萬宗瓚

【摘要】我國現(xiàn)行反壟斷法規(guī)定了壟斷違法者民事和行政的雙重法律責(zé)任，但并未將行政執(zhí)法程序設(shè)為提起民事訴訟的前置程序，這就使民事訴訟獲得了相對獨立的地位。當(dāng)私人主體既向反壟斷主管機關(guān)提出調(diào)查申請，又向法院提起民事訴訟時，民事訴訟與行政執(zhí)法就會產(chǎn)生程序上的銜接問題。文章認為，應(yīng)借鑒域外先進經(jīng)驗，認真反思我國當(dāng)下的訴訟模式。

【關(guān)鍵詞】獨立訴訟 后繼訴訟 行政前置

我國現(xiàn)行反壟斷法規(guī)定了壟斷違法者民事和行政的雙重法律責(zé)任，但并未將行政執(zhí)法程序設(shè)為提起民事訴訟的前置程序，這就使民事訴訟獲得了相對獨立的地位，形成反壟斷行政執(zhí)法和民事訴訟并行的雙軌機制。

問題的提出

實踐中，當(dāng)私人主體既向反壟斷主管機關(guān)提出調(diào)查申請，又向法院提起民事訴訟時，民事訴訟與行政執(zhí)法就會產(chǎn)生程序上的銜接問題。但我國現(xiàn)行反壟斷法并沒有對提起民事訴訟設(shè)立前置程序，這意味著當(dāng)事人既可以向反壟斷主管機關(guān)舉報，也可以向法院提起民事訴訟。如果先行向反壟斷主管機關(guān)提出舉報，主管機關(guān)就可以依法進行受理，并且按照行政執(zhí)法程序來處理。如果直接向法院提起民事訴訟，法院也可以審理，在立案調(diào)查過程當(dāng)中，法院可以向反壟斷主管機關(guān)咨詢相關(guān)情況。此外，法院在民事訴訟中，基于程序正義的原則，必須受理符合起訴條件的所有案件。即使當(dāng)事人同時向反壟斷主管機關(guān)提出調(diào)查申請，法院也沒有正當(dāng)理由中止司法程序來等待行政處理結(jié)果。當(dāng)然，從司法成本的角度來講，當(dāng)事人既然已經(jīng)選擇尋求司法救濟，那么行政執(zhí)法程序就應(yīng)該終止。但此種方式是否合理，還需進一步探討?？傊?，加強民事訴訟與行政執(zhí)法在程序上的銜接配合是十分重要的。

此外，程序銜接還會涉及到法律責(zé)任的順序問題，即在案件事實得以確認的前提下，壟斷違法者能否同時承擔(dān)行政責(zé)任與民事責(zé)任，抑或有責(zé)任承擔(dān)的前后順序之分。以美國為例，反壟斷主管機關(guān)和法院均可以直接受理反壟斷案件，壟斷行為導(dǎo)致的行政責(zé)任和民事責(zé)任并沒有先后之分。而在日本，當(dāng)事人既可以依據(jù)反壟斷法的規(guī)定提起損害賠償訴訟，也可以依據(jù)民法的規(guī)定提起侵權(quán)訴訟。如果依據(jù)前者，訴訟只有在反壟斷主管機關(guān)行政裁決之后才能提起；如果依據(jù)后者，當(dāng)事人必須承擔(dān)很重的舉證責(zé)任。筆者認為，通過對舉證責(zé)任的設(shè)置，可以較好地解決行政責(zé)任與民事責(zé)任的順序問題。如果當(dāng)事人在反壟斷主管機關(guān)對壟斷違法事實已經(jīng)作出行政裁決之后，再向法院提起民事訴訟，則可以免除相應(yīng)的舉證責(zé)任；如果在反壟斷主管機關(guān)對壟斷違法事實作出行政裁決之前，當(dāng)事人提起民事訴訟，則需要對包括侵害人實施的壟斷行為、行為和損失之間存在的因果關(guān)系以及損失的數(shù)額等方面承擔(dān)舉證責(zé)任。

域外程序銜接模式的評介

在程序銜接的模式上，反壟斷私人訴訟首先要考慮行政執(zhí)法程序的前置。從域外的規(guī)定來看，有些國家的反壟斷法對私人訴訟沒有設(shè)立前置程序，私人當(dāng)事人可以就自己所遭受的壟斷違法行為的損害，直接提起民事訴訟；有些國家的反壟斷法規(guī)定，只有在反壟斷主管機關(guān)作出行政裁決之后，私人當(dāng)事人才可以提起民事訴訟。前者，我們稱之為直接訴訟模式；后者，我們稱之為行政前置訴訟模式。

