徐敬灝 李 超

（中國人民公安大學(xué)，北京 102623）

死刑的限制及應(yīng)對
——以《刑法修正案（八）》為視角

徐敬灝 李 超

（中國人民公安大學(xué)，北京 102623）

死刑是剝奪犯罪人生命的刑罰方法，是所有刑罰中最嚴厲的一種，在預(yù)防和懲罰犯罪中起著十分重要的作用。但是作為一種極端的刑罰方式，死刑有悖于對行為人生命權(quán)的保護，從而國際社會針對死刑廢止的爭論也意見不一。目前，世界范圍內(nèi)已經(jīng)有一百多個國家和地區(qū)廢除或不執(zhí)行死刑，但根據(jù)我國現(xiàn)階段維護社會穩(wěn)定的要求，筆者認為，應(yīng)當在一定范圍內(nèi)保留死刑，同時推進死刑廢止改革的進一步發(fā)展。本文試以對刑罰與死刑的價值取向之闡釋為基礎(chǔ)，簡要對死刑存在的現(xiàn)實基礎(chǔ)及缺點進行分析，從而論證死刑存在的現(xiàn)實意義及其有望被廢止的可行性和必要性，并針對目前中國法制文明建設(shè)的現(xiàn)實情況提出相應(yīng)的建議。

死刑；價值；現(xiàn)實基礎(chǔ)；限制；應(yīng)對

死刑是剝奪犯罪人生命的刑罰方法，又稱生命刑或極刑。死刑是憑借從肉體上消滅犯罪人從而到達懲罰與預(yù)防犯罪目的的一種刑罰方式，它的嚴厲性對犯罪人有一種巨大的威懾作用，正因如此，歷史上各國統(tǒng)治集團無不重視死刑，把死刑作為應(yīng)對最具社會危害性的嚴重犯罪的重要手段，在那個時期，死刑被統(tǒng)治階級打上了“天經(jīng)地義”的烙印。在我國古代就有斬、絞、棄市、凌遲、定殺等死刑的執(zhí)行方法，而法外施刑的手段更是五花八門，因為這與當時的觀念是相吻合的，正如《司馬文正公傳家集》中所言“凡殺人者，自有刑法以來，百世莫之或改，若殺人者不死，傷人者不刑，雖堯舜不能致治也。”[1]在春秋戰(zhàn)國時期也有“以刑制刑、以殺止殺”的論斷。這種等價的報應(yīng)主義是死刑得以存在的主要社會理念之一。在國外也大致如此。

但隨著死刑的普遍適用，人們開始對它的作用和存在價值提出了置疑，特別是思想啟蒙運動的興起以及后來的國際人權(quán)運動的發(fā)展，使得“死刑”這個古老的刑罰方法一下子變得復(fù)雜起來，世界范圍內(nèi)廢除死刑的運動更是風(fēng)起云涌地展開。正如意大利著名法學(xué)家貝卡里亞所言：“用死刑來向人們證明法律的嚴峻是沒有益處的。如果說，欲望和戰(zhàn)爭的要求縱容人類的話，那么法律作為人類行為的約束者，看來不應(yīng)該去擴大這種殘暴的事例。隨著人們用專門的研究和手續(xù)使越來越多的死亡合法化，這種事例就更加有害了。體現(xiàn)公共意志的法律憎惡并懲罰謀殺行為，而自己卻在做這種事情，他阻止公民犯罪，卻安排一個公共的殺人犯。我認為這是荒謬的現(xiàn)象?！盵2]在西方，貝氏首先倡導(dǎo)廢除死刑，成為廢除死刑的先驅(qū)。而在東方，據(jù)學(xué)者沈家本論證，我國自唐代起已經(jīng)有了關(guān)于死刑廢止的討論，在其著作《歷代刑法考》中，沈家本闡述：“貞觀徒死罪戊西州尚是實邊之策，天寶以重杖代極刑而斬絞之名廢。元和十惡等項外余悉流五城，雖未廢而存者少矣。廢除死刑之說實胚胎于唐，今日西國廢止死刑說，學(xué)者揚其波不能隧廢者，氣運猶未止也。”[3]當代以來，在國際上，截止到1999年底，全世界194個國家和地區(qū)中，完全廢除死刑的有74個，對普通犯罪廢除死刑的有11個，事實上廢除死刑的有38個，共計123個，保留死刑的僅有71個?？梢姡瑥U除死刑在國際刑法學(xué)界已經(jīng)成為了一個重要的觀點。在我國，79年刑法共有28個死刑罪名，而隨后的特別刑法又增設(shè)了50個死刑罪名，97年刑法規(guī)定了67個死刑罪名，在一定程度上呈現(xiàn)出限制死刑的趨勢。

