張飛飛

（西南政法大學，重慶 401120）

“見危不助”犯罪化的理性審視
——以刑法謙抑性為視角

張飛飛

（西南政法大學，重慶 401120）

用強制性的規(guī)定換來人們對刑法的遵守，以期社會上違背道德的事件更少發(fā)生是無效的，也違背了親社會行為發(fā)生的客觀規(guī)律。刑法規(guī)范是調(diào)整人們的行為最后適用的規(guī)范，其他規(guī)范未適用或不完備時刑法不能介入，將“見危不助”行為入罪違背了“可替代”性原理，還會帶來巨大的司法成本。經(jīng)過刑法謙抑性審視后，“見危不助”行為不應被犯罪化。培養(yǎng)人們對法律的信仰，提升人們的道德修養(yǎng)，完善鼓勵見義勇為的措施才是我們努力的方向。

見危不助；入罪；刑法；謙抑性

2011年10月發(fā)生在廣東省佛山的“小悅悅事件”，引發(fā)了對“見危不助”現(xiàn)象譴責的輿論風潮，關(guān)于“見危不助”入罪的社會呼聲越來越高。事實上，在中國社會轉(zhuǎn)型的震蕩期，“見危不助”的社會事件時有發(fā)生，“見危不助”入罪的呼聲一直存在。早在2001年的第九屆全國人大四次會議上，32名人大代表就提出了在刑法中增設“見危不助罪”的議案。十多年來，司法界、學術(shù)界也在從不同視角、不同層面，不斷進行“見危不助”能否入罪的討論。討論中，不少學者以歐陸20多個國家早已將此入罪等為據(jù)，主張入罪觀點；也有不少學者提出了多種多樣論據(jù)，主張相反觀點。筆者認為，“見危不助”應否入罪，必須在經(jīng)過刑法的謙抑性審視后才能下結(jié)論。

刑法的謙抑性是指刑法應依據(jù)寬宥的理念和具體的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，其具有指導刑事立法和刑事司法的功能。將某些行為入罪化處理關(guān)乎的是刑法的處罰范圍問題，刑法的適用必須具有無可避免的理由，才能將行為納入刑法的調(diào)整范圍，具有以下三種情況之一者，刑法的適用具有可避免性：可替代；無效果；太昂貴，[1]則對行為不應入罪。

一、“見危不助”入罪之“可替代”分析

刑法規(guī)范是調(diào)整人們的行為最后適用的規(guī)范，其他規(guī)范未適用或不完備時，刑法不能介入，其他規(guī)范調(diào)整人們的行為無效時，刑法因其介入而得到直接的適用，具有立法合理的先證性。然而，刑事立法者將某一行為入罪的根據(jù)是什么？社會危害性理論不具有說服力，因為許多被非刑法規(guī)范調(diào)整的行為都具有社會危害性，達到一定程度的社會危害性的行為非入罪化規(guī)制未必無效。因此一個明智的立法者在面臨是否需要將某一種類的行為作犯罪化處理時，首先會考慮是否還存在其他可行的調(diào)整方法。問題是，我們?nèi)狈σ环N關(guān)于刑法調(diào)整措施與其他措施調(diào)整效果優(yōu)劣比較的系統(tǒng)分析理論，無法比較就無從選擇。而社會連帶理論從另一個角度為我們選擇非刑法手段提供了理論支撐。

