余盛興

在美國聯(lián)邦巡回上訴法院(CAFC)2011年12月19日認(rèn)定反補貼法不適用于非市場經(jīng)濟國家之后，幾乎所有人都在樂觀地估計美國對華“反補貼”就此壽終正寢，而此前遭遇反補貼且被征收反補貼稅押金的企業(yè)也期待著美國政府退稅。但是，3月5日和6日美國參、眾兩院分別以高支持率通過《對非市場經(jīng)濟國家適用反補貼稅法》(下稱《授權(quán)法》)，美國總統(tǒng)奧巴馬隨后于3月13日簽署了該法。這無異于晴天霹靂。

先上車后補票?

對于被美國認(rèn)定為“非市場經(jīng)濟國家”的中國可否適用反補貼法，近幾年成為中美經(jīng)貿(mào)爭端的一個焦點問題。據(jù)美國商務(wù)部和司法機構(gòu)上個世紀(jì)80年代在“喬治城鋼鐵案”中確立的判例，反補貼法不適用于非市場經(jīng)濟國家。此后數(shù)十年，美國商務(wù)部堅持這一立場。但是，美國商務(wù)部2006年11月21日對中國銅版紙發(fā)起反補貼調(diào)查的決定打破了這一先例。此后，美國政府將這一工具利用到極致。簡單的統(tǒng)計數(shù)據(jù)可見一斑：2006-2011年間，美國對華發(fā)起30起反補貼調(diào)查，但同期針對其他國家產(chǎn)品發(fā)起反補貼調(diào)查的數(shù)量僅9起。在這些案件中，中國公司幾乎無一幸免地被征收高額反傾銷稅和反補貼稅。

對于美國在一方面拒絕承認(rèn)中國為市場經(jīng)濟國家，另一方面卻高舉反補貼大旗的做法，中國政府和企業(yè)表示堅決反對。在商務(wù)部宣布對銅版紙發(fā)起反補貼調(diào)查后，中國政府和企業(yè)向美國國際貿(mào)易法院(CIT)提出訴訟，要求其宣布商務(wù)部對非市場經(jīng)濟國家發(fā)起反補貼調(diào)查不合法，并命令美國商務(wù)部終止調(diào)查。但是，CIT拒絕了中國的要求。不過，工程輪胎案司法審查卻出現(xiàn)了轉(zhuǎn)機。在美國進口企業(yè)GPX公司及若干中國公司聯(lián)合訴美國政府案中，CIT判定商務(wù)部對中國工程輪胎采取的反補貼措施“不合理”。隨后，美國政府向CAFC提出上訴，CAFC不僅沒有買行政當(dāng)局的賬，而且還進一步宣告美國商務(wù)部針對非市場經(jīng)濟國家產(chǎn)品采取的反補貼行動“不合法”。

而在WTO戰(zhàn)場，中國政府曾對美國對華“雙反”行動也進行了有力的回?fù)?，并先后兩次將美國訴諸WTO爭端解決機構(gòu)。在對部分產(chǎn)品反傾銷和反補貼措施爭端案(DS379)中，WTO上訴機構(gòu)裁定美國根據(jù)非市場經(jīng)濟國家方法確定傾銷幅度的同時，對同一產(chǎn)品征收反補貼稅的做法違反了WTO規(guī)則。

在無法獲得美國司法機構(gòu)支持或?qū)捜荩鴩H組織也裁定美國“違約”的情況下，美國政府改弦易轍，極力游說和推動國會修改立法，授權(quán)其對非市場經(jīng)濟國家采取反補貼措施。這是意料之中的事。不過，《授權(quán)法》的推出過程及其條款內(nèi)容，讓筆者以及一些美國同行感到十分驚訝：首先，《授權(quán)法》從醞釀、推出、通過到簽署可謂火箭速度。與眾多立法過程中美國國會內(nèi)部爭吵不休導(dǎo)致大量法案胎死腹中，而另一些法律在生效后數(shù)年后仍然不得不接受法院“合憲性”審查的情形相比，《授權(quán)法》獲得的“優(yōu)待”難尋二例。其次，《授權(quán)法》規(guī)定反補貼法適用于非市場經(jīng)濟國家的條款自2006年11月20日(對非市場經(jīng)濟國家發(fā)起第一起反補貼調(diào)查，即銅版紙案的前一天)開始生效，這種“量體裁衣”的條款使得美國商務(wù)部20多個已經(jīng)生效的反補貼稅令和正在進行的反補貼調(diào)查合法化。第三，盡管《授權(quán)法》第二部分增加了避免重復(fù)征稅的條款，但其用詞模糊，而且實質(zhì)上將構(gòu)成重復(fù)征稅的舉證義務(wù)施加在應(yīng)訴方身上。這實在難言正當(dāng)和合理。