綜合前人關(guān)于死刑廢止與適用的討論，針對當前社會中存在的嚴重犯罪問題，筆者認為，應(yīng)當在一定范圍內(nèi)保留死刑，同時推進死刑廢止改革的進一步發(fā)展。

一、死刑的價值取向

（一）刑罰的價值取向

對刑罰價值取向的論證是以對刑罰目的之認識為基礎(chǔ)的。綜合前人研究，刑罰的目的可以歸納為“報應(yīng)和預(yù)防相統(tǒng)一”。“報應(yīng)”強調(diào)刑罰的正當性，即對犯罪人實施的刑罰方式應(yīng)與其所犯罪名的惡劣程度相對應(yīng)，反對僅追求刑罰功利目的而違反刑罰的正義性；“預(yù)防”強調(diào)刑罰的功利性，即刑罰存在的主要目的是因其所蘊涵的剝奪功能能給犯罪人帶來痛苦，使之成為犯罪人實施犯罪的阻力，從而實現(xiàn)遏制犯罪的效果，這與刑罰的報應(yīng)理論是相悖的。從深層次的角度講，報應(yīng)與預(yù)防是正義與功利的關(guān)系，就犯罪行為對社會秩序的損害程度而言，報應(yīng)理論應(yīng)成為刑罰價值的主導(dǎo)，即擴展刑罰的報應(yīng)功能，輔助發(fā)展刑罰的預(yù)防功能，在將刑罰的報應(yīng)功能展現(xiàn)的同時，刑罰的預(yù)防功能才能被體現(xiàn)得更加淋漓盡致，才能做到刑罰正義性與功利性的相結(jié)合。

根據(jù)前人的研究，可以總結(jié)出刑罰的三方面價值，即刑罰的公正性、刑罰的效益性、刑罰的人道性。

1.刑罰的公正性

刑罰的公正性是指：任何刑罰方法，如果是不公正的，便是不應(yīng)該存在的。這是基于社會報應(yīng)主義而言的，正如“殺人償命”、“借債還錢”的觀念一樣，是在被害人損失與犯罪人所得之間進行二次平衡的重要手段。正如康德認為的那樣：罪責刑相適應(yīng)是一種等害的對應(yīng)，即你讓他失去什么，你自己便失去什么。刑罰的公正性主要是從不同刑罰應(yīng)分配于不同類型罪犯的角度來討論的。刑罰的公正性，一方面賦予社會懲罰犯罪分子的權(quán)利；另一方面，它又要求社會不得以刑罰懲罰非罪或以重刑懲罰輕罪。前者意味著賦予國家刑罰權(quán)，后者意味著對國家刑罰權(quán)的限制。所以刑罰的公正性是一種兼顧社會和個人的雙向性的刑罰價值；刑罰的目的是預(yù)防和懲罰犯罪，因為社會對刑罰的需要是源于其防衛(wèi)自身免受犯罪的侵害的需要，只有有效地預(yù)防犯罪的發(fā)生，社會才能免受犯罪之害。

2.刑罰的效益性

刑罰的效益性有三個方面：第一，刑罰的真效性，指的是刑罰的積極效果減去消極效果的余額。第二，刑罰的有利性，指的是刑罰的真效性應(yīng)該大于刑罰的代價，即刑罰的收益不能小于刑罰的代價。具體而言，刑罰的有利性包括兩個方面：一方面，如果代價大的刑罰與代價小的刑罰收到的效果相近乃至相等，國家將會選擇代價小的刑罰而舍棄代價大的刑罰，此種選擇符合刑罰的節(jié)儉性；另一方面，如果代價大的刑罰比代價小的刑罰能收到更大的收益，國家將會選擇代價大的刑罰，這種選擇也符合刑罰的節(jié)儉性。第三，刑罰的經(jīng)濟性，指的是刑罰實施所耗費的財力、物力、人力應(yīng)該是最小的，而其作為一種能夠創(chuàng)造經(jīng)濟價值的社會行為，所帶來的經(jīng)濟效益應(yīng)該是最大的。