社會連帶理論認為，社會連帶關(guān)系是人類社會的一個基本事實和社會存在的條件并構(gòu)成一切社會規(guī)范的基礎(chǔ)。人類社會有兩種連帶關(guān)系：第一種連帶關(guān)系建立在人類共同的需求之上，認為個人作為與同類共同生活的社會實體有求生存和趨利避害的共同本性和需求，這種本性的實現(xiàn)和需求的滿足必須通過集體生活下的相互援助才能夠得以維持。第二種連帶關(guān)系建立在人類不同的需求基礎(chǔ)上，認為人既有相同的需求也有不同的需求和不同的能力，可以通過社會分工和交換來滿足不同的需求。法國社會學家Emile Durkheim將法律和社會連帶理論聯(lián)系起來進行了論述，他將上述兩種連帶關(guān)系概括為同求的連帶關(guān)系和分工的連帶關(guān)系，與此對應有兩種類型的法律，即壓制性法（刑事法），對應同求的連帶關(guān)系；恢復性法（憲法、民商法、行政法）對應分工的連帶關(guān)系。兩種類型法律的關(guān)系隨著社會連帶關(guān)系的變化而變化。在社會整體規(guī)模小，社會分工不發(fā)達的社會里，同求關(guān)系占支配地位，社會成員的同質(zhì)性高，個體意識和個人獨立性欠缺，在這種情形下，壓制性法發(fā)揮著維持社會這種集體團結(jié)的作用。但這種團結(jié)與個人人格的發(fā)展是相悖的，因為其提倡的不是個人的自由與權(quán)利，而是維護集體秩序的義務。[2]社會隨著社會分工的發(fā)展而發(fā)展，同質(zhì)性不再是維持社會秩序的基礎(chǔ)和社會的特征，分工日益專門化，個人的差異性得到加強和肯定，彼此功能性的依賴成為社會發(fā)展的力量，與此種社會關(guān)系類型相對應，恢復性法因其倡導個人自由與權(quán)利發(fā)揮了主要作用。社會的發(fā)展趨勢是由同質(zhì)向差異、由集體協(xié)作向個人分工轉(zhuǎn)變，則法律的發(fā)展趨勢是由對應同求連帶關(guān)系的壓制性法向?qū)止みB帶關(guān)系的恢復性法轉(zhuǎn)變，這是法律發(fā)展的規(guī)律。具體到“見危不助”的社會現(xiàn)象或行為，我們選擇何種法律規(guī)制呢？如果一律將其犯罪化，則違背了社會類型的變化要求不同的與之相對應的法律對其調(diào)整的規(guī)律。筆者非抵制或一概排除刑法的調(diào)整，因為人們制定行為規(guī)范的原則是決不從事有損于同求或分工的社會關(guān)系，而是要促成這兩種形式的關(guān)系的和諧發(fā)展，刑法和民法、行政法等其他法律都發(fā)揮著重要的作用。本文意指：在“壓制性法”的優(yōu)勢地位讓位于“恢復性法”的社會里，我們應該求之于“恢復性法”反作用于決定其的社會連帶類型，去適應社會的發(fā)展，促進社會聯(lián)結(jié)的建構(gòu)，增進社會分工下的人們的協(xié)作，不應該的是在其他法律或非法律手段未充分發(fā)揮作用或被利用前積極地啟用刑法。對“見危不助”現(xiàn)象的調(diào)整或行為的規(guī)制優(yōu)先選用刑法是不明智的。

刑法對“見危不助”的介入是不明智的，我們只能從“恢復性法”或其他手段中做文章?！盎謴托苑ā睂Α耙娢２恢钡囊?guī)制能從鼓勵和制裁兩方面入手，其他手段在民主與法治的社會里只能發(fā)揮鼓勵的作用，保障措施的健全也是鼓勵的題中之意。目前，我國的法律中已經(jīng)有關(guān)于規(guī)制“見危不助”的反面規(guī)定——鼓勵“見義勇為”?！吨腥A人民共和國憲法》首先起了提綱挈領(lǐng)的作用，其第二十四條第一款規(guī)定：“國家通過普及理想教育、道德教育、文化教育、紀律和法制教育，通過在城鄉(xiāng)不同范圍的群眾中制定和執(zhí)行各種守則、公約，加強社會主義精神文明的建設。” 《中華人民共和國民法通則》第九十三條規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用。”第一百零九條規(guī)定：“因防止、制止國家的、集體的財產(chǎn)或者他人的財產(chǎn)、人身遭受侵害而使自己受到損害的，由侵害人承擔賠償責任，受益人也可以給予適當?shù)难a償?！毙姓ɡ碚撝械呢摀降鹊男姓a償原則提倡對行政相對人為維護公共利益所承受的額外負擔進行補償。①另外，還有許多地方性法規(guī)、地方政府制定的規(guī)范性文件，也旨在鼓勵“見義勇為”的行為。非規(guī)范手段體現(xiàn)為中華見義勇為基金會的成立，一定程度上為見義勇為者提供了物質(zhì)保障。這些都在一定程度上減少了“英雄流血又流淚”的情形，鼓勵了“見義勇為”。