第一，直接訴訟模式。世界上絕大多數(shù)國家的反壟斷私人訴訟都可以由當(dāng)事人直接提起，尤其是涉及到相關(guān)壟斷違法信息的搜集和披露。私人當(dāng)事人無須經(jīng)過反壟斷主管機關(guān)的行政前置程序。實踐中，這類私人訴訟模式又可以分為兩種類型：獨立訴訟類型和后繼訴訟類型。

很顯然，獨立訴訟能夠使壟斷違法信息盡可能地被發(fā)現(xiàn)，因為私人當(dāng)事人基于自身的利益以及爭取法院的認同必須采集更多的有利證據(jù)，這有別于后繼訴訟。所謂后繼訴訟是指潛在的原告在反壟斷主管機關(guān)對某種壟斷違法行為作出裁決之后，直接借助相關(guān)信息提起的民事訴訟。當(dāng)然，這兩種類型是有本質(zhì)區(qū)別的。首先，獨立訴訟可以提供更多的壟斷違法信息，而這種信息比等待反壟斷主管機關(guān)作出裁決之后所提供的信息更具時效性；其次，反壟斷訴訟的潛在原告所提供的信息往往更加全面真實，甚至可以為其他壟斷違法行為的受害者提供決策參考，這就可能與反壟斷主管機關(guān)發(fā)生利益沖突。如此一來，反壟斷主管機關(guān)勢必動用更多的資源去調(diào)查和搜集壟斷違法信息，為后繼訴訟提供必要的信息幫助。

在美國，后繼訴訟一般是在反壟斷主管機關(guān)作出行政裁決之后才提起的。此種訴訟有力推動了懲罰性三倍損害賠償訴訟的發(fā)展，反壟斷集團訴訟尤為明顯。美國的許多反壟斷集團訴訟均是在政府成功訴訟之后提出的，使得被控壟斷違法行為的公司經(jīng)常處于不利地位。同時，一個集團訴訟又會衍生出許多針對同一被告的私人損害賠償訴訟。后繼訴訟的優(yōu)勢在于可以利用先前反壟斷主管機關(guān)的行政裁決，直接指控壟斷違法行為，還可以從先前的案件中獲得相關(guān)的證據(jù)材料，增加勝訴的可能性。但是，缺點也非常明顯，后繼訴訟的信息來源受制于反壟斷主管機關(guān)的行政執(zhí)法，如果出現(xiàn)選擇性執(zhí)法或怠于執(zhí)法，后繼訴訟將難以為繼。

數(shù)據(jù)顯示，從2007年1月至2009年12月31日，聯(lián)邦法院涉及反壟斷集團訴訟的案件從1811件減少至121件。①究其原因，主要是大部分的集團訴訟案件都依賴于政府對價格壟斷的調(diào)查。②目前，世界各國都出現(xiàn)了類似現(xiàn)象。不管怎樣，各國政府前期的反壟斷調(diào)查如同美國的司法部，均由專門機關(guān)實施。

相比之下，獨立訴訟的案件無形中增加了反壟斷法的實施資源，并且強化了反壟斷法中的懲罰措施對壟斷違法行為的威懾力。換言之，后繼訴訟案件只不過是搭公共資源的便車而提起的。基于這些因素，反壟斷政策應(yīng)該鼓勵和支持當(dāng)事人提起更多的獨立訴訟。如果此類案件的存在是積極的，那么相對于原告而言，案件結(jié)果所帶來的潛在利益會超過他所遭受的損失。首先，獨立訴訟案件解決問題的效率更高，最典型的是不需要專門機關(guān)對壟斷違法事實進行認定。此外，原告掌握的相關(guān)信息，包括通過庭前證據(jù)開示所獲得的額外信息，足以在法庭上作為必要證據(jù)證明壟斷違法行為的存在。其次，獨立訴訟案件的被告也愿意通過和解予以解決，因為只有此種方式相對快捷，無需像在后繼訴訟案件中等待主管機關(guān)裁決之后才能進行和解。

如今，美國大多數(shù)公共執(zhí)法重點放在對于橫向并購和不同企業(yè)之間的橫向合謀行為。司法部根本從未裁決過價格歧視行為，聯(lián)邦貿(mào)易委員會也極少這么做，更不用說讓政府機構(gòu)來制裁眾多的縱向違法行為，所以盡管微軟案件鬧得沸沸揚揚，針對壟斷的制裁依然很少見。③而在縱向限制競爭的案件中，反壟斷訴訟的當(dāng)事人主要由供貨商和經(jīng)銷商構(gòu)成，原告比較容易收集到被告違法的證據(jù)材料，因而提起反壟斷私人訴訟的可能性更大，成功率更高。

