趙丹 齊國生

摘要：轉(zhuǎn)化型故意傷害罪成為故意傷害罪個罪研究的重要組成部分，有必要從立法例的根源性角度揭示故意傷害罪與轉(zhuǎn)化犯之間的特殊聯(lián)系。故意傷害罪不僅是個獨立的個罪罪名，且故意傷害行為作為暴力手段的主要表現(xiàn)方式也是諸多罪名犯罪構(gòu)成要件中的行為表現(xiàn)之一，多體現(xiàn)在復行為犯罪構(gòu)成中。當暴力手段達到了一定嚴重程度如刑法條文規(guī)定的“重傷”、“傷殘”，就涉及該罪名是否有必要通過立法手段轉(zhuǎn)化為故意傷害罪來定罪量刑的問題。轉(zhuǎn)化犯有其存在的獨特價值，其本質(zhì)特征為趨重性、超限性、法定性、時間性。筆者認為轉(zhuǎn)化犯是指在復行為犯罪實施過程中，行為人某一行為構(gòu)成更為嚴重的犯罪，依照法律特別規(guī)定，以該重罪條文定罪量刑的犯罪形態(tài)。我國刑法條文的第238條（非法拘禁罪）、第247條（刑訊逼供罪、暴力取證罪）、第248條（虐待被監(jiān)管人員罪）、第292條（聚眾斗毆罪）、第333條（強迫賣血罪）是對轉(zhuǎn)化犯的具體規(guī)定?，F(xiàn)有的轉(zhuǎn)化犯條文規(guī)定存在轉(zhuǎn)化點不明確、處罰原則不統(tǒng)一等問題。

關(guān)鍵詞：故意傷害罪；轉(zhuǎn)化點；轉(zhuǎn)化犯

作者簡介：

趙丹，女，1979年生，吉林大學刑法學博士生，遼寧省高級人民法院刑三庭代理審判員。

齊國生，男，1966年生，畢業(yè)于中國人民大學，遼寧省高級人民法院刑三庭庭長。

[中圖分類號]：D924[文獻標識碼]：A

[文章編號]：1002-2139(2012)-04-0244-03

我國刑法個罪條文中明確轉(zhuǎn)化適用故意傷害罪的相關(guān)規(guī)定在法學理論中絕大多數(shù)被歸屬轉(zhuǎn)化犯范疇。轉(zhuǎn)化型故意傷害罪成為故意傷害罪個罪研究的重要組成部分，筆者認為有必要從立法例的根源性角度對具體轉(zhuǎn)化型故意傷害罪進行解析，同時對轉(zhuǎn)化犯的相關(guān)問題進行厘清。故意傷害罪與轉(zhuǎn)化犯之間有著其他罪名無法比擬的特殊聯(lián)系，如能立足于立法現(xiàn)實，在法學理論上揭示二者之間的內(nèi)在聯(lián)系，則既可以為故意傷害罪的理論研究和司法適用掃清障礙，又可以為轉(zhuǎn)化犯這一有著很大爭議的立法例尋找到新的適用著力點，并進一步完善我國刑事立法技術(shù)。故意傷害罪的特殊性在于不僅其本身是個獨立的個罪罪名，而且故意傷害行為作為暴力手段的主要表現(xiàn)方式也是諸多罪名犯罪構(gòu)成要件中的行為表現(xiàn)之一，多體現(xiàn)在復行為犯罪構(gòu)成中。上述類型的犯罪行為對暴力手段往往沒有限度要求，只要有暴力行為就充足了該罪構(gòu)成要件的要求，而當暴力手段達到了一定嚴重程度如刑法條文規(guī)定的“重傷”、“傷殘”，就涉及該罪名是否有必要通過立法手段轉(zhuǎn)化為故意傷害罪來定罪量刑的問題。