刑罰的效益性主要從功利性的角度來討論的，是指以某種刑罰預(yù)防犯罪是代價大于收益還是收益大于代價，“只要刑罰的惡果大于犯罪所帶來的好處，刑罰就可以收到他的效果?！盵2]所以，刑罰的效益性是基于刑罰的目的而生的價值。而預(yù)防犯罪目的的實現(xiàn)，有賴于刑罰預(yù)防功能的發(fā)揮，由此，便產(chǎn)生了以最小的刑罰代價換取最大刑罰收益的問題，即對刑罰效益價值的追求問題。因此，刑罰的效益價值是一種以社會為本位的價值。

3.刑罰的人道性

刑罰的人道性是指刑罰是否符合人的理念，即是否符合“愛護人的生命、關(guān)懷人的幸福、尊重人的人格和權(quán)利”等道德觀，這是站在人道主義的立場上開展論述的。在刑罰的歷史中，對肉刑、折磨刑和侮辱刑的廢止凸顯了刑罰人道性的演變，刑罰的人道性理念的存在，要求刑罰方式必須尊重犯罪分子的人格。刑罰的人道性，是源于對個人的權(quán)益的保障的刑罰價值，其代表的是國家和社會要尊重犯罪分子的人格，單向要求國家不得以刑罰剝奪犯罪分子不可剝奪的權(quán)益。

綜上所述，立足于“個人本位”與“國家本位”的不同角度，刑罰的不同特點體現(xiàn)出了相異的刑罰價值。刑罰的人道性，實際上是基于個人本位之上的刑罰價值；刑罰的效益價值的正當性則在社會需求又在于個人需要，而刑罰的人道性的正當性則在于使個人權(quán)益得到保障。因此，如果立足于社會本位，刑罰的三大價值應(yīng)該是效益——公正——人道，而如果立足于個人本位，則正好應(yīng)為人道——公正——效益。正如前文分析之觀點：刑罰的目的是預(yù)防未然犯罪和懲罰已然犯罪，而犯罪的實質(zhì)是“孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”。[4]所以，只要存在犯罪現(xiàn)象，國家和社會出于防衛(wèi)的目的，應(yīng)以社會的本位的立場出發(fā)，以效益——公正——人道這三大順序去評價一個國家的刑罰制度。

（二）死刑的價值

1.死刑的公正性

死刑的公正性是指死刑對犯罪者是不是一種應(yīng)得的報應(yīng)，以死刑來懲罰犯罪是不是公平合理。死刑的公正應(yīng)包含兩方面的含義：一方面是一般意義上或抽象意義上的死刑的公正性，即存在死刑本身是否公正，另一方面是具體意義上的死刑是否公正，即哪些罪處死刑才是公正的，也就是說死刑分配的公正性的問題。

死刑在一般意義上的公正性早已形成了公論，因為從價值論的角度來看，等價的便是公正的，不等價的便是不公正的。死刑以剝奪人的生命為內(nèi)容，殺人罪也以剝奪人生命為內(nèi)容，而生命與生命在價值上是等價的，因此賦予殺人罪死刑具有等價性而具有明顯的公正性。再者，死刑具有公正性，無論是從歷史的角度還是現(xiàn)實的角度來看都是一個不爭的事實。從歷史淵源看，死刑是最原始的刑罰方法，他的產(chǎn)生本身便是原始、本能、公正等社會價值要求的結(jié)果。它從原始復(fù)仇的習(xí)慣脫胎而來，是實現(xiàn)“以命還命”的血親復(fù)仇的必要的手段。在這種同態(tài)復(fù)仇的背后隱藏著一種樸素的公正觀念。在現(xiàn)實中，剝奪生命的殺人罪是普遍存在的，而與死刑等價的刑罰方法非死刑莫屬，因為只有死刑才是可以剝奪生命的刑罰方法，也只有死刑具有與殺人罪同樣以剝奪人的生命為內(nèi)容而實現(xiàn)刑罰的等價性的作用。

在具體意義上討論死刑的公正性，是分析死刑的分配公正或死刑適用的公正。從公正的角度來確定死刑的適用，標準只有一個，那就是等價，也就是說，死刑與其所分配的犯罪之間必須有價值上的對等性。死刑只有分配于所侵害的價值大于生命的權(quán)益的犯罪才具有等價的公正性。其一旦分配于所侵害的權(quán)益小于生命的犯罪就不具有等價的公正性。因此我們以刑法的嚴厲性作為抽象的刑罰價值標準，犯罪的嚴重性作為抽象的犯罪價值標準，將重刑分配于重罪，輕刑分配于輕罪，才能在抽象意義上實現(xiàn)刑法的分配的公正性。據(jù)此，對犯罪的嚴重性的評價應(yīng)該是對犯罪的客觀危害和主觀惡性的綜合評價，主客觀統(tǒng)一是評價犯罪嚴重性的唯一標準。因此只有客觀危害與主觀惡性均最大的犯罪才適用死刑。如出于故意的并且具有危及國家安全、公共安全、生命安全的現(xiàn)實可能性的危害國家安全罪、危害公共安全罪、殺人罪才可以適用死刑，如不以等價為標準來限制死刑的適用范圍，勢必導(dǎo)致死刑的濫用，不但使本來公正的死刑因被不等價的適用而顯的公正全無，而且與我國的“少殺慎殺”、“可殺可不殺的不殺”的刑事政策相違背。