以上非刑法手段都是從反面入手，通過鼓勵和保障“見義勇為”來規(guī)制“見危不助”的，其效用雖不足，卻證明了完善空間的廣大，尚有從正面入手制裁“見危不助”的規(guī)制手段未用，可見在“恢復性法”未充分發(fā)揮作用和利用之前，積極啟用刑法確實為時過早。

二、“見危不助”入罪之“無效果”分析

立法所預期的效果是通過公民的守法換來良好的社會秩序，人們對法律的遵守源于對法律的信仰，法律必須被信仰，否則它將形同虛設，刑法亦如此。公民對刑法的信仰和遵守來自于對刑法正當性的確信，刑法正當性的根據(jù)經(jīng)過了報應論→預防論（威懾論）→折中論（報應論加預防論）這樣一個過程，其后，Jakobs提出規(guī)范預防論，主張通過喚醒和強化國民對法的忠誠、對法秩序的存在力與貫徹力的信賴，從而預防犯罪。我國學者將其概括為忠誠的理論，認為，在更為終極、形而上的意義上來說，合理的刑法正當性根據(jù)既不在于滿足報應，也不僅在于實現(xiàn)功利，在更為根本與重要意義上說，在于“確立忠誠”[3]。確立對刑法的忠誠即是對刑法規(guī)范及其效果和存續(xù)力的信任。

忠誠理論體現(xiàn)了刑法理念的改善、公民對刑法情感的提升，具有很大的合理性。確立對法律的忠誠用強制性的規(guī)定是不可行的，這與法律文化因素有關(guān)。中國的傳統(tǒng)法律文化和西方是不同的，西方社會對法律忠誠的傳統(tǒng)從蘇格拉底之死便埋下了種子，蘇格拉底之死并非受慷慨就義的英雄情結(jié)的影響，而是出于對法律的忠誠和信仰，這種傳統(tǒng)延續(xù)至今，所以辛普森的主審法官才說“我們都看到了辛普森沾滿鮮血的手，但法律卻看不到”。在中國，受傳統(tǒng)陰陽哲學的影響，講求和諧統(tǒng)一，即凡事應該調(diào)和，社會才能和諧穩(wěn)定，所以產(chǎn)生了“太平百姓，完賦稅，無爭訴，便是天堂世界”以及“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”的無訟思想，鄧析之死更是這種思想的極端表現(xiàn)。這種思想進一步發(fā)展，導致了法律的虛無而“禮”的盛行，人們判斷是非善惡的標準是“禮”，所以“禮”是中國的傳統(tǒng)信仰。中國歷史上雖不乏忠貞執(zhí)法、以身殉法的典范，如東漢的范滂、烈女趙娥?？墒撬麄兊难撤ń^不是出于對法律的忠誠，而是出于“今既犯之，亦不可逃”和“萬死不辭”的名節(jié)信仰。所以中國傳統(tǒng)的法律文化是以“禮”為內(nèi)容的文化，法和刑都是為禮服務的。在這種傳統(tǒng)法律文化慣性的影響下，現(xiàn)代民眾并未將法律視為文明社會的必須品，所以設想用強制性的規(guī)定來換取人們對法律的信仰是不現(xiàn)實的。如果強制性的規(guī)定了“見危不助罪”帶來的只是刑事法制，而絕非刑事法治化。

