楊會

（天津師范大學(xué) 法學(xué)院，天津 300387）

共同危險行為是數(shù)人侵權(quán)中一個富有吸引力的制度?！肚謾?quán)責(zé)任法》第10 條首次在立法上①早在2003年的《人身損害賠償司法解釋》第4 條就規(guī)定了它，但《人身損害賠償司法解釋》只是司法解釋，不是嚴格意義上的立法。予以承認。毫無疑問，在共同危險行為制度中，共同危險行為責(zé)任構(gòu)成要件最為重要。關(guān)于共同危險行為責(zé)任構(gòu)成要件，理論界和實務(wù)界基本上達成一致意見，都認為需要行為、損害后果、因果關(guān)系和過錯四個構(gòu)成要件；但是在某些小的方面，分歧依然存在，比如過錯要件方面。筆者認為，過錯是侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)，共同危險行為人的過錯在共同危險行為責(zé)任要件中非常重要，有統(tǒng)一認識的必要。因此，筆者不揣淺陋，針對共同危險行為人的過錯提出自己的一孔之見，以求教于學(xué)界。

一、共同危險行為人過錯的存在空間

共同危險行為責(zé)任構(gòu)成要件一定包括共同危險行為人的過錯嗎？易言之，構(gòu)成共同危險行為侵權(quán)責(zé)任，共同危險行為人必須有過錯嗎？答案是否定的。如果數(shù)個共同危險行為人實施的是一般侵權(quán)行為，那么該數(shù)人在行為時必須有過錯，這是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任所必須的；如果數(shù)個共同危險行為人實施的是特殊侵權(quán)行為，既然是特殊侵權(quán)行為，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任則無需過錯這一要件。由此可見，共同危險行為人的過錯存在于一般侵權(quán)行為構(gòu)成的共同危險行為中，如果是由特殊侵權(quán)行為構(gòu)成的共同危險行為，則不需要共同危險行為人有過錯。

也許有人會像王澤鑒先生所擔(dān)心的那樣認為，法律之所以使共同危險行為人負連帶責(zé)任，是因為他們本身具有過錯，具有主觀上的可非難性，而無過錯責(zé)任不以主觀上的可非難性為要件，不應(yīng)使共同危險行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，因此，共同危險行為不適用于無過錯責(zé)任的情形。②王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京:北京大學(xué)出版社，2009年，第370 頁。

這種觀點是錯誤的，一般侵權(quán)行為能夠適用共同危險行為，特殊侵權(quán)行為的適用也沒有任何障礙。這是因為在認定是否構(gòu)成共同危險行為或者是否承擔(dān)共同危險行為責(zé)任中，法律關(guān)注的是“何人造成損害”（并且圍繞這點設(shè)計了相關(guān)制度），而并不關(guān)心“何種類型侵權(quán)行為造成損害”；不管是適用過錯責(zé)任的一般侵權(quán)行為，還是適用無過錯責(zé)任的特殊侵權(quán)行為，只要是實際致害人不明，都屬于共同危險行為制度的管轄范圍。此外，法律之所以使共同危險行為人負連帶責(zé)任，并不是因為他們本身具有過錯，而是因為：由于數(shù)個侵權(quán)行為具有同質(zhì)性，每個侵權(quán)行為都可能造成損害后果的發(fā)生；因此，對于實際發(fā)生的損害后果來說，法律無法將實際造成損害的侵權(quán)行為從數(shù)個危險行為中區(qū)分出來；所以，共同危險行為被作為一個整體對待，他們實施的數(shù)個危險行為被視為一體與受害人的損害后果發(fā)生因果關(guān)系；因此，數(shù)個共同危險行為人一體地對外向受害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，即連帶責(zé)任。

由特殊侵權(quán)行為構(gòu)成的共同危險行為在實踐中并不鮮見。如甲乙二人都在某山上用雷管炸山采石，都有碎石落到山下，其中一塊崩得很遠，砸傷了在遠處的行人丙，但不知道是甲炸飛的石頭還是乙炸飛的石頭擊中了丙。