第二，行政前置訴訟模式。該模式是指私人在反壟斷主管機關(guān)作出行政裁決之后，才能提起反壟斷訴訟，即行政裁決是民事訴訟的前置程序。目前，世界上只有少數(shù)國家采用此種模式，以日本為典型代表。

根據(jù)日本《禁止壟斷法》第二十五條規(guī)定，如果事業(yè)者有私的壟斷、不正當(dāng)限制交易或不公平交易的行為，必須對受害人負無過失損害賠償責(zé)任，但是依第二十六條第1款之規(guī)定，這種請求賠償?shù)脑V訟只有在公正交易委員會審決確定之后才能提起。④換言之，日本《禁止壟斷法》對當(dāng)事人的損害賠償請求權(quán)在程序上作出了全面限制。實踐中，此規(guī)定備受爭議。

追溯歷史，日本《禁止壟斷法》是在總體模仿美國《謝爾曼法》、《聯(lián)邦交易委員會法》和《克萊頓法》等三部法律基礎(chǔ)之上形成的，但美國的這些法律中并沒有類似日本法第二十六條的規(guī)定，這種在審決確定之前禁止受害人提出請求賠償訴訟、由公正交易委員會“壟斷”反壟斷法的實施權(quán)的思想在美國法中是見不到的?！犊巳R頓法》第五條（a）規(guī)定，在政府依據(jù)刑事訴訟程序或民事訴訟程序確定被告具備壟斷違法行為的情形中，其判決或?qū)彌Q在其他人對被告的訴訟中可以作為直接證據(jù)。不言而喻，這將有助于私人利用政府程序的結(jié)果請求損害賠償，而絕沒有任何限制私人請求賠償之意。不僅如此，該法第四條規(guī)定，因壟斷違法行為的侵害而使自己的事業(yè)或財產(chǎn)遭受損失者，可請求實際損失的三倍賠償以及包括合理的律師費在內(nèi)的訴訟費。這進一步促使受害人揭發(fā)壟斷違法行為，參加反壟斷法的執(zhí)行。⑤

通過上述分析可知，日本的損害賠償訴訟，依據(jù)現(xiàn)行《反壟斷法》第二十五條規(guī)定提起的訴訟，與美國相比顯得缺乏動力。有關(guān)這一點，有諸多解說，其中有兩種比較權(quán)威：第一，日本的民事訴訟程序不能讓受害人充分搜集到舉證壟斷違法行為及舉證損害額的證據(jù)；第二，日本法院在舉證損害額的認定標(biāo)準(zhǔn)上要比美國法院嚴(yán)格得多。此外，在法律實施方面，日本非常重視國家機關(guān)的主導(dǎo)權(quán)，但嚴(yán)重忽視私人的主導(dǎo)權(quán)。這與日本近代以來效仿歐洲，建立起以官僚階層為核心的國家體制是密不可分的，即所謂的“治者之法”。

第三，總體評價。以上兩種程序銜接的模式各有利弊。美國模式的優(yōu)點在于強調(diào)社會管理的參與性，即充分推動各種社會力量，包括官方和民間尤其是私人主體，都來管理和維持良好的市場競爭秩序，此做法特別適合于那些法律制度完備、司法力量強大而社會資源豐富的國家。相比之下，日本模式也有其優(yōu)點，它能夠增強私人訴訟的目的性，避免因私人盲目提起反壟斷民事訴訟而導(dǎo)致社會資源的浪費以及其他社會問題的產(chǎn)生。⑥實踐證明，行政前置訴訟模式的弊端非常明顯，它不僅是對當(dāng)事人正當(dāng)訴訟權(quán)利的剝奪，也是對私人當(dāng)事人正當(dāng)實體權(quán)利的限制，嚴(yán)重阻礙了反壟斷私人訴訟制度的發(fā)展。目前，世界上大多數(shù)國家的反壟斷法采取的都是直接訴訟模式，并沒有對私人提起反壟斷民事訴訟設(shè)立任何的前置程序。可以預(yù)見，行政前置訴訟的做法最終會被時代所淘汰，當(dāng)事人直接提起訴訟將是世界各國唯一施行的反壟斷法程序銜接模式。