轉(zhuǎn)化犯是近幾年理論界提出的新概念，之前在研究罪數(shù)形態(tài)理論時并沒有該種類劃分。因為對轉(zhuǎn)化犯的理解存在很大差異，轉(zhuǎn)化犯究竟應該如何界定，我國刑法條文中哪些是屬于轉(zhuǎn)化犯的范疇在理論界眾說紛紜，莫衷一是。有學者提出“我國刑法中的轉(zhuǎn)化犯涉及以下幾個規(guī)定:第238條所規(guī)定的非法拘禁罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪；第241條第5款所規(guī)定的收買被拐賣的婦女、兒童罪轉(zhuǎn)化為拐賣婦女、兒童罪；第267條第2款所規(guī)定的搶奪罪轉(zhuǎn)化為搶劫罪(只有搶奪行為能構(gòu)成犯罪的情況下，攜帶兇器搶奪的行為才可以轉(zhuǎn)化為搶劫罪)；第269條所規(guī)定的盜竊罪、搶奪罪、詐騙罪轉(zhuǎn)化為搶劫罪?！薄?】還有學者提出“我國現(xiàn)行刑法典中轉(zhuǎn)化犯的立法例只有八種，相關(guān)司法解釋規(guī)定的轉(zhuǎn)化犯有三種，一共是十一種轉(zhuǎn)化犯。這十一種根據(jù)法定轉(zhuǎn)化條件可以分為三類：一是以嚴重結(jié)果為轉(zhuǎn)化條件的轉(zhuǎn)化犯，包括刑法第 247 條、第 248 條、第 292條第 2 款、第 333 條的規(guī)定，以及司法解釋規(guī)定的實施抗稅行為致人重傷、死亡，構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪的情況；二是以犯罪方法為轉(zhuǎn)化條件的轉(zhuǎn)化犯，即刑法第 269 條的規(guī)定；三是以犯罪行為為轉(zhuǎn)化條件的轉(zhuǎn)化犯，包括刑法第238 條第2款、第241條第5款、第253條第2款的規(guī)定以及司法解釋規(guī)定的挪用公款后，攜帶挪用的公款潛逃的，按貪污罪定罪處罰，組織和利用邪教組織制造、散布迷信邪說，指使、脅迫其成員或者其他人實施自殺、自傷行為的，以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰這兩種情況。”【2】當然，認定哪些條款屬轉(zhuǎn)化犯規(guī)定的前提是轉(zhuǎn)化犯概念如何界定，而概念界定的決定性因素則是轉(zhuǎn)化犯之所以被提出的獨特的理論價值及立法價值。關(guān)于轉(zhuǎn)化犯價值問題學者論述的不多，多數(shù)認為是要解決罪數(shù)問題。而我國理論界對罪數(shù)形態(tài)的研究已經(jīng)很深入，形成了龐大、復雜的理論體系，再引入轉(zhuǎn)化犯的概念是否有必要也成為學者的研究課題之一。已有學者提出應對轉(zhuǎn)化犯的概念予以廢除，認為“轉(zhuǎn)化犯理論是對我國刑事立法現(xiàn)象的客觀理論歸納，歸根到底是對刑法條文的解釋。轉(zhuǎn)化犯理論在研究對象、理論基礎(chǔ)、研究方法和理論結(jié)構(gòu)等四個方面存在問題，而現(xiàn)有的刑法理論能夠合理解釋轉(zhuǎn)化犯涉及的刑法條文，因此轉(zhuǎn)化犯概念應當廢除?！?】”但是多數(shù)論者還是肯定了轉(zhuǎn)化犯的自身價值。有學者提出“在我國刑事立法中，轉(zhuǎn)化犯的存在是一個客觀現(xiàn)實。轉(zhuǎn)化犯的立法價值在于，體現(xiàn)了罪刑均衡與罪刑法定的刑法原則、符合刑法謙抑性、解決了實踐操作難題。【4】”從大多數(shù)學者對轉(zhuǎn)化犯的概念及性質(zhì)的解析中可以看出，我國刑法立法中確實存在轉(zhuǎn)化犯這一立法例，其規(guī)定主要源于較輕的犯罪行為由于行為人主客觀情況的變化而發(fā)生性質(zhì)改變，以原來輕罪的罪名定罪和處罰已經(jīng)不適應行為的社會危害性，必須以與之相適應的更重的罪名和刑罰來定罪處罰。轉(zhuǎn)化犯的概念系學者對刑法立法例的理論概括，我們在對轉(zhuǎn)化犯進行評析時，應立足于立法原意，并通過現(xiàn)有法條規(guī)定結(jié)合刑法理論去闡釋轉(zhuǎn)化犯的含義，并認清轉(zhuǎn)化犯在立法例范疇內(nèi)的意義和價值。筆者認為，轉(zhuǎn)化犯的獨特價值如下：第一，正如學者已經(jīng)提出的觀點，轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定是我國刑法條文中客觀存在的，該類規(guī)定經(jīng)分析、總結(jié)，具有同樣的規(guī)律和特點，是其他罪數(shù)形態(tài)不能涵蓋和解釋的。故有必要在理論上對其進行有效的梳理，使其成為我國罪數(shù)形態(tài)理論的恰當補充，并讓司法工作者了解其意旨，進而在個案的處理上得當適用。此外，關(guān)于轉(zhuǎn)化犯的刑法法條規(guī)定存在諸多問題，在短時間得不到有效修正的情況下，理論上的指導更有助于司法工作者選擇最為科學的處理方式。第二，我國的刑事立法技術(shù)應該說還在探索階段，關(guān)于刑事立法的方法論研究也有待進一步深入。對轉(zhuǎn)化犯理論的研究有利于助推刑事立法更加科學化，形成理論研究與司法實踐的雙向良性循環(huán)。