2.死刑的效益性

死刑是否有效益？死刑的效益是指死刑對預(yù)防犯罪、報應(yīng)犯罪是不是一種必要的手段，以死刑來預(yù)防和報應(yīng)犯罪有無必要，是否值得。我們以死刑來預(yù)防和懲罰犯罪是收益大于代價還是代價大于收益。筆者對死刑的分析，主要是針對死刑有無懲罰與預(yù)防的功效，以及這種功效有沒有必要以死刑的方式來實施而展開的。

任何刑罰的預(yù)防作用都可以從兩個方面來考察：個別預(yù)防和一般預(yù)防。因此死刑有無預(yù)防的作用是指死刑能否預(yù)防犯罪者本人再次犯罪以及預(yù)防犯罪者以外的一般人犯罪，死刑不止具有一般預(yù)防的作用而且具有徹底的個別預(yù)防作用：“人死萬事休”，死刑因剝奪了犯罪人的生命而永遠剝奪了他再犯任何罪的能力，僅就預(yù)防犯罪人再犯罪而言，死刑具有有效的個別預(yù)防功能。正如邱興隆教授所言，把犯罪人以外的人分為潛在的犯罪人、受害人與其他守法者三類，而死刑的一般預(yù)防功能是對這三種人有效；死刑對受害者的預(yù)防作用主要是安撫，受害者或受害者的親屬基于犯罪人的行為所承受切膚之痛使他們對犯罪分子產(chǎn)生本能的報復(fù)愿望，對于犯罪分子的報復(fù)愿望的強烈度往往與受犯罪人的侵害的強度成正比，如果受害者的報復(fù)愿望一旦得不到滿足，他們可能會采取直接加害于犯罪人或者犯罪人的親屬，從而產(chǎn)生私力報復(fù)，引起犯罪的連鎖反應(yīng)。國家運用刑罰如死刑去懲罰犯罪人，以公平的形式滿足了受害者的報復(fù)愿望，這樣可以阻止受害者私力報復(fù)的行為。死刑對于一般守法者的預(yù)防作用主要是平息民憤，一般守法者雖不像受害者那樣具有強烈的報復(fù)心理，但出于正義感對于犯罪存在一種憎惡的心理，尤其是對強奸、殺人等嚴重犯罪，守法者的憎惡心理會更強烈，這種憎惡的心理會自然的轉(zhuǎn)化為對犯罪人懲罰的要求。國家對犯罪人處于刑罰順應(yīng)了守法者的要求，可以起到平息民憤的作用，這種作用可以起到雙重作用：一方面，可以防止守法者基于義憤而加害于犯罪人，避免私刑，阻止犯罪的連鎖反應(yīng)；另一方面，可以使守法者對犯罪的否定和法律的肯定得到加強，使守法意識得到加強，不至于受犯罪不受懲罰的影響，而動搖對法律的信仰，進而仿效犯罪人步入歧途。死刑對潛在犯罪人的預(yù)防主要是威懾，“好死不如賴活”是人們的共識，求生的本能與對生命的留戀使得潛在的犯罪人在意欲犯罪時必然對犯罪結(jié)果產(chǎn)生恐懼，并為避免喪失生命而不敢犯罪，因為刑法帶給人的痛苦使得理性的人會作出趨樂避苦的選擇，這也是刑法威懾作用的明證。所以，刑罰的效益性是任何其他方法所不可比擬的，結(jié)合下邊我所要論及到的死刑存在的現(xiàn)實基礎(chǔ)，我認為刑罰的這種效益性有必要以死刑為代價來追求。因此，從死刑的效益性而言，死刑在一段時間內(nèi)仍然有存在的必要。

但是，我國現(xiàn)行刑法典中對死刑適用的相關(guān)規(guī)定存在一定的偏頗，最明顯的是對經(jīng)濟犯罪和財產(chǎn)犯罪適用死刑，經(jīng)濟犯罪和財產(chǎn)犯罪所侵害的對象都不是人的生命，其效益都小于生命，適用死刑以較大的刑罰代價換取較小的刑罰收益，不但是不公正而且是缺乏效益性的。

