證據(jù)對審查起訴工作的挑戰(zhàn)

電子證據(jù)由于其技術(shù)含量較高，其存儲的介質(zhì)較為特殊，取證的手段不當(dāng)很容易破壞證據(jù)的完整性，未經(jīng)專業(yè)培訓(xùn)的檢察人員很難辨別，這也成為檢察工作需要攻破的新問題。結(jié)合上述案例，主要從以下幾個方面予以闡述。

（一）電子證據(jù)的無形性，承辦人難以全面地審查電子證據(jù)

原則上，審查證據(jù)時需要對原物、原件與副本或其他表現(xiàn)形式是否一致進(jìn)行核實，但是由于我國“卷宗移送”的訴訟模式導(dǎo)致了電子證據(jù)僅僅以紙質(zhì)復(fù)印件或者光盤的形式隨案移送，而這些數(shù)據(jù)是容易被篡改的，如果沒有可對照的原件就無法對其產(chǎn)生、存儲的載體進(jìn)行實質(zhì)性的審查，對于偵查機關(guān)取證的程序、手段以及內(nèi)容的完整性更是無從考證。

（二）涉及計算機專業(yè)知識，對電子認(rèn)知能力有待進(jìn)一步提升

如何在海量信息中分辨有價值的證據(jù)，是困擾司法人員的課題，例如孫某傳播淫穢物品案中，破獲手段是通過IP地址確定嫌疑人，疑問也隨之而來，怎樣才能確定物理空間和虛擬空間系孫某一人，“磁盤恢復(fù)”、“磁盤碎片”等專業(yè)的證據(jù)搜集方法也許并不是審查起訴時所必須掌握的技能，但是必須知曉通過該種方法可以證明的內(nèi)容，從而認(rèn)定電子證據(jù)的證明力。

（三）某些必備的證據(jù)可能涉及企業(yè)的商業(yè)秘密，造成取證困難

對于涉案的相關(guān)電子數(shù)據(jù)，權(quán)利人可能仍在使用中，并將這些程序或者數(shù)據(jù)作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，該內(nèi)容僅僅為相關(guān)應(yīng)用程序開發(fā)者所了解，一旦被外界知曉，即泄露了被害人的商業(yè)秘密，甚至可能涉及到企業(yè)的其他數(shù)據(jù)，因此有些被害人不愿意提供，而這些數(shù)據(jù)恰恰是定罪的關(guān)鍵因素，例如在葉某侵犯著作權(quán)一案中，欲證明其復(fù)制行為，必須證明嫌疑人與被害人的權(quán)利內(nèi)容一致，但被害人顯然不愿意提供該具體數(shù)據(jù)，因此給審查起訴工作帶來了諸多不便。

三、檢察機關(guān)對電子證據(jù)的審查與應(yīng)用

“原則上，一個證據(jù)要轉(zhuǎn)化為定案的根據(jù)，需要同時具備證據(jù)能力和證明力。”電子證據(jù)作為證據(jù)的一種表現(xiàn)形式，既要考慮到證據(jù)載體的資格問題，也要考慮證據(jù)事實的證明力問題。通常認(rèn)為證據(jù)能力屬于法律范疇，系證據(jù)法規(guī)則予以規(guī)制的對象，主要涉及以“證據(jù)取證主體、程序和表現(xiàn)形式”為表現(xiàn)形式的合法性問題，而證明力則屬于一種邏輯和經(jīng)驗問題的判斷，系價值層次的問題，主要是對證據(jù)真實性和關(guān)聯(lián)性進(jìn)行評判。審查判斷時應(yīng)當(dāng)以傳統(tǒng)的證據(jù)審查方法為主體，兼顧電子證據(jù)特殊性的審查方式，運用比較、系統(tǒng)、全面的分析方法對電子證據(jù)予以審查。