轉(zhuǎn)化犯的本質(zhì)特征在于：（1）趨重性，即本罪向轉(zhuǎn)化罪的轉(zhuǎn)化一定是由輕罪向重罪轉(zhuǎn)化。該性質(zhì)是轉(zhuǎn)化犯最為鮮明的特征。輕罪與重罪的劃分是相對而言的，包括罪質(zhì)與量刑幅度的綜合考量。我國現(xiàn)有法律及司法解釋中規(guī)定了九種轉(zhuǎn)化為故意傷害罪的情形，涉及到非法拘禁罪、刑訊逼供罪、暴力取證罪、虐待被監(jiān)管人罪、非法組織賣血罪、強迫賣血罪、聚眾“打砸搶”行為的處理規(guī)定、抗稅罪、邪教組織人員自殘的相關(guān)規(guī)定。相對于故意傷害罪而言，上述罪名多為輕罪（但不都屬于轉(zhuǎn)化犯）。另外，輕罪的另一層含義即是區(qū)別于違法行為。如果行為尚未達到犯罪程度，因一定條件轉(zhuǎn)而符合其他罪名，那么，直接涉及到是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種罪名的問題，無需用轉(zhuǎn)化犯理論來調(diào)整。（2）超限性，即本罪與轉(zhuǎn)化罪雖然性質(zhì)相異，但是在構(gòu)成要件要素上具有重合性和延展性，筆者稱之為存在“轉(zhuǎn)化點”。 有學者認為轉(zhuǎn)化犯的本質(zhì)特點是行為在實施過程中發(fā)生了性質(zhì)轉(zhuǎn)化，對刑法274條規(guī)定的刑訊逼供罪、暴力取證罪致人傷殘的，以結(jié)果加重犯立法模式為宜，“行為人即使不是直接追求，在很多情況下也屬于放任心態(tài)，也就是說，致人傷殘結(jié)果的出現(xiàn)并未超出刑訊逼供罪或者暴力取證罪的罪過心態(tài)，因而在此也說不上轉(zhuǎn)化。‘刑訊、‘暴力作為基本罪手段的采用，已足以說明這一點。【5】”筆者認為從法律規(guī)定的本罪罪名來看，基本都是復合行為，而暴力方法或者暴力手段都是該類個罪的實行行為之一。當暴力手段達到了法定的“轉(zhuǎn)化點”，即構(gòu)成“重傷”或者“傷殘”，則整體行為評價已超出了本罪的刑罰承受范圍，直接轉(zhuǎn)化為重罪即故意傷害罪。單純從暴力行為這一單一行為來評價，性質(zhì)沒有發(fā)生質(zhì)的改變，而是量的改變，但是本罪是復合行為來共同評價性質(zhì)的，故與故意傷害罪比較性質(zhì)發(fā)生了變化。有學者提出，“行為性質(zhì)的變化大致可分為兩類，一類為單純一行為犯中行為超度而發(fā)生性質(zhì)變化。如，修訂刑法規(guī)定的行為人在非法出賣血液行為中，不顧他人身體健康，造成他人傷害的轉(zhuǎn)化為故意傷害行為。另一類為復合行為犯中手段行為超過限度而使整個行為性質(zhì)變化。如修訂刑法中規(guī)定在實施非法拘禁、刑訊逼供、暴力取證、虐待監(jiān)管人員的犯罪行為，使用暴力手段致人重傷、死亡，就使行為性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)楣室鈧?、故意殺人行為。由此可見，基礎(chǔ)行為與轉(zhuǎn)化之行為，”【6】筆者認為單一行為不應成為轉(zhuǎn)化犯的對象，因為單一行為發(fā)生質(zhì)的變化，可以通過想象競合犯或者牽連犯理論去解決定罪量刑問題。從另一個角度可以輔證筆者觀點的，就是我國刑法條文中對此類情形在重罪中規(guī)定的體現(xiàn)。即同樣以暴力手段為手段行為的較故意傷害罪相對為重罪的罪名中，如果暴力手段行為超過本罪所需限度，直接以加重型條款來加重刑罰，而無需再進行轉(zhuǎn)化。因為其罪名本身即可承載這樣的事實，達到罪責刑相適應。如刑法第121條劫持航空器罪，“致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴重破壞的，處死刑”；刑法第236條強奸罪，“強奸致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”；刑法第263條搶劫罪，“搶劫致人重傷、死亡的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”；刑法第358條強迫賣淫罪，“造成被強迫賣淫的人重傷、死亡或者其他嚴重后果的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”。同時還有一點需要明確，行為的超限性與行為人的主觀故意是一致的，“轉(zhuǎn)化犯從一罪向另一罪的轉(zhuǎn)化，不僅必須以基礎(chǔ)行為的超限發(fā)生性質(zhì)變化為前提，否則轉(zhuǎn)化犯立法便會失去客觀基礎(chǔ)；而且還必須以超度行為與行為人的主觀方面完全符合刑法條文中規(guī)定的比本罪法定刑要高的另一罪的構(gòu)成要件，這是刑法主客觀相統(tǒng)一原則的必然要求，否則就會導致客觀歸罪?！薄?】需要強調(diào)一點，轉(zhuǎn)化為故意傷害罪的條款后面絕大多數(shù)都有故意殺人罪的條款并列，如果使用暴力手段致被害人死亡，需要區(qū)分行為人的主觀故意是故意傷害致人死亡還是故意殺人，進而判定以何罪名定罪處罰。（3）法定性。即轉(zhuǎn)化犯需要法律明文規(guī)定。這也是絕大多數(shù)學者的觀點，認為“在罪數(shù)形態(tài)上，轉(zhuǎn)化犯屬于法定的一罪，如果不是法律明文規(guī)定，那就不是轉(zhuǎn)化犯。【8】”。有學者將故意傷害罪的轉(zhuǎn)化形態(tài)分為法定轉(zhuǎn)化犯和處斷轉(zhuǎn)化犯。法定轉(zhuǎn)化犯指刑法明文規(guī)定按照故意傷害罪處罰的；處斷轉(zhuǎn)化犯指刑法未作明文規(guī)定，而是由司法實踐按照故意傷害罪處理的?！?】正如筆者上述論據(jù)，在較故意傷害罪較重的重罪名中，符合實質(zhì)上的轉(zhuǎn)化條件，但是法律規(guī)定并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)化，因此是否轉(zhuǎn)化應由法律明確規(guī)定為宜，也遵循了刑法罪刑法定原則。當然，筆者并不反對在理論上對相關(guān)問題進行探討。這里強調(diào)一個問題，即法定性中的“法”應為法律，以司法解釋僭越立法權(quán)確有不妥。（4）時間性。即行為的超限發(fā)生在本罪行為實施的過程中。如果在本罪行為已經(jīng)結(jié)束后因報復等原因又對被害人使用暴力手段，并達到犯罪程度的，應數(shù)罪并罰。從現(xiàn)有法條規(guī)定來看，關(guān)于轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定往往在法定條件后，寫明“以……條的規(guī)定定罪處罰”，但有這種模式規(guī)定的并不都是轉(zhuǎn)化犯。轉(zhuǎn)化犯與法定擬制（或稱準犯）、注意規(guī)定、結(jié)果加重犯、想象競合犯、牽連犯等相近立法例都有一定區(qū)別。筆者認為轉(zhuǎn)化犯是指在復行為犯罪實施過程中，行為人某一行為構(gòu)成更為嚴重的犯罪，依照法律特別規(guī)定，以該重罪條文定罪量刑的犯罪形態(tài)。我國刑法條文的第238條（非法拘禁罪）、第247條（刑訊逼供罪、暴力取證罪）、第248條（虐待被監(jiān)管人員罪）、第292條（聚眾斗毆罪）、第333條（強迫賣血罪）是對轉(zhuǎn)化犯的具體規(guī)定。司法解釋規(guī)定的實施抗稅行為致人重傷、死亡，構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪的情況，應屬轉(zhuǎn)化犯，但是以司法解釋進行不妥當，應以立法或立法解釋形式進行。第289條關(guān)于聚眾“打砸搶”的處理規(guī)定及司法解釋規(guī)定的挪用公款后，攜帶挪用的公款潛逃的，按貪污罪定罪處罰；組織和利用邪教組織制造、散布迷信邪說，指使、脅迫其成員或者其他人實施自殺、自傷行為的，以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪均屬注意規(guī)定。第241條第5款所規(guī)定的收買被拐賣的婦女、兒童罪轉(zhuǎn)化為拐賣婦女、兒童罪及第269條關(guān)于轉(zhuǎn)化搶劫的規(guī)定應屬法定擬制；第253條第2款私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪轉(zhuǎn)化盜竊罪的規(guī)定屬于牽連犯。有學者提出“尋釁滋事罪、妨害公務罪、抗稅罪、拒不執(zhí)行法院判決、裁定罪的法條規(guī)定中可以參照現(xiàn)行故意傷害罪的轉(zhuǎn)化犯規(guī)定，使用暴力出現(xiàn)了重傷或死亡后果的情況下，以故意傷害罪定罪處罰?！薄?0】筆者非常贊同該提議，另外如暴力干涉婚姻自由罪等符合轉(zhuǎn)化法要求的輕罪均可以立法方式予以明確規(guī)定。