3.死刑的人道性

死刑的人道性是指死刑是否符合刑罰人道性的要求。正如前面所分析，人道是一種理念，一種道德觀，基本內(nèi)涵是愛護人的生命、關(guān)懷人的幸福、尊重人的人格和權(quán)利，和人權(quán)的概念相似。從人道的理念出發(fā)，刑罰也應(yīng)是人道的，即犯罪人也是人，擁有人作為人的基本權(quán)利，因為刑罰不能不把犯罪人當人，不能剝奪或變相剝奪犯罪人的基本權(quán)利。結(jié)合上面的推論，生命權(quán)理所當然的是人的基本權(quán)利，因為他是其他權(quán)利的基礎(chǔ)，“皮之不存，毛將焉附”。生命權(quán)有三個自然屬性：一是與生俱來性，亦即任何人只要出生為人，便不受國籍的限制擁有生命權(quán)；二是普遍性，即不分出生于何時何地和性別種族都擁有這種權(quán)利；三是不可剝奪性。而有的國家則把生命權(quán)規(guī)定在憲法中，大多數(shù)國家把生命權(quán)作為一種隱含的憲法權(quán)利，但在生命權(quán)是一種基本權(quán)利的認識上是一致的。那么生命是一項基本人權(quán)，毫無疑問，而死刑是以剝奪人的生命為內(nèi)容的，但生命屬于不可剝奪的基本權(quán)利，所以死刑是不人道的。這也是為何要嚴格限制死刑的主要原因之一。

二、死刑廢除的歷史發(fā)展及理論基礎(chǔ)

（一）死刑廢除理念的歷史沿革

隨著人類文明的不斷發(fā)展，全球的人權(quán)運動方興未艾，人們不得不對死刑制度的價值及取向重新思考。人類走過了蒙昧、野蠻、文明三個階段，人類社會的成長歷史就是一部不斷進化與文明的歷史。死刑本身的出現(xiàn)，是人類文明的結(jié)晶。較之血親復(fù)仇，它標志著人類文明的進步。在死刑演變的過程中，對死刑的價值取向也經(jīng)過了報應(yīng)主義、功利主義與人道主義、完全的人道主義三個階段。“殺人者死”即成為報應(yīng)主義價值觀的首要選擇，“報復(fù)雖然不能講就種的等同，但在殺人的場合則不同，必然要處死刑?！盵5]但報應(yīng)主義的價值觀并非人類理性的產(chǎn)物，而是人類野蠻時代報復(fù)本能的沿襲，因為報應(yīng)主義的出發(fā)點和歸宿是人的生命崇高——生命是無價之寶，任何人都無權(quán)力剝奪它、毀滅它。而難道為了生命的崇高就可以剝奪殺人者的崇高生命嗎？因此，隨著生產(chǎn)力的提高和對人的生命價值的認識的提高，尤其是人權(quán)理論的出現(xiàn)，引發(fā)了人們對死刑價值的理性思考。資產(chǎn)階級啟蒙思想家認為：人的生命是天賦的，神圣不可侵犯的。持這種論調(diào)者認為——報應(yīng)主義與人道主義并存的，而且不相違背的并且不相矛盾的；從人道主義出發(fā)不希望人的生命被非人道地剝奪，以求維護生命的神圣；而從死刑的報應(yīng)主義出發(fā)，則希望以生命刑來弘揚人權(quán)的神圣，以求在維護人權(quán)——生命權(quán)的目的中得到統(tǒng)一。而實際上，報應(yīng)主義與人道主義價值觀蘊涵著相互對立的矛盾，因為無論人權(quán)的神圣還是生命權(quán)的神圣，仍然推導(dǎo)出不得為了一個神圣而摧毀另一個神圣，不能為了懲罰犯罪而像犯罪人曾經(jīng)剝奪他人那樣再剝奪犯罪人的生命。隨著人權(quán)運動的發(fā)展特別是世界人權(quán)宣言的誕生，人的生命價值得到了前所未有的重視、尊重、保護，人類對死刑價值觀的認識逐步由報應(yīng)主義與人道主義并存向人道主義轉(zhuǎn)化，最終選擇了廢除死刑的人道主義價值觀。這是人類文明與社會進步的標尺，也是人類理性的必然選擇。

（二）死刑廢除的理論基礎(chǔ)

