王春芳

【摘要】文章在對美國商業(yè)仲裁的現(xiàn)實樣態(tài)進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步闡明了替代性糾紛解決方式的蓬勃發(fā)展、各種“薄切片”式的糾紛解決模式的出現(xiàn)對美國商業(yè)仲裁實踐形成的困境與挑戰(zhàn)，最后將仲裁置于沖突管理的陣列中，提出仲裁核心價值的選擇、客戶和律師的角色、替代性程序模板的選擇等走出商業(yè)仲裁困境的多維路徑。

【關(guān)鍵詞】美國商業(yè)仲裁困境未來選擇

美國商業(yè)仲裁的現(xiàn)實樣態(tài)

早在二十世紀(jì)，支持以合同方式約定未來糾紛交由仲裁裁決的聯(lián)邦規(guī)約就已預(yù)示著美國仲裁新時代的到來，律師們通過避免“附帶法庭審判的氣氛的不必要論爭”的手段聲援仲裁。然而，二十一世紀(jì)初，人們卻普遍認(rèn)為美國的商業(yè)仲裁條款類似民事訴訟的“司法化”，正式、昂貴、費時。

商業(yè)仲裁實踐的變化。自從仲裁程序接管了歷史上曾經(jīng)由訴訟保留的案件領(lǐng)域，仲裁的性質(zhì)便發(fā)生了變化。為了更有效地解決范圍廣泛的商業(yè)糾紛，包括許多大型的、復(fù)雜的案件，仲裁程序往往變得更冗長，更詳細(xì)。一是聽審前的發(fā)現(xiàn)。仲裁聽審，現(xiàn)在往往在大量的發(fā)現(xiàn)，包括