有人認為，“在立法例上，德國民法典830 條、日本民法第719 條第一款、臺灣地區(qū)民法典第185條，前半句規(guī)定共同侵權(quán)行為，后半句規(guī)定共同危險行為，共同危險行為準用與共同侵權(quán)的規(guī)定。共同侵權(quán)行為的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任，共同危險行為的歸責(zé)原則也是過錯責(zé)任，而不是無過錯責(zé)任。”①孫瑞璽：《共同危險行為爭議問題評析》，http://www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp?id=8304。筆者認為這種認識明顯不妥。準用是指法律后果的準用（即都是連帶責(zé)任），而非歸責(zé)原則的準用。如果說共同侵權(quán)行為中數(shù)個侵權(quán)行為人由于意思聯(lián)絡(luò)而具有共同過錯，其歸責(zé)原則是過錯責(zé)任的話，那么在共同危險行為中，數(shù)個侵權(quán)行為人沒有共同過錯，其歸責(zé)原則就不能比附共同侵權(quán)行為而簡單認定為過錯責(zé)任。

二、共同危險行為人過錯的性質(zhì)

關(guān)于共同危險行為人過錯的性質(zhì)，一些學(xué)者認為共同危險行為人具有共同過錯或共同過失。②王利明：《侵權(quán)責(zé)任法》（上卷），北京:中國人民大學(xué)出版社，2010年，第548-549 頁；楊立新：《侵權(quán)法論》，北京:人民法院出版社，2011年，第723 頁；張新寶：《人身損害賠償案件的法律適用》，北京:中國法制出版社，2005年，第41 頁。這種認識并不妥當(dāng)，因為共同危險行為人只有分別過錯。所謂分別過錯，就是指每個侵權(quán)行為人都是在自己的主觀意志支配下從事侵權(quán)行為，數(shù)個侵權(quán)行為人的過錯彼此之間獨立。與之相對應(yīng)的是共同過錯，所謂共同過錯是指由數(shù)個侵權(quán)行為人通過聯(lián)絡(luò)、商量或者溝通所形成的過錯，這是通過單個意志所形成的整體意志，也是每個侵權(quán)行為人的主觀意志的體現(xiàn)。

在共同危險行為中，數(shù)個共同危險行為人的過錯可能會相同（如數(shù)個侵權(quán)行為人對同一受害人都是疏忽大意的過失），但每個共同危險行為人都是在自己的過錯支配下實施危險行為，自己的主觀意志中并不涉及他人的主觀意志，更不存在一個支配所有危險行為的整體意志。所以，數(shù)個共同危險行為人的過錯是分別過錯。

因此，共同危險行為屬于分別侵權(quán)行為而不屬于共同侵權(quán)行為。所謂分別侵權(quán)行為，簡單地說就是數(shù)個侵權(quán)行為人分別實施的侵權(quán)行為，大概等同于③之所以說是大概等同于，是因為二者并不完全等同，仍有區(qū)別。二者區(qū)別的詳細介紹參見楊會：《數(shù)人侵權(quán)責(zé)任研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第112-113 頁。傳統(tǒng)民法中的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為。在共同危險行為中，每個危險行為都是共同危險行為人自己所實施的，僅僅受自己主觀上的支配，不僅沒有受到他人主觀上的支配，也不存在一個整體意志，所以它是分別侵權(quán)行為。共同危險行為之所以不屬于共同侵權(quán)行為，原因就在于數(shù)個共同危險行為人之間沒有意思聯(lián)絡(luò)、沒有一個整體意志、沒有共同過錯。

由此可見，有無意思聯(lián)絡(luò)是區(qū)分共同侵權(quán)行為與共同危險行為的標準。只要數(shù)個侵權(quán)行為人之間有意思聯(lián)絡(luò)，不管客觀上是否知道誰是實際致害人，都構(gòu)成共同侵權(quán)行為；只有數(shù)個侵權(quán)行為人沒有意思聯(lián)絡(luò)，客觀上也不知道誰是實際致害人，才構(gòu)成共同危險行為。易言之，意思聯(lián)絡(luò)在共同侵權(quán)行為與共同危險行為之間劃出了清晰的界限。