1.死刑與人類文明相違背

死刑在本質(zhì)上是一種肉刑，也稱身體刑，他是遠古野蠻時代血親復(fù)仇的遺留，正如恩格斯所說“我們今日的死刑，只是這種復(fù)仇的文明形式”，是“往古的以血還血、同態(tài)復(fù)仇的表現(xiàn)”。死刑與刑罰的人道性相違背。

2.死刑的威懾作用具有局限性

其一，因人而異，即對于某些類型的人難以起到威懾作用；其二，因罪而異，即對某些犯罪者威懾作用不大；其三，因時而異，即死刑在某些時間威懾效果明顯，但在另一時間威懾效果較小。

3.死刑可能產(chǎn)生副作用

“嚴峻的刑法造成這樣一種局面：罪犯所面臨的惡果越大，也就越敢于規(guī)避刑法。為了擺脫對一次罪行的刑罰，人們會犯下更多的罪行?！盵2]貝氏所談到的是刑罰的副作用，死刑也不例外：一是在實施某一死罪時，為逃避死刑而實施其他犯罪。如在強奸的同時殺人滅口；二是在已經(jīng)犯了某一死罪時，孤注一擲，多次實施同一犯罪行為，典型的事例是“殺一個夠本，殺兩個賺一個”的行為。

4.死刑一般預(yù)防的作用有限

死刑總是事后的補償，不能從根本上消除犯罪的產(chǎn)生原因；而死刑的個別預(yù)防雖然有徹底的預(yù)防作用，但對犯罪本身沒有教育功能。

5.死刑的錯誤無法彌補

人的生命具有不可回復(fù)性，在司法實踐中存在量刑失衡和誤判錯判的現(xiàn)象。量刑失衡是指審判機關(guān)在同一時空條件下對性質(zhì)相同、情節(jié)相當?shù)姆缸镞m用法律出現(xiàn)刑罰裁量懸殊現(xiàn)象。[6]而誤判錯判包括兩個方面：一個是重罪輕罰，另一個是輕罪重罰。

三、我國的應(yīng)對方式

（一）我國現(xiàn)行刑法典中死刑設(shè)置存在問題

1.死刑罪名設(shè)置缺乏科學(xué)性

我國現(xiàn)行刑法典對經(jīng)濟犯罪和財產(chǎn)犯罪適用死刑，經(jīng)濟犯罪和財產(chǎn)犯罪所侵害的對象都不是人的生命，其效益都小于生命，適用死刑以較大的刑罰代價換取較小的刑罰收益，不但是不公正而且是不效益的。

舉例來說，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪全部為財產(chǎn)性非暴力犯罪，侵犯的客體是社會主義經(jīng)濟秩序。而危害公共安全罪侵犯的客體不僅包含了侵犯財產(chǎn)權(quán)還包含侵犯生命健康權(quán)。無論從犯罪侵犯的客體還是對社會的危害性來說破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪的嚴重程度都低于危害公共安全罪，而破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中死刑罪名為16個，危害公共安全罪中死刑罪名少于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，為14個。從死刑設(shè)置的數(shù)量上無法體現(xiàn)罪行的嚴重程度，社會危害性小的罪名反而設(shè)置死刑數(shù)量多，缺乏立法科學(xué)性。

2.死刑復(fù)核制度存在欠缺

現(xiàn)行的《刑事訴訟法》201條規(guī)定“中級人民法院判處死刑緩期二年執(zhí)行的案件，由高級人民法院核準”。死刑緩期兩年執(zhí)行是死刑的一種執(zhí)行方式，由于死刑案件歸屬于中級法院一審，高級法院便成為死刑二審的法院，既然省高院有對判處死緩案件的復(fù)核權(quán)，那么死緩復(fù)核與二審合而為一也就不可避免。在合而為一的情況下，死緩復(fù)核很難發(fā)揮真正的作用?！缎淌略V訟法》設(shè)置死緩復(fù)核程序，是為了增加一道程序，以保證死緩判決的公正性。但是為了訴訟效率，將死緩復(fù)核權(quán)力賦予高院，實則是犧牲了公平去保全效率?！佬虖?fù)核權(quán)已經(jīng)由最高人民法院完全收回了，這一部分可以批判一下作為死刑執(zhí)行制度之一的死緩，仍由省高級人民法院核準的問題。

（二）我國死刑存在的現(xiàn)實基礎(chǔ)