我國程序銜接模式的選擇

就我國而言，美國模式的優(yōu)勢體現(xiàn)在其反壟斷法的歷史源遠流長，無論是立法還是司法都經(jīng)過了實踐的驗證，在反壟斷制度和文化建設(shè)方面不斷推陳出新，已然成為其他國家競相學(xué)習(xí)的樣板和典范。而日本模式的優(yōu)勢則在諸多方面體現(xiàn)出了與我國的相似之處。首先，在反壟斷的立法目標(biāo)上，日本的禁止壟斷法與中國的反壟斷法在價值取向上是多元的，比如保護公平競爭、維護消費者利益、促進經(jīng)濟發(fā)展等；其次，在立法體例上，日本的法律在很大程度上偏向于大陸法系，即以對實體法律條文的解釋為基礎(chǔ)，輔之以相關(guān)的司法解釋及公共政策構(gòu)成法律運作的框架；最后，日本反壟斷法發(fā)展的主導(dǎo)力量來自于行政機關(guān)，即通過擁有廣泛政治和經(jīng)濟管理權(quán)力的行政官員來具體實施。

筆者以為，中國應(yīng)更多地借鑒美國的經(jīng)驗，因為直接訴訟模式能夠避免反壟斷主管機關(guān)在實施機制上的種種弊端，充分發(fā)揮私人當(dāng)事人的能動性和積極性，使他們享有充分的訴權(quán)。當(dāng)私人當(dāng)事人的民事權(quán)益受到壟斷違法行為的侵害時，可以無需反壟斷主管機關(guān)的同意，通過提起民事訴訟的方式，直接向法院尋求司法救濟。同時，考慮到我國的政治傳統(tǒng)和社會價值取向及私人訴訟制度可能被濫用的風(fēng)險，適當(dāng)學(xué)習(xí)日本反壟斷法實施機制中的行政前置訴訟模式也是可行的。亦如前述，民事訴訟在反壟斷法實施機制中的作用是必需但又有限的。我國應(yīng)該借助后發(fā)優(yōu)勢，揚長避短，建立以行政執(zhí)法為主導(dǎo)，以民事訴訟為補充的反壟斷法實施機制，形成二者之間的和諧互補關(guān)系，從而推動反壟斷私人訴訟的發(fā)展。理由如下：

首先，私人參與反壟斷法實施機制的動機并非總是正當(dāng)?shù)?。在市場?jīng)濟條件下，政府的基本職能是維護有效的競爭，事關(guān)社會公共利益。而私人提起反壟斷民事訴訟的首要目的是實現(xiàn)個人利益，即獲得高額的民事?lián)p害賠償。因此，從功能上講，私人訴訟只能是行政執(zhí)法的有益補充。

其次，私人受制于主客觀因素，不可能擁有豐富的社會資源。與擁有廣泛公權(quán)力資源的反壟斷主管機關(guān)相比，私人提起反壟斷民事訴訟主要取決于成本與收益的考量。在實踐中，由于人力、物力和財力的有限性，私人往往無法有效地對壟斷違法行為展開調(diào)查，個人維權(quán)異常艱難。

最后，反壟斷政策涉及國家發(fā)展戰(zhàn)略與國計民生，考慮到壟斷違法行為有可能對國家經(jīng)濟產(chǎn)生的負面效應(yīng)甚至影響社會的穩(wěn)定，在立法時優(yōu)先考慮行政機關(guān)的公力救濟是合乎時宜的，這是因為行政手段本身具有權(quán)威性、強制性、具體性非經(jīng)濟利益性的特點。兩相比較，原告基于壟斷糾紛提起的私權(quán)訴訟就只能處于輔助和次要地位。但應(yīng)當(dāng)指出，過分強調(diào)公權(quán)力和公法救濟而偏廢私權(quán)利和私法救濟尤其是私權(quán)的司法保護，會使我國的反壟斷機制失衡，最終與法治理念相悖。因此，應(yīng)當(dāng)允許私人當(dāng)事人直接向法院提起民事訴訟。

（作者單位：廣東海洋大學(xué)法學(xué)院）

注釋

①All Star Carts， lnc. v. BFI Canada Income Fund， 596 F. Supp.2d 630， 2009， p.641.

②W.H. Roth， Das Kartelldeliktsrecht in der 7. GWB-Novelle， in Festschrift fuer Ulrich Huber， T. Baums， J. Wertenbrush， M. Lutter， K. Schmidt （eds） （Mohr Siebeck， Tuebingen， 2006）， p.1136 et seq.

③James E. Crawford， The Harmonization of Law and Mexican Antitrust： Cooperation or Resistance，16 Loy. Consumer L. Rev. 2004， p.387.

④時建中：《三十一國競爭法典》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2009年，第170頁。

⑤[日]田中英夫，竹內(nèi)昭夫：《私人在法實現(xiàn)中的作用》，李薇譯，北京：法律出版社，2006年，第95頁。

⑥Georg Berrisch， Eve Jordan and Rocio Salvador Roldan， E. U. Competition and Private Avtions for Damages， 24 NW. J. INTL & BUS. 2004， p.600.