徐穎

【摘要】成文法具有不明確性、不周延性、滯后性等缺陷，受此約束，罪刑法定原則的貫徹存在一定的局限性，因而其實(shí)施效果受到一定的影響。所以，對(duì)于罪刑法定原則的局限性應(yīng)當(dāng)從“提高立法質(zhì)量”、“及時(shí)立、改、廢”等五個(gè)方面進(jìn)行彌補(bǔ)。

【關(guān)鍵詞】罪刑法定原則；局限性；彌補(bǔ)

罪行法定原則的基本含義是，“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。一般認(rèn)為該原則最早的淵源是英國1215年《自由大憲章》39條的規(guī)定，即“對(duì)于任何自由人，不依同一身份的適當(dāng)裁斷或國家的法律，不得逮捕、監(jiān)禁、剝奪領(lǐng)地、剝奪法的保護(hù)或放逐出境，不得采取任何方式使之破產(chǎn)，不得施加暴力，不得使其入獄?！弊镄谭ǘㄔ瓌t是針對(duì)封建刑法中的罪行擅斷產(chǎn)生的，在封建社會(huì)里，由于濫施刑罰，國民隨時(shí)都有可能遭受到不可預(yù)測(cè)的刑罰的處罰，國民的自由無從得到保障。在刑法中規(guī)定罪刑法定原則可以有效地將國家的權(quán)力納入法律的框架中，沒有法律的依據(jù)，公民不能被認(rèn)定為罪犯，沒有法律的規(guī)定，不能隨意的判處一個(gè)人刑罰。到現(xiàn)在，經(jīng)過幾百年的發(fā)展，罪行法定原則已經(jīng)成為許多國家刑法中的重要原則，并成為衡量一個(gè)國家法治化程度的重要標(biāo)準(zhǔn)。

一、成文法的種種缺陷

（1）不明確性。法律應(yīng)當(dāng)是明確的，即通過法律的明確規(guī)定，對(duì)公民的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行明確的界定，從而一方面為公民的行為提供確定的指引；另一方面為法院的裁斷提供確定的依據(jù)，因此法律的確定性被認(rèn)為是法律的一大屬性，有人還將其列為法治要素之一。然而，現(xiàn)實(shí)中法律卻并不是確定的，法律并非與尺子一樣可以劃定合法與非法確定無疑的界限。正如美國現(xiàn)實(shí)主義的代表弗蘭克所說：“在很大程度上，法律過去是、現(xiàn)在是、將來永遠(yuǎn)是模糊和多樣化的?！币?yàn)樾谭l文的用語大都來自于人們?nèi)粘Ｉ钪械牧?xí)慣用語，由于詞語本身具有模糊性，即一個(gè)詞的主要意思是明確的，但是在邊緣地帶，該詞則會(huì)存在模糊的灰色地帶。如果每個(gè)詞都有或多或少的灰色與模糊地帶，那么由詞組成的條文也會(huì)相應(yīng)地產(chǎn)生模糊的意思。因此，成文法不可避免的存在不明確性。（2）不周延性?，F(xiàn)在世界各國的法律根據(jù)其法律傳統(tǒng)的不同可以分為大陸法系與普通法系，在普通法系里，法的主要淵源是判例，而在大陸法系國家，法的淵源則是制定法。不同的法的形式表征了不同法系國家在思維和方法上的差異。在普通法系的國家，“不追求行為規(guī)范的定式化，而只求在社會(huì)秩序出現(xiàn)混亂時(shí)能夠提供有效地救濟(jì)”，所以普通法系國家強(qiáng)調(diào)的是實(shí)用主義，與此不同，大陸的法律思維追求的是，“在應(yīng)受法律調(diào)整的范圍內(nèi)，最大限度的布滿事先確定的、在任何情況下都能適用的法律規(guī)范”，所以，大陸法系國家強(qiáng)調(diào)的是理性主義，認(rèn)為可以通過理性的力量制定出完備無缺的法律，對(duì)人與人之間的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行合理的調(diào)整。但是，這種思路過于夸大了理性的力量，因?yàn)槿祟惲⒎ǖ臍v史說明了，人們從來沒有能夠制定出一整套預(yù)料一切、包羅萬象的規(guī)則，人類制定出來的法律難免會(huì)有許許多多的漏洞。比如，在成文法中常見的法律漏洞通常包括：首先，“法律空白。即通常所說的‘法無明文規(guī)定，指某一事件依法律所使用的詞語的意義和依立法者意思均不能涵蓋的漏洞或者某一事件完全于法無據(jù)；”其次，矛盾規(guī)范，“指單一規(guī)范本身發(fā)生邏輯錯(cuò)誤或某一法律內(nèi)部規(guī)范之間在邏輯和價(jià)值上相抵觸而造成的漏洞”。此外還包括沖突規(guī)范，“也可稱為規(guī)范碰撞，是指兩個(gè)以上的立法規(guī)范對(duì)同一事件都作規(guī)定，而這些規(guī)范之間發(fā)生矛盾和抵觸，而且依法律沖突規(guī)則不能化解該矛盾所致事實(shí)上的漏洞。”（3）滯后性。法律是一種設(shè)定人們權(quán)利義務(wù)的制度，因而必須具有穩(wěn)定性，這樣才能為社會(huì)的有序運(yùn)轉(zhuǎn)提供確定的規(guī)則體系。如果法律朝令夕改，極度缺乏穩(wěn)定性，人們將無所適從，也就無法預(yù)見到自己的行為后果，那么社會(huì)就難免會(huì)陷入混亂。鑒于此，亞里士多德告誡人們寧可忍受不合理的穩(wěn)定的法律，也不要隨便任意改變法律。因此，法律應(yīng)具有穩(wěn)定性。但是，在現(xiàn)實(shí)中，由于法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是不斷發(fā)展變化的，而法律本身卻由于應(yīng)當(dāng)具有穩(wěn)定性所以無法在社會(huì)發(fā)生變化的同時(shí)發(fā)生變更，所以“法律一經(jīng)制定就落后于時(shí)代”。