從現(xiàn)有的轉(zhuǎn)化犯條文規(guī)定中可以看出一些問題：其一，轉(zhuǎn)化點不明確。根據(jù)轉(zhuǎn)化犯的性質(zhì)要求，本罪轉(zhuǎn)化為轉(zhuǎn)化罪是需要刑法明文規(guī)定，這也充分體現(xiàn)了罪刑法定原則。而發(fā)生轉(zhuǎn)化的關(guān)鍵點即是行為達到轉(zhuǎn)化點的要求，題中之意就要求轉(zhuǎn)化點必須明確。而現(xiàn)行的相關(guān)法條用語還未達到明確的要求。如非法拘禁罪的條款規(guī)定中有 “毆打”情節(jié)如何理解，與“傷害”是否有區(qū)別必要不明確；另一處就是對“傷殘”如何理解，理論和司法實踐中均存在爭議。其二，處罰原則不統(tǒng)一。非法拘禁罪、聚眾斗毆罪、強迫賣血罪在達到轉(zhuǎn)化條件后，依照刑法第234條的規(guī)定定罪處罰。而刑訊逼供罪、暴力取證罪、虐待被監(jiān)管人罪達到轉(zhuǎn)化條件的，依照刑法第234條的規(guī)定從重處罰。筆者認為因本罪除達到故意傷害罪界限外，還有其他違法情節(jié)，以重罪從重處罰為宜。其次，刑罰設(shè)置不均衡，無法體現(xiàn)輕到重的轉(zhuǎn)化。如理論界爭議頗多的強迫賣血罪向故意傷害罪的轉(zhuǎn)化。