有學(xué)者對此有不同意見。他根據(jù)鄭玉波、孫森焱等教授的表述認為，共同危險行為中只是“無須有意思聯(lián)絡(luò)”，其反面解釋即不妨礙有意思聯(lián)絡(luò)；進而認為共同危險行為可以與共同侵權(quán)行為發(fā)生競合。④王占明：《共同侵權(quán)構(gòu)成理論之再檢討》，梁慧星：《民商法論叢》（第43 卷），北京：法律出版社，2009年，第103 期。筆者反對這種解釋，因為這樣會造成共同侵權(quán)行為與共同危險行為的競合；此時到底是根據(jù)共同侵權(quán)行為規(guī)則還是共同危險行為規(guī)則來處理這種情況？別的姑且不論，單單就免責(zé)事由而言，共同侵權(quán)行為規(guī)則和共同危險行為規(guī)則并不相同。眾所周知，分類中的競合是分類的忌諱，如果能有標準將兩種類型清晰地劃分開來，無疑是最佳選擇。

三、共同危險行為人過錯的種類

過錯包括故意和過失，共同危險行為人的過錯是否也包括這兩種情況？在實施侵權(quán)行為時共同危險行為人的主觀心態(tài)可以為過失，這點學(xué)界沒有異議；有異議的是故意。

有些學(xué)者認為共同危險行為人不能是故意。“在共同危險行為中，行為人不僅不存在共同故意，也不存在單獨的故意；假如存在單獨的故意，就可以追究單獨故意行為人的責(zé)任而不構(gòu)成共同危險行為?！雹贄盍⑿拢骸肚謾?quán)法論》，北京:人民法院出版社，2011年，第723 頁；張慶東：《準共同侵權(quán)損害賠償制度》，《法學(xué)》，1994年，第7 頁。

這種觀點可能不妥！ 數(shù)人實施同質(zhì)的侵權(quán)行為，其中一人的行為造成損害但不知是誰，某個侵權(quán)行為人是故意而其他人是過失；此時該人的侵權(quán)行為與受害人損害后果之間的因果關(guān)系在客觀上無法證明存在，為什么僅僅是該人（而不包括其他人）承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？

有人給出的理由是“故意的侵權(quán)行為將從本質(zhì)上改變共同危險行為的性質(zhì)”。②范宏勇：《對共同危險行為的構(gòu)成及其責(zé)任的再思考》，http://www.baojian.gov.cn/bjxs/xfyj/2005-11/0b6109813dafa101.html。這樣的理由無法解釋：共同危險行為的性質(zhì)是什么？故意怎么就改變了共同危險行為的性質(zhì)？為什么故意能夠使共同危險行為變成單人侵權(quán)行為？

實際上，在共同危險行為中，共同危險行為人的過錯既可以是過失，也可以是故意。在有的侵權(quán)行為人過錯為故意時，只要他是基于自己的主觀意志而實施危險行為，并且無法確定誰是實際致害人，仍然構(gòu)成共同危險行為。法律并不關(guān)心過錯的種類，只要共同危險行為人有過錯，并且是分別過錯，那么其過錯要件就滿足了。

如此，會出現(xiàn)所有共同危險行為人都是過失（如甲乙丙三人在河邊玩耍，甲提議打水漂看誰打得遠，于是甲乙丙三人都打了水漂，不料其中一個石塊擊中在河對面洗衣服的丁的頭部，但不知道是誰打的水漂擊中）、部分共同危險行為人過失而部分共同危險行為人故意（如甲乙丙三人在河邊玩耍，甲看到仇人丁在河對面，于是提議打水漂口稱“看誰打得遠”，甲乙丙三人都打了水漂，甲故意向丁的方向打去，結(jié)果其中一個石塊擊中丁的頭部，但不知道是誰打的水漂擊中）、所有共同危險行為人都是故意三種情形。