以刑法為例，在一個(gè)社會(huì)里，犯罪是一種觸犯某種強(qiáng)烈的、十分鮮明的集體情感的行為，在任何一個(gè)社會(huì)里，個(gè)體和集體類型之間總是或多或少有些分歧，于是某些分歧就難免帶有犯罪性質(zhì)，使分歧帶上這種犯罪性質(zhì)的不是分歧本身所具有的重要性，而是公共意識(shí)賦予此類行為以犯罪性。然而，社會(huì)公共意識(shí)并不是固定的，而是隨著時(shí)代的發(fā)展而不斷的變化，所以盡管某些行為被刑法認(rèn)定為犯罪，但是在公眾的潛意識(shí)里，這種行為或許已經(jīng)得到了公眾的認(rèn)可，而某些行為盡管沒有在刑法中予以規(guī)定，但是由于其嚴(yán)重侵害了法益并且嚴(yán)重傷害了公眾的道德情感，而被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪，據(jù)此可知，法律的穩(wěn)定性與時(shí)代的發(fā)展之間存在一定的張力，成文法不可避免的具有一定的滯后性。

二、罪刑法定原則的局限性

正如前文所述，在封建社會(huì)里，司法不具有獨(dú)立性，由于罪行擅斷、濫施刑罰，刑法只是表現(xiàn)為統(tǒng)治者的統(tǒng)治工具，處于其治理下的民眾的自由隨時(shí)面臨被剝奪的風(fēng)險(xiǎn)。后來，隨著理性主義時(shí)代的到來以及資產(chǎn)階級(jí)革命的興起，人們對(duì)封建社會(huì)中的司法制度進(jìn)行反思，并逐漸認(rèn)識(shí)到國家權(quán)力需要被嚴(yán)格的限制，那樣才有公民的自由才逐漸地得到切實(shí)的保障。因?yàn)椋挥型ㄟ^立法權(quán)對(duì)司法權(quán)進(jìn)行限制，要求法官嚴(yán)格依法定罪量刑，這樣才能夠排除法官在案件處理過程中的任意性，才能排除法外定罪量刑，并且才能為公民的行為提供切實(shí)的指引。到目前為止，罪行法定原則已經(jīng)成為世界上絕大多數(shù)國家司法實(shí)踐中的重要原則，該原則為保障人權(quán)，實(shí)現(xiàn)法的安全價(jià)值起到了非常巨大的作用。然而，由于目前許多國家的刑事立法采取的是成文法的形式，因此，制定出來的刑法典難免會(huì)具有上文所述的不明確性、不周延性、滯后性等種種缺陷，受制于此，刑法的實(shí)施效果難免會(huì)受到限制，罪刑法定原則也就難免會(huì)存在種種局限。