“一個合理的和令人滿意的法律制度之所以會得到社會大多數(shù)成員的遵守，乃是因為它服務于他們的利益，為他們所尊重，或至少不會在他們的心中激起敵視或仇恨的情感。”[4]在規(guī)定見危不助罪的國家其適用條件很苛刻，處罰程度也很低②，且在國外一般有前科消滅制度。在我國，盡管國家政策和法律一再強調(diào)罪犯的社會化，但現(xiàn)實狀況是罪犯的社會化程度非常有限，社會制度和人們往往對罪犯采取仇視和區(qū)別對待的態(tài)度，人們守法往往是出于對刑法處罰及其后果的擔心和畏懼。更深層次意義上講，法律的施行即是人類的生活，融入了人的情感，包涵了人們的終極關(guān)切，是規(guī)則體系和意義體系統(tǒng)一的施行。人們從內(nèi)心的感受獲得的那份虔誠和敬畏是這樣一個過程——從利益的感受到價值的認同再到法律信念的產(chǎn)生。試看，中國現(xiàn)在的法律施行是一個什么樣的狀況，當刑法的基本理念，刑法的基本原則還得不到完全貫徹的時候，規(guī)定“見危不助罪”還能給予助長不正之風機會的時候，人們對刑法產(chǎn)生的只是與忠誠相左的痛恨。我國的社會現(xiàn)實和法律適用情況無法使人們確立對刑法的忠誠，將“見危不助”行為入罪直接導致的后果是人們采取各種措施去規(guī)避法律，使自己不成為潛在的救助主體，比如避免到容易發(fā)生需要緊急救助的場所等等?？赡苤袊藶榇丝梢砸桓南矚g扎堆看熱鬧的劣根性，遇事躲著走、不湊熱鬧，以免牽扯太多麻煩，但筆者看不出有多少法律忠誠感有所增強的跡象。[5]

另外，在從親社會行為發(fā)生的心理機制來看，規(guī)定“見危不助罪”來促使人們?nèi)嵤┯H社會行為也是無效的，這種做法違背了親社會行為發(fā)生的心理規(guī)律。紐約大學的助理教授John Daley和哥倫比亞大學的講師Bibb Latane針對美國1964年發(fā)生的“Kitty案件”③提出了“責任擴散理論”，認為在緊急的需要救助的情景當中，救濟責任會隨著圍觀者人數(shù)的增多而擴散，假設救濟責任為100%，如果有一個人在場，則此人有100%的救濟責任，如果有一百個人在場，則每人的救助責任只有1%，責任隨著旁觀者人數(shù)的增多而進一步擴散。[6]John Daley和Bibb Latane在自己設計的實驗方案中證明了此理論的正確性，并把這種由責任擴散導致的眾多圍觀者見危不助的現(xiàn)象稱為“旁觀者效應”。責任擴散理論一定程度上緩解了人們對眾多圍觀人見危不助的憤恨的情感。后來兩位心理學家進一步解釋了為什么會有“旁觀者效應”的發(fā)生，認為圍觀者面對危機事件，要經(jīng)過復雜的社會認知過程才決定是否提供幫助：第一，圍觀者必須注意到正在發(fā)生的事件，其注意力不被其他事情所吸引，不至于“視而不見”；第二，圍觀者將發(fā)生的事件解釋為突發(fā)事件，即緊急事件當事人需要真正的緊急的幫助；第三，圍觀者認識到自己應當承擔起幫助責任，認為提供幫助是自己的責任；第四，圍觀者進行多方位的權(quán)衡，主要是救助能力和潛在危險的權(quán)衡，以防“引火燒身”；第五，采取何種方法提供幫助。[7]這五個過程是人們親社會行為發(fā)生的心理認知過程，其中任何一個過程出現(xiàn)“問題”，則親社會行為無從發(fā)生。我們不禁感慨為什么作出善意的舉動會“走”這么長的路？心理規(guī)律即如此，這正好解釋了為什么小悅悅案件中先后路過的18人當中無一人伸出援助之手，而在小悅悅事件被媒體曝光后，人們紛紛到醫(yī)院“見危相助”的原因了。