既然共同危險行為人的過錯有可能是故意，那么其侵權(quán)行為就是有所指向，即侵害某個具體或特定受害人的合法權(quán)益。如此一來，一些學(xué)者的“沒有明確的指向”、③張鐵薇：《共同侵權(quán)制度研究》，北京:法律出版社，2007年，第216 頁。“沒有特定的指向”、④王艷玲，李靜芹：《共同危險行為及其民事責(zé)任》，《河北法學(xué)》2004年第12 期?！皼]有人為的侵害方向”、⑤黃松有：《人身損害賠償司法解釋的理解與適用》，北京：人民法院出版社，2004年，第72 頁；曹險峰,劉麗麗：《論共同危險行為》，《法制與社會發(fā)展》2000年第6 期?！盁o定向”⑥孫瑞璽：《共同危險行為爭議問題評析》，http://www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp?id=8304。觀點就有所不妥。

四、共同危險行為人過錯的證明

關(guān)于共同危險行為人過錯的證明，有的學(xué)者認為，確定行為的危險性,即可認定行為人的過失。⑦李傳斌：《共同危險行為歸責(zé)問題研究》，《紹興文理學(xué)院學(xué)報》2008年第2 期。

對于故意，這種推定并不妥當(dāng)，因為故意必須由受害人證明；光從行為具有危險性這點，根本無法認定行為人主觀上有故意，這點和普通的侵權(quán)行為沒有什么區(qū)別。對于過失，筆者認為這種推定是合理的。在共同危險行為中，由于數(shù)個共同危險行為人的危險行為，給受害人造成了一個危險情勢，使受害人陷入該危險情勢之中，進而受到損害；共同危險行為人實施這種同質(zhì)行為、參加⑧當(dāng)然，“參加”這一詞語可能不妥當(dāng)，因為一般情況下參加都是主動的，而在共同危險行為中，很可能是被動地參加到這個集體中來。到這個集體中，就能推定其有過失。

有學(xué)者認為，盡管從數(shù)個行為共同造成危險狀態(tài)而言，共同危險行為人是有“過錯（過失）”的，但此種“過錯”與對于損害結(jié)果的發(fā)生有過錯是不同的，前者在民法上是不產(chǎn)生任何可具否定性的效果，而后者之過錯才真正具有可歸責(zé)性。⑨曹險峰：《數(shù)人侵權(quán)的體系構(gòu)成——對侵權(quán)責(zé)任法第8 條至第12 條的解釋》，《法學(xué)研究》2011年第5 期。的確如其所言，在一般情況下如果沒有產(chǎn)生損害，不能憑借其行為認定過錯的存在；但是這里不是一般情況，而是特殊情況：在共同危險行為中，無法將實際致害人或所謂的惹起人從數(shù)個侵權(quán)行為人中甄別出來，只能將他們一體對待；所以，在過錯的認定上，也就不再考慮每個危險行為與損害后果之間的事實關(guān)系，而是根據(jù)數(shù)個危險行為形成的客觀危險形勢就來認定過失的存在。

共同危險行為人的故意，需受害人舉證加以證明，這點和單人侵權(quán)相同；共同危險行為人的過失，則可以由法律直接推定，無需受害人證明。

綜上所述，就共同危險行為人過錯的存在空間而言，它存在于由一般侵權(quán)行為構(gòu)成的共同危險行為中；如果是由特殊侵權(quán)行為構(gòu)成的共同危險行為，則無需共同危險行為人的過錯這一要件。就共同危險行為人過錯的性質(zhì)而言，共同危險行為人的過錯是分別過錯，而不是共同過錯或過失。就共同危險行為人過錯的種類而言，可以是過失，也可以是故意。就共同危險行為人過錯的證明而言，故意需要受害人舉證加以證明，過失由法律直接推定，無需受害人證明。