（一）對電子證據(jù)證據(jù)能力的考察：合法性和真實性

1.合法性審查問題

傳統(tǒng)的證據(jù)法上主要針對證據(jù)的“取證主體”、“取證程序”和“法定形式”進(jìn)行判斷，《死刑證據(jù)規(guī)定》第二十九條第（一）至（三）項關(guān)于電子證據(jù)的審查要求沿襲了這一內(nèi)容，要求審查電子證據(jù)的主體、程序、方式、內(nèi)容是否合法，例如“是否載明該電子證據(jù)形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設(shè)備情況等”。以訴訟程序為例，電子證據(jù)的搜集主要有“電子證據(jù)技術(shù)偵查、網(wǎng)絡(luò)通緝、人肉搜索、計算機搜查、計算機現(xiàn)場勘查、電子證據(jù)鑒定、電子證據(jù)保全、電子證據(jù)開示等”，但在司法實踐中，相關(guān)的法律并不完善，《死刑證據(jù)規(guī)定》也僅僅是籠統(tǒng)地規(guī)定了上述方面的總體原則，何種條件下可以采用網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控、網(wǎng)絡(luò)過濾、網(wǎng)絡(luò)人肉搜索等偵查手段獲取電子證據(jù)，這些偵查行為是否需要公布以及以何種形式展示，對電子證據(jù)鑒定的規(guī)范化流程均無詳細(xì)的規(guī)定，因此在審查時有必要借助于訴訟法理念及相關(guān)證據(jù)規(guī)則予以審查和認(rèn)定。如《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第218條規(guī)定，“對于可以作為證據(jù)使用的錄音、錄像帶、電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)，應(yīng)當(dāng)記明案由、對象、內(nèi)容，錄取、復(fù)制的時間、地點、規(guī)格、類別、應(yīng)用長度、文件格式及長度等，并妥善保管”，對于涉及扣押及勘驗的電子證據(jù)，在具體的審查過程中必須嚴(yán)格審查其審批手續(xù)，現(xiàn)場勘驗檢查筆錄是否合法以及是否對電子證據(jù)進(jìn)行封存，并制造相應(yīng)的《提取電子證據(jù)清單》、《固定電子清單》、《保存清單》等材料。

2.對于電子證據(jù)的真實性進(jìn)行審查

如果說合法性從形式上對證據(jù)進(jìn)行初步的審查，那么真實性則主要考慮證據(jù)具體記載的內(nèi)容等實質(zhì)考察，根據(jù)《規(guī)定》第（一）和第（四）規(guī)定，電子證據(jù)存儲磁盤、存儲光盤等可移動存儲介質(zhì)需與打印件一并提交，內(nèi)容是否真實，有無剪裁、拼湊、篡改、添加等偽造、變造情形。例如在辦理一起非法行醫(yī)案中，嫌疑人提供了手機中保存的祖?zhèn)魉幏?，但是并未發(fā)現(xiàn)有某種致命的成分，此時形式上不僅要對手機進(jìn)行封存，還要對該條短信通過紙質(zhì)形式表現(xiàn)出來，甚至可以求助于電子運營商，因為電子運營商不僅具備記錄、儲存通信內(nèi)容的能力，并且由于其案外人的身份，顯然是提供該內(nèi)容的最佳途徑。

3.相關(guān)證據(jù)規(guī)則在電子證據(jù)中的應(yīng)用

證據(jù)能力規(guī)則相伴而生的主要是證據(jù)排除規(guī)則，特別是其中的非法證據(jù)排除規(guī)則?！端佬套C據(jù)規(guī)定》指出非法言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)，物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者做出合理解釋。而對于電子證據(jù)是否需要排除并沒有明確的規(guī)定，作者看來“證據(jù)規(guī)則”設(shè)立的初衷和目的均是為了保障“基本人權(quán)”，對于非法取證的問題也應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，對于侵犯憲法賦予公民基本權(quán)利的手段收集的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，而對于僅僅是因為違反了刑訴法的程序而收集的證據(jù)，則應(yīng)當(dāng)在補正后予以采納。以秘密偵查為例，如果該行為并未侵犯公民的憲法性權(quán)利，對符合程序的秘密偵查取得的證據(jù)，可以采用，違反程序的有瑕疵的證據(jù)則需要在補正后才可以使用。

（二）對電子證據(jù)證明力的考察：關(guān)聯(lián)性

“如果說證據(jù)能力是證據(jù)一種確定的資格，那么證明力就是證據(jù)的獲得靈魂，證明力存在的依據(jù)是證據(jù)事實與待證事實之間實質(zhì)上的關(guān)聯(lián)?！弊C明力存在的依據(jù)是證據(jù)事實與待證事實之間實質(zhì)上的關(guān)聯(lián)關(guān)系，但是這種關(guān)聯(lián)是多樣的，而電子證據(jù)與事實的連接點則至關(guān)重要，從證據(jù)上看主要表現(xiàn)為搜集證據(jù)必須全面可靠，而從價值判斷方面則主要是司法者的常識和邏輯。