注釋：

【1】王俊平：《轉(zhuǎn)化犯及相關(guān)立法研究》，《河南省政法管理干部學院學報》2002年第l期，第98頁。

【2】陳偉：《轉(zhuǎn)化犯的立法價值與立法例的理性反思》，《江西公安?？茖W校學報》2008年第6期，第51-52頁。

【3】劉天虹：《轉(zhuǎn)化犯概念廢除論》，載于《廣西政法管理干部學院學報》，2007年第四期。

【4】陳偉：《轉(zhuǎn)化犯的立法價值與立法例的理性反思》，載于《江西公安?？茖W校學報》2008年第6期，第50頁。

【5】王文華、孟慶華：《質(zhì)疑刑法第二百四十七條轉(zhuǎn)化犯的立法價值》，載《人民檢察》2004年第6期，第67頁。

【6】王燕飛：《轉(zhuǎn)化犯理性認識及立法完善》，《 當代法學》2002年第2期，第99頁。

【7】王燕飛：《轉(zhuǎn)化犯理性認識及立法完善》，《 當代法學》2002年第2期，第99頁。

【8】王文華、孟慶華：《質(zhì)疑刑法第二百四十七條轉(zhuǎn)化犯的立法價值》，載《人民檢察》2004年第6期，第66頁。

【9】薛淑蘭 葉良芳著：《故意傷害疑難問題與損害賠償新釋解》，人民法院出版社，第19頁。

【10】喬國和碩士論文：《故意傷害罪若干問題探討》，第15-16頁。