三、“見危不助”入罪之“太昂貴”分析

“在立法時考慮資源配置追求效益最大化時，更應當注重立法后司法執(zhí)行的費用和收益。這是因為立法自身所花費的一般并不很高，更大的花費是在立法之后的執(zhí)法和司法。立法時的一個重要考慮因素就是必須估算執(zhí)法和司法是否可行、是否便宜，費用和收益之比是否比采取其他措施的費用收益之比要大，這就是適用于立法自身和立法對社會生活、經(jīng)濟生活的效益原則?！盵8]效益原則是法律經(jīng)濟學的基本原則，法律經(jīng)濟學運用經(jīng)濟學的基本理念和原則分析立法現(xiàn)象，從成本——效益的角度尋求和實現(xiàn)法律效益的最大化，分析和闡明法律的必要性、收益性、合理的調(diào)控范圍。[9]立法作為一種活動，其投入成本有直接成本和間接成本之分。直接成本是立法活動直接耗費的成本，具體包括收集立法信息、立法資料以及形成立法草案的支出等。[10]這些成本是有形的可以量化的成本?！耙娢２恢比胱锏闹苯映杀九c其它罪之直接成本大略相同，皆屬于蘇力先生所言的“一般并不很高”的行列。差異在于間接成本，間接成本包括執(zhí)法成本和社會成本，是法律的實施成本，其中既包括有形的、可以量化的成本，也包括無形的、不可貨幣化衡量的成本。由此產(chǎn)生了成本分析中的兩種方法——成本效益分析法和成本有效性分析法。成本有效性分析法重點評估立法產(chǎn)生的司法上和社會上的結(jié)果和影響，不要求對立法成本進行貨幣衡量。鑒于二者運用領(lǐng)域的實踐劃分④，本文試圖運用成本有效性分析法分析“見危不助”入罪在司法上的“昂貴性”。

（一）“見危不助罪”之主體認定難

實踐中的“見危不助”大部分發(fā)生在公共場所，假設將“見危不助”入罪，則刑法預設了眾多潛在的救助主體，那么如何界定責任人的范圍？公共場合具有人員密集、流動性大的特點，是否把所有見到相關(guān)事實人都定為犯罪人？“法不責眾”是中國歷來的立法和司法傳統(tǒng)，中國刑法中對于聚眾犯罪也只是懲罰首要分子和積極參加者，即犯罪主體法定性是立法規(guī)定聚眾犯罪的一個原則。多數(shù)人“見危不助”的場合可以理解為一種聚眾性犯罪，其雖有聚眾犯罪的犯罪行為（不作為），但其缺乏組織性和積極參與性，刑法將其犯罪主體法定化的唯一辦法是將全部“見危不助”人規(guī)定為罪犯。立法如此規(guī)定，司法亦得如此認定。

司法中認定“見危不助罪”犯罪主體遇到的首要問題是“適格”的認定。主體要素中，法定年齡與責任能力是每種犯罪所共同認定的，法律規(guī)定明晰，認定難度不大，在所不論?！耙娢２恢铩边m格主體的特殊性在于救助能力。實踐中“見危不助”的情景類型太多，每種不同的類型要求有不同的救助能力，而不同人的救助能力差異也是很大的，救助能力雖然是客觀的，但其沒有明顯的表現(xiàn)形式。因此，對于救助能力的判斷便宜的做法是采取客觀標準，即按照一般人的標準來判斷?！熬哂衅胀ㄈ怂邆涞闹R和能力者，能夠?qū)嵤┓伤蟮男袨榈目赡苄?，在行為論范疇里屬于具有重要意義的社會意義的人的行為的不作為概念?！盵11]可見客觀說主張“見危不助”行為之主體必須是具有普通人所具備的知識和能力。但是，“見危不助罪”作為一種純正不作為犯和作為犯大不一樣，具備普通人的能力即可為經(jīng)驗意義上的作為犯之行為，“力氣大者可用拳頭殺人，力氣小者可用毒藥殺人”，法條也只是籠統(tǒng)地規(guī)定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑……”對于具體怎樣殺人，以及行為人具備何等的能力未做規(guī)定，此為司法上采取客觀說來判斷行為人的能力表明了立法偏向。而純正的不作為犯，行為人積極的作為是抵消行為違法的側(cè)面，“見危不助罪”中，行為人不犯罪要積極地實施“助”，“助”是對具體案件里的行為人具備“助”的心理時的能力的要求，此種能力因人而異，況且，能力在很多時候變現(xiàn)為一種技能，其發(fā)揮有時候會受到人的閱歷、社會經(jīng)驗和判斷能力的影響，在緊急情況下，人的反應能力和決斷能力也成為左右救助能力的因素。另外，對當事人救助能力的判斷還會受到“能力假象”的迷惑，例如，面對落水的兒童，除了下水救人別無他法，身強力壯的年輕人因其圍觀被當作“見危不助罪”的當然的主體，可是，因其不會游泳未必是適格的主體。可見，在認定“見危不助罪”適格主體時，對于救助能力的判斷如果采取客觀說則無法反映個案情況下具體情勢所具有的特性及其對人的不同要求，也無視個體的差異；如果采取個別認定的標準則是相當困難的。