我國現(xiàn)階段死刑有其存在的現(xiàn)實基礎(chǔ)：第一，經(jīng)濟背景。我國現(xiàn)階段生產(chǎn)力不發(fā)達，物質(zhì)生活不富裕，正處于市場經(jīng)濟體系完善期，各種經(jīng)濟管理秩序和公有財產(chǎn)被侵犯，但其被不恰當?shù)剡^分強調(diào)保護，以致適用死刑；第二，政治背景。法治是政治民主的形式。就死刑而言，西方國家廢除死刑的原因很大程度上源于政治民主和法治健全。就我國而言，依法治國建設(shè)社會主義法制國家的基本方略已付諸實施，但建設(shè)高度民主文明法制的國家尚需要一個過程；第三，人文背景。在西方國家，受人道主義理念的影響，相較于犯罪行為的社會危害性，人們更加看重人類的生命權(quán)，因此廢除死刑在西方社會中的反應(yīng)相對平和。但我國的文化傳統(tǒng)與西方社會有較大不同，受儒家文化的影響，“孝悌禮義”的觀念深入人心，人們對和諧社會秩序的依存度較高，對妨害社會建設(shè)的行為容忍度較低，因此對死刑廢止的接受程度較低。在今天的中國，受歷史傳統(tǒng)的影響，殺人者償命被認為天經(jīng)地義，以殺止殺、以刑去刑的觀念根深蒂固；第四，治安狀況，治安形勢很嚴峻。從下表[7]中可見一斑：

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（三）《刑法修正案（八）》 對我國死刑設(shè)置的修改

1.刪除了13項罪名的死刑

《刑法修正案（八）》削減的13個死刑具體是：走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、動物制品罪，走私普通貨物、物品罪，票據(jù)詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪，盜竊罪，傳授犯罪方法罪，盜掘古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪。以上13個被削減的死刑罪名分別在刑法分則的第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、第五章侵犯財產(chǎn)罪、第六章妨害社會管理秩序罪中規(guī)定，具體是：4個罪名被設(shè)置在第三章第二節(jié)走私罪中；3個罪名被設(shè)置在第三章第五節(jié)金融詐騙罪中；2個罪名被設(shè)置在第三章第八節(jié)擾亂市場秩序罪中；1個即盜竊罪被設(shè)置在第五章侵犯財產(chǎn)罪中；1個即傳授犯罪方法罪被設(shè)置在第六章第一節(jié)擾亂公共秩序罪中；2個罪名被設(shè)置在第六章第四節(jié)妨害文物管理罪中，均為非暴力犯罪。將非暴力犯罪最高刑設(shè)置為死刑，是完全不符合刑罰的三大價值的。

2.自由刑制度的改革

我國 《刑法》的規(guī)定之前存在“死刑太重、生刑太輕”的問題，目前對死刑進行調(diào)整之后，自由刑制度也要相應(yīng)完善以保證刑罰的效用價值的實現(xiàn)?！缎谭ㄐ拚福ò耍吠晟屏俗杂尚讨贫?，調(diào)整了死刑、無期徒刑和有期徒刑的關(guān)系。主要變化在于服刑時間的變化：其一，對限制減刑的人，如果死緩減為無期的，最低要服刑25年；死緩減為25年的，最低要服刑20年；其二，無期徒刑減刑之后，最短服刑時間不得低于13年；其三，把有期徒刑的數(shù)罪并罰超過35年的，可以服罪到25年。這樣修改的深遠意義是結(jié)合今后刑罰的調(diào)整來考慮的，同時也為了和死緩減到25年相匹配。

3.死刑執(zhí)行對象的調(diào)整

《刑法修正案（八）》中規(guī)定，在刑法第四十九條中增加一款作為第二款：“審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外?！边@一規(guī)定將年滿75歲的老人排除在死刑的適用對象之外。這一改變體現(xiàn)了刑罰的效益性和人道性。首先，年滿75歲的老人犯重罪之后再重犯的可能性不大，不必用死刑這項極刑來實現(xiàn)效用價值，這里即滿足用代價小的刑罰即可實現(xiàn)高的效用。再者，增設(shè)這條充分體現(xiàn)了刑罰的人道性價值，實現(xiàn)對老年犯罪人的人道待遇。