修改授權(quán)法的用意

從表面上看，《授權(quán)法》條款要求調(diào)查當(dāng)局避免“重復(fù)征稅”而適當(dāng)調(diào)整傾銷幅度。但是，它并沒有考慮針對非市場經(jīng)濟國家產(chǎn)品“雙反”可能導(dǎo)致“重復(fù)征稅”的實質(zhì)問題——成本重復(fù)計算。

匆忙立法導(dǎo)致忽略，還是國會議員并不懂這些技術(shù)問題?非也。確切地說，這是立法者有意而為之。據(jù)美國商務(wù)部現(xiàn)行的替代國價格方法，在反傾銷調(diào)查中采用某個市場經(jīng)濟替代國公開且未包含補貼的各種成本價格確定正常價值，其據(jù)此確定的傾銷幅度已經(jīng)剔除任何補貼成分。在此情況下，任何補貼都不存在，任何反補貼措施都將不可避免地導(dǎo)致“重復(fù)征稅”。從這個意義上說，《授權(quán)法》有邏輯混淆之虞。

《授權(quán)法》明確反補貼法可以適用于非市場經(jīng)濟國家固然無可厚非(美國法律和WTO規(guī)則都沒有禁止對非市場經(jīng)濟國家采取反補貼行動)，但僅僅為了維持過去數(shù)年的非法行動而將相關(guān)法律條款的效力追溯數(shù)年實在難言正當(dāng)。更為滑稽的是，《授權(quán)法》并不要求商務(wù)部相應(yīng)承擔(dān)義務(wù)重新評估過去案件的傾銷和補貼幅度，似乎是明日張膽地為“重復(fù)征稅”開綠燈，而且存在明顯的自相矛盾。

此外，在避免“重復(fù)征稅”方面，《授權(quán)法》并沒有觸及對非市場經(jīng)濟國家“雙反”的實質(zhì)，沒有對調(diào)查當(dāng)局施加必要的約束，相反卻可能對被調(diào)查者施加不正當(dāng)?shù)牧x務(wù)，這些將是《授權(quán)法》帶來的隱患，也是下一步可能面臨的爭議焦點問題。在筆者看來，如果美國商務(wù)部不將中國作為市場經(jīng)濟國家對待，或者不修改其確定中國企業(yè)傾銷幅度的計算方法，則不管采用何種方法確定的補貼幅度和采取的補貼行動都很可能違反了WTO規(guī)則和美國法律。

我們不能用“竹籃打水”來形容中國政府和相關(guān)企業(yè)過去數(shù)年在美國國內(nèi)行政司法體系內(nèi)以及WTO多變平臺所作的努力，更不應(yīng)該停留在“胳膊擰不過大腿”般的感嘆之中。可以預(yù)見，在“雙反”等國際貿(mào)易糾紛中，我國企業(yè)和政府主管部門將面臨更為復(fù)雜的法律、政治和技術(shù)斗爭。但是，這何嘗不是他們參與全球市場和提高競爭力途中不可避免的鍛煉呢?“這是一個最好的時代，也是一個最壞的時代”。在筆者看來，對于走向國際化和參與全球經(jīng)濟的企業(yè)和企業(yè)家來說，這種警醒是必要的，也是值得的。有了這種認(rèn)識，才能在有利的條件下不盲目自信，在不利的情況下不氣餒，堅持不懈地進行政治和法律斗爭。這是成熟和穩(wěn)定的必要素質(zhì)。