“見危不助罪”主體的認定面臨的另一個問題是“剩余主體”問題。即在出現(xiàn)危難的場合，如果有人見義勇為，對于其他的未實施見義勇為者如何處理？其他未實施救助的人，可能是由于他人的救助行為而使自己置于多余的位置，對于此等人不應追究責任；也可能是自己出于很多動機而根本不意欲實施救助行為，此等人按照“見危不助罪”的立法意圖應該追究責任?？墒撬痉ㄖ袇^(qū)分二者是很困難或是不可能的。

（二）“見危不助罪”之主觀方面認定難

“見危不助罪”作為一種純正的不作為犯其主觀方面的典型表現(xiàn)是故意，故意有兩個因素構(gòu)成：一是認識因素；二是意志因素。這兩個因素必須是現(xiàn)實的、確定的。從國外的立法實踐來看，“見危不助罪”共同的特征是：1.存在緊急的需要救助的事實；2.對預救助者本人無重大危險；3.無重大義務沖突。上述三個特征具有理論和實踐的合理性，我國刑法要規(guī)定“見危不助罪”也必須具備這三個基本的特征。行為人若構(gòu)成“見危不助罪”必須認識到上述三個基本特征，即行為人故意犯本罪的認識因素之最少量對象為上述概括的三個方面。司法在認定犯罪主觀罪過時，首先需要確定行為人對上述客觀存在的事實性要素是如何認識的，然后才能在此基礎(chǔ)上認定行為人的意志要素是什么。行為人對上述三個要素認識是困難的，尤其在緊急情況下，人的反應能力、決斷能力往往受情勢的影響，通常會作出與平時不同的反應和抉擇，更何況立法對很多內(nèi)容的規(guī)定都十分模糊，比如什么樣的救助事實是“緊急”的？什么樣的危險是“重大”的？其他重大義務的范圍是什么？對于這些內(nèi)容，立法沒有也不可能提供明確的規(guī)定。對行為人是否認識到上述三個要素的司法判斷也是困難的，不作為犯不同于作為犯，“征表說”為作為犯根據(jù)外在的客觀行為判斷主觀內(nèi)容提供了理論根據(jù)，但在不予救助的情況下，準確判斷行為人主觀狀態(tài)所可憑借的客觀依據(jù)十分有限。因此，大陸法系有的國家根據(jù)“過失是故意的減輕形式，故意與過失存在大小關(guān)系或階段關(guān)系，兩者都是為責任提供根據(jù)的心理要素”的理論，認為在認定“見危不助罪”的主觀方面時，可以將其設定為過失以減輕認定的難度。英美法系國家也有學者認為如果司法實踐中由于認定主體的主觀方面的外在根據(jù)少導致認定困難的，即可推定主體的主觀方面為疏忽。但是，如果將過失也認定為此罪的主觀方面，就等于法律給公民施加了更重的義務，公民的神經(jīng)一直處在繃緊的狀態(tài)去觀察身邊是否有緊急情況的發(fā)生而要提供救助，不然則因疏忽而可能被定罪，這與現(xiàn)代法治的原則是背道而馳的。

我國現(xiàn)階段實行的各種刑事政策，旨在以有限的司法資源達到維護社會秩序效果的最優(yōu)，降低司法成本是其題中之義。從國外的規(guī)定來看“見危不助罪”大多為輕罪且大部分被判處為罰金刑，但輕罪并不是消耗司法資源少的罪類，從上文的分析來看，司法機關(guān)的調(diào)查取證是很困難的，同時，將見危不助行為入罪除了會引起刑事訴訟外，由于救助者的不當救助行為還常常引發(fā)民事訴訟，并且將司法的注意力吸引到了不救助行為本身上，而對引發(fā)緊急的需要救助情境的非自然的因素不予以關(guān)注，這些都是將“見危不助”入罪的司法后果。