1．對(duì)嚴(yán)重違法行為不能進(jìn)行處罰。罪行法定原則要求“法無明文規(guī)定不為罪”，因此，法官在對(duì)一嚴(yán)重的社會(huì)危害行為進(jìn)行處置的時(shí)候，首先需要明確的是，該行為在刑法中有沒有被規(guī)定為犯罪，否則就不能定罪處罰。然而由于刑法具有不周延性及滯后性，這導(dǎo)致刑法中難免存在許多的法律漏洞，所以對(duì)于社會(huì)中存在的許多嚴(yán)重的違法行為，比如我國1997年刑法第201條對(duì)偷稅罪的規(guī)定，采取敘明罪狀的形式，明確規(guī)定了偷稅的具體情形以及行為方式，可以說司法適用極其清楚。從立法技術(shù)角度來看，刑法第201條簡(jiǎn)單移植了我國稅收征管法中的“偷稅”概念，詳盡地列明了偷稅的若干手段，但是，這種簡(jiǎn)單的羅列方式在另一方面卻又會(huì)失之片面，比如當(dāng)行為人以行賄手段或者其他手段，比如性賄賂、提供旅游、提干、出國、升學(xué)等機(jī)會(huì)，在不明顯觸及財(cái)務(wù)申報(bào)制度和會(huì)計(jì)制度的情況下，收買使其徇私舞弊來達(dá)到不交、少交或者稅款的，則難以依照第201條進(jìn)行處罰。所以，由于存在立法上的缺失，如果嚴(yán)格遵循罪刑法定原則，對(duì)于此類行為并不能認(rèn)定為犯罪，當(dāng)然就更不能提對(duì)其進(jìn)行處罰，這自然不利于對(duì)此類社會(huì)危害行為進(jìn)行規(guī)制，不利于平息民憤。

2．不能有效規(guī)制司法權(quán)。罪行法定原則的內(nèi)容中很重要的一項(xiàng)就是刑法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)明確，即刑法中的罪刑關(guān)系應(yīng)當(dāng)清楚明確，什么是犯罪處于什么樣的刑罰都必須在刑法中予以明確的規(guī)定，這樣才能為法官認(rèn)定罪與非罪提供準(zhǔn)確的指引，從而避免刑罰權(quán)的擴(kuò)張。但是由于作為成文法的刑法典同樣具有成文法所具有的不確定性的缺陷，刑法的規(guī)定存在許多模糊地帶，從而導(dǎo)致司法權(quán)在運(yùn)作中無所是從。例如刑法第144條對(duì)生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的規(guī)定中明確要求行為人在生產(chǎn)，銷售的食品中摻入“非食品原料”，但是何謂非食品原料還需要法官做進(jìn)一步的解釋。對(duì)這一概念的不同解釋決定了罪與非罪，此罪與彼罪的范圍，在司法實(shí)務(wù)中往往容易導(dǎo)致適用標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一。一般認(rèn)為，非食品原料是指由中華人民共和國衛(wèi)生部發(fā)布的《食品添加劑使用衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》所列的品種以外的工業(yè)原料。但是司法實(shí)務(wù)中依然存有巨大爭(zhēng)議和不明確之處，立法的不明確往往賦予過大的司法裁量權(quán)。因此，此概念的模糊不清自然無法為司法權(quán)的運(yùn)作界定一條清晰的標(biāo)準(zhǔn)，這有可能為司法權(quán)的恣意打開了方便之門。