（四）《刑法修正案（八）》 對我國死刑限制的推動作用

1.通過廢除經(jīng)濟犯罪的死刑逐步限制死刑

我國1998年簽署了《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》， 《公約》提到了對嚴重的犯罪仍然可以適用死刑。我國目前處于社會轉(zhuǎn)型期，短期內(nèi)死刑不可能廢除，在立法上限制死刑的數(shù)量即是最直接、有效的方法， 《刑法修正案（八）》削減了13個死刑正是廢除死刑的良好開始。死刑應(yīng)當嚴格控制在所侵犯的權(quán)益價值不低于人的生命價值的最嚴重的故意犯罪的范圍內(nèi)，這樣既保證了死刑的公正性，又保證了死刑的效益性。從經(jīng)濟犯罪入手廢除死刑成為我國廢除死刑的共識，涉及經(jīng)濟利益的犯罪縱觀這13個罪名，例如票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪等，廢除經(jīng)濟犯罪的死刑正是對目前寬嚴相濟的刑事政策、構(gòu)建和諧社會的最好體現(xiàn)。同侵害人身權(quán)利的暴力犯罪相比，經(jīng)濟犯罪的社會危害性相對較?。ó斎黄渌斐傻慕?jīng)濟損失相對于被害人而言可能是重大的）。由于我國各地經(jīng)濟發(fā)展水平不同、刑偵力量不同，對于經(jīng)濟犯罪的認定標準也有所不同，從而也使得經(jīng)濟犯罪本身從認定上就存在一定的困難。另外，隨著各地深入展開的量刑規(guī)范化改革，犯罪數(shù)額對于量刑的處罰均有所不同，而這也與各地規(guī)定的經(jīng)濟犯罪數(shù)額標準有關(guān)。使得上述幾種規(guī)定了死刑的經(jīng)濟犯罪從其制定之日起就沒有在司法實踐中實際實施過，因此與其被束之高閣成為毫無震懾力的“死法”，不如將其拋棄。

2.加強長期自由刑與死刑之間的合理銜接程度

《刑法修正案（八）》在限制死刑的數(shù)量同時，也注意到調(diào)整死刑、無期徒刑和有期徒刑之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系，保證長期自由刑與死刑之間有合理的銜接。在《刑法修正案（八）》出臺之前，我國長期自由刑與死刑之間存在較大落差，在罪行略有不同的情況下，可能產(chǎn)生迥異的命運，有悖刑罰的公正性。如果要限制死刑，進行死刑的改革，必須對長期自由刑也作出相應(yīng)的調(diào)整，這樣既保證刑罰的公正性，又保證刑罰的有效性和人道性。我國的最高刑期，有期徒刑數(shù)罪并罰的總刑期以及無期徒刑的實際執(zhí)行期限與世界上其他國家相比仍然有很大的區(qū)別，大多數(shù)國家規(guī)定的有期徒刑及有期徒刑數(shù)罪并罰的最高期限要高于我們國家，有些國家甚至規(guī)定了終身監(jiān)禁不得假釋與減刑的制度?！缎谭ㄐ拚福ò耍分杏衅谕叫虜?shù)罪并罰、無期徒刑的實際執(zhí)行期限等都進行了上調(diào)，這為刑法的進一步改革掃除障礙。如何使得刑法在立法上能有效的預(yù)防犯罪、在刑罰適用上能盡量彰顯人道主義，并且不違反罪責刑相適應(yīng)的原則，是我國在廢除13項經(jīng)濟類犯罪死刑適用后必將遇到的問題。

四、結(jié)論

關(guān)于死刑廢止的討論已延續(xù)了千年，無數(shù)先哲從不同學(xué)科的角度對這一問題進行了論證。但關(guān)于死刑的適用與廢止，在不同社會環(huán)境下應(yīng)該體現(xiàn)出相應(yīng)的思想意義與社會價值。在我過當前社會環(huán)境下，死刑的存在有其合理性，是維護社會穩(wěn)定的需要，但隨著社會人文環(huán)境的變遷與公民權(quán)利意識的逐漸開放，關(guān)于死刑廢止的討論也顯得更加具有時代意義。本文從刑罰與死刑的價值角度入手，對死刑存在的現(xiàn)實意義與死刑廢止的社會條件進行了分析，結(jié)合《刑法修正案（八）》中關(guān)于死刑適用的相關(guān)規(guī)定，從個人本位與國家本位的不同角度分析了死刑廢止的可能性，提出了相應(yīng)的建議，以期為貫徹社會主義法治理念、構(gòu)建社會主義法治社會貢獻自己的力量！

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D914.1

A

1672-6405（2012）04-0057-05

徐敬灝，中國人民公安大學(xué)學(xué)生處偵查大隊大隊長，助理研究員，中國人民公安大學(xué)2010級在職法碩研究生。

李 超，中國人民公安大學(xué)學(xué)生工作處偵查大隊2008級偵查學(xué)本科生。

2012-11-22

王鳳玲]