說到全面不僅僅是電子證據(jù)本身的完整性，往前推一步則電子證據(jù)所以來的電子源也必須完整，可能涉及到前文中所說的“附屬信息證據(jù)”，從而印證電文證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。

在傳統(tǒng)的證據(jù)中，或許僅僅依靠司法者的邏輯和常識方面即可判斷出某一證據(jù)與該案的關(guān)聯(lián)程度，但在一些特殊的電子證據(jù)中，如何在海量信息中分辨有價值的證據(jù)，一直困擾著司法者，這些電子證據(jù)其并非是傳統(tǒng)書證或試聽資料的替代物，并非是依賴文字的表達(dá)，而僅僅是計算機語言“0”和“1”組成的二進(jìn)制代碼進(jìn)行的數(shù)值運算，或者是對某些證據(jù)是否符合刑法中“規(guī)范的構(gòu)成要件要素”特征，這類證據(jù)并非未經(jīng)專業(yè)培訓(xùn)的檢察人員所能讀懂或者審查，因此有必要對其司法鑒定，運用科學(xué)方法對證明力進(jìn)行判斷。例如孫某傳播淫穢物品案，根據(jù)司法解釋傳播淫穢物品以傳播具體圖片的張數(shù)和點擊數(shù)作為追訴標(biāo)準(zhǔn)，但在實際辦案過程中，嫌疑人辯稱有些網(wǎng)站每次上傳均記為點擊數(shù)，因此實際顯示的點擊數(shù)可能包含行為人自己上傳時的點數(shù)，有時嫌疑人為了使自己上傳的內(nèi)容置頂，自己反復(fù)操作，提高點擊量，要區(qū)分行為人和他人的點擊數(shù)必須借助專業(yè)的計算機技術(shù)才能予以區(qū)分。

（三）對電子證據(jù)的體系性判斷

有觀點認(rèn)為，電子證據(jù)是間接證據(jù)，不能直接定案，這種觀點是片面的，在不同的案件中電子證據(jù)所起到的作用不同，其屬性也會有所不同。直接證據(jù)與間接證據(jù)的劃分主要是依據(jù)證據(jù)同待證事實之間的關(guān)系。要判斷是直接證據(jù)或間接證據(jù)，主要看它能否直接指出被告人是否實施了某一犯罪行為，間接證據(jù)僅僅比直接證據(jù)多出一個“聯(lián)系其他證據(jù)進(jìn)行綜合分析推理”的環(huán)節(jié)。這里電子證據(jù)必須結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行綜合分析和判斷，并非因為電子證據(jù)系間接證據(jù)，而是因為“孤案不能定罪原則”，“每一個證據(jù)的證明力之有無或者大小，都不能靠該證據(jù)本身得到證明，而必須通過對證據(jù)本身的情況、證據(jù)與其他證據(jù)之間有無矛盾及能否互相印證、證據(jù)在全案證據(jù)體系中的地位等問題進(jìn)行全面的衡量，才能作出合理的判斷?！鳖愃朴凇皟H有被告人供述不能定罪”，電子證據(jù)的易篡改性、不易保存性、無形性等特點也決定了單純的依賴電子證據(jù)有很大的訴訟風(fēng)險，必須與其他證據(jù)相互印證，例如文中第一部分所闡述的電子證據(jù)一些附屬信息或者其他證據(jù)形式的證據(jù)材料，這樣電子證據(jù)才能作為可靠的證據(jù)予以認(rèn)定。

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[2]汪建成.理想與現(xiàn)實——刑事證據(jù)理論的新探索[M].北京:北京大學(xué)出版社,2006:2.

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[5]汪建成.理想與現(xiàn)實——刑事證據(jù)理論的新探索[M].北京:北京大學(xué)出版社,2006:74.

[6]陳瑞華.理想與現(xiàn)實——從實證的角度看中國的刑事審判方式改革[M].北京:法律出版社,2002:416.

A915

A

1672-6405（2012）03-0047-03

高岑，山東曲阜人，法學(xué)碩士，北京市石景山區(qū)人民檢察院公訴二處干警。

2012-08-15

王鳳玲]