三、罪行法定原則局限性之彌補(bǔ)

1．注重立法質(zhì)量。法律的生命力在于其質(zhì)量。如果刑法的立法質(zhì)量高，那么漏洞自然就會(huì)比較少，刑法的明確性程度自然就會(huì)比較高，相反如果刑法質(zhì)量低劣，其漏洞自然較多，法律條文的含義自然就更加模糊，使人難以產(chǎn)生統(tǒng)一的理解和認(rèn)識(shí)，而這自然不利于對(duì)司法權(quán)進(jìn)行約束，罪刑法定原則的實(shí)施效果也會(huì)大打折扣，所以，為了避免上述困境，立法應(yīng)當(dāng)盡量減少法律漏洞，從而保持法律的明確性、協(xié)調(diào)性和權(quán)威性。在立法時(shí)，立法者必須注重立法的質(zhì)量，保證立法質(zhì)量必須做到以下三點(diǎn)：其一，完善和嚴(yán)格刑事立法程序；其二，提高立法者的素質(zhì)；其三，重視立法技術(shù)。

2．適時(shí)修改，完善立法。刑法不能朝令夕改，但刑法也非一成不變，它還應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)發(fā)展的客觀需要，與時(shí)俱進(jìn)的對(duì)刑事立法進(jìn)行立、改、廢，不斷予以完善。即對(duì)社會(huì)所迫切需要的刑事規(guī)范需要及時(shí)立法，對(duì)于存在缺陷的規(guī)范需要及時(shí)修改，對(duì)于已經(jīng)過時(shí)的刑事規(guī)范需要及時(shí)的廢除。只有這樣，法律才能適應(yīng)錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，才能適應(yīng)瞬息萬變的客觀實(shí)際，從而促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。然而，在廢除已經(jīng)過時(shí)的法律時(shí)，我們不能絕對(duì)化，不能只看到消除法律漏洞的必要性和重要性卻忽視刑事法律法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性，而是應(yīng)將法律的廢除與保持法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)合起來，達(dá)到完善與穩(wěn)定的和諧一致。

3．提高法律解釋水平。針對(duì)刑法典所具有的抽象性、模糊性等缺陷，所以，在運(yùn)用刑法處理具體個(gè)案時(shí)，常常會(huì)因?yàn)樵~義的過于抽象、籠統(tǒng)、模糊或者不精確而導(dǎo)致法官在適用時(shí)無所適從。此時(shí)，就需要法官對(duì)刑法條文進(jìn)行解釋，亦即法官在具體的審判過程中，充分運(yùn)用自己的知識(shí)，結(jié)合具體的案情，依照刑法解釋方法，解釋抽象的成文法律規(guī)范，從而實(shí)現(xiàn)具體的正義。我國現(xiàn)行的法律解釋方法包括立法解釋、司法解釋和行政解釋，按解釋的方法分為擴(kuò)大解釋、縮小解釋、歷史解釋、目的解釋、體系解釋等。當(dāng)前的法律解釋方法在一定程度地彌補(bǔ)了刑事立法固有的缺陷，但是無論是理論界還是實(shí)務(wù)界都需要進(jìn)一步提高刑法解釋的水平，而不是動(dòng)輒批判立法的缺陷。

4．合理限制法官的自由裁量權(quán)?！靶轮袊闪⒁詠恚鳛榈湫偷某晌姆▏?，我們嚴(yán)格限制法官的自由裁量權(quán)，在有的領(lǐng)域甚至就是絕對(duì)否定的，這種情況一方面跟我們的法官素質(zhì)普遍不高有關(guān)，同時(shí)也和我們對(duì)成文法的機(jī)械地認(rèn)識(shí)有關(guān)，由于受傳統(tǒng)的注釋法學(xué)派的影響和客觀歷史條件的限制，我們一貫認(rèn)為法官的任務(wù)就是嚴(yán)格地執(zhí)法。”但是，司法的過程其實(shí)就是將刑法的條文運(yùn)用于具體案件的過程，然而，由于刑法的規(guī)定只是一種“白紙黑字”，是一種“死法”，所以在處理案件的時(shí)候，如何將這樣一種規(guī)定運(yùn)用于具體的案件，需要法官結(jié)合具體的情景，斟酌一切情勢(shì)作出判斷，這就是運(yùn)用其自由裁量權(quán)的表現(xiàn)。特別是在刑法的規(guī)定具有模糊性的時(shí)候，就需要法官運(yùn)用所掌握的專業(yè)知識(shí)和各種邏輯推理，對(duì)抽象的、不確定的法律概念、屬于加以明確，合理的行使司法裁量權(quán)，能動(dòng)司法。但是，法官的自由裁量權(quán)不是無限的，否則會(huì)為法官背離法律的規(guī)定，濫施刑罰提供方便。因此，法官自由裁量權(quán)必須應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格限制。