四、結(jié)語

經(jīng)過“可替代”， “無效果”， “太昂貴”三個方面的分析后，刑法的適用具有可避免性，將“見危不助”行為入罪，違背了刑法的謙抑性原則。案例中小悅悅的悲慘遭遇令我們痛惜和憤恨，但情感不同于理性，設立了“見危不助罪”對積極的“見危相助”者是一種束縛，對潛在的救助者是一種負擔，對惡意的求救者是一種縱容，如此，將造成人們情感的冷漠和正義感的下降。因此，我們不可能不顧立法產(chǎn)生的消極后果而為了迎合人們的情感去立法。理性審視之后，培養(yǎng)人們對法律的信仰，提升人們的道德修養(yǎng)，完善鼓勵見義勇為的措施，才是我們努力的方向。

注釋：

①該原則認為，公民有協(xié)助行政機關(guān)管理行政事務的權(quán)利，公民因此而受到的損害是為維護公共利益的額外付出，與未實施協(xié)助行為的公民相比承受了不平等的公共負擔，國家作為公共利益的維護者，應該對實施協(xié)助行為的公民予以適當補償。

②如《德國刑法典》第323條c規(guī)定：意外事故、公共危險或困境發(fā)生時需要急救，根據(jù)行為人當時的情況急救有可能，尤其對自己無重大危險且又不違背其他重大義務而不進行急救的，處1年以下自由刑或罰金。引致《德國刑法典》徐久生、莊敬華譯，中國法制出版社，2000年版，第218頁。《法國刑法典》第223-6、223-7條規(guī)定：任何人能立即采取行動阻止侵犯他人人身之重罪或輕罪發(fā)生，且這樣做對本人或第三人并無危險時，而故意放棄此種行為的處5年監(jiān)禁并科75000歐元罰金。任何人對于處于危險中的他人能夠采取行動或能喚起救助行動，且對其本人或第三人均無危險，而故意放棄給予救助的，處前款同樣之刑罰；任何人故意不采取或故意不喚起能夠抗擊危機人們安全之災難的措施，且該措施對其本人或第三人均無危險而仍不行為者，處2年監(jiān)禁并科30000歐元罰金。引自 《法國新刑法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社，2003年版，第73頁。

③“Kitty案件”是在美國紐約昆士鎮(zhèn)的克尤公園發(fā)生的一起殺人案件，Kitty Genovese是美國一個酒吧的經(jīng)理，被溫斯頓·莫斯雷殺害，殺害過程共持續(xù)了半個多小時（莫斯雷刺中了她，離開，幾分鐘后又折回來再次刺她，又離開，最后又回過頭來再刺她）。期間Kitty大聲呼救，公園公寓里的38個人在窗口目睹殺人過程，卻沒有一人伸出援助之手。

④成本效益分析法于20世紀30年代被廣泛運用于實踐，其要求用統(tǒng)一的貨幣單位分別表示立法成本和立法效益，并在比較的基礎(chǔ)上得出差值，據(jù)此來得出立法的必要性和可行性。后來的實踐中發(fā)現(xiàn)立法中的許多要素或是無法用貨幣衡量、或是貨幣衡量成本高、或是缺乏準確性，在這樣的背景下，成本有效性分析法作為彌補成本效益分析法的缺陷的方法而得到運用，兩種分析法往往劃分了各自的領(lǐng)域即成本效益分析法運用于經(jīng)濟性立法，成本有效性分析法運用于非經(jīng)濟性立法。

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D914.1

A

1672-6405（2012）04-0052-05

張飛飛（1988-），男，山東兗州人，西南政法大學法學院在讀博士，主要研究方向為刑法學。

2012-10-25

2011年度西南政法大學研究生科研創(chuàng)新計劃項目《當下社會倫理道德與法律責任關(guān)系之探討——以“見死不救”是否承擔法律責任為例說明》（2011XZYJS101）。

張欽]