5．吸收判例法的優(yōu)秀養(yǎng)分，強(qiáng)化最高人民法院的案例指導(dǎo)作用。法系是是在對(duì)各國法律制度的現(xiàn)狀和歷史淵源進(jìn)行比較研究的過程中形成的概念。目前，在世界范圍內(nèi)，主要存在兩大法系，分別為大陸法系和英美法系，在大陸法系，其法律的主要淵源為成文法，而英美法系的法律的主要淵源為判例法。對(duì)這兩種法律淵源而言，不能輕率地說孰優(yōu)孰劣，而應(yīng)該說兩者各有其優(yōu)劣，比如，就大陸法系的刑法典而言，該種法律對(duì)犯罪行為予以明確的規(guī)定，這可以有效地限制司法權(quán)，同樣亦可以為公民的行為提供安全的指引，但是這種法律形式卻具有制定法的諸多缺陷，比如滯后性、不周延性等種種弊端，相反，在英美法系國家，其刑法規(guī)范主要存在于判例之中，所以，這種法律可以對(duì)社會(huì)的變化及時(shí)的作出反應(yīng)，但是，這種法律卻在特殊情形下會(huì)侵犯公民的預(yù)測(cè)可能性。盡管這兩大法系，存在著許許多多的不同之處，但是，現(xiàn)在發(fā)展的趨勢(shì)是兩種法系之間的交流與融合。所以，在筆者看來，為了克服罪行法定原則所存在的以上缺陷，我們可以借鑒英美法系的判例法來彌補(bǔ)成文法的不足?；镜淖龇ň褪怯勺罡呷嗣穹ㄔ憾ㄆ诠家恍┚哂写硇缘陌咐?，闡明具體的定罪以及法律適用，從而發(fā)揮對(duì)下級(jí)人民法院判案的指導(dǎo)作用。正如有論者所言，我國借鑒判例制度具有一定的積極意義，一是可以彌補(bǔ)成文法過于抽象籠統(tǒng)，不確定性和模糊性的缺陷。判例法“遵循先例”的原則可增加訴訟的可預(yù)測(cè)性，有利于減少訟累，提高司法效率，降低訴訟成本；二是判例制度為成文法的制定和完善提供經(jīng)驗(yàn)，從而降低成文法的制定成本；三是填補(bǔ)法律的空白，即以判例來造法；四是有利于保持成文法的連續(xù)性與穩(wěn)定性。但是，需要明確的是，在我國引入判例法并非完全不打折扣的引入，而是需要做一定的改良。比如，在我國引入判例法的最大障礙無非就是，引入判例法會(huì)侵犯公民的預(yù)測(cè)可能性因而違背罪刑法定原則，比如，對(duì)于一個(gè)新出現(xiàn)的嚴(yán)重違法行為，在英美法系國家法官則可以根據(jù)以往判例所抽象出來的一般原則來對(duì)此案進(jìn)行處理，但是在大陸法系國家，這種新的行為依據(jù)罪刑法定原則不能作為犯罪處理。所以，我們國家在引入的時(shí)候，可以對(duì)判例法進(jìn)行如下變革，比如規(guī)定對(duì)于嚴(yán)重的違法行為可以宣告犯罪，以非刑罰處理的方式對(duì)行為人進(jìn)行否定評(píng)價(jià)。

參 考 文 獻(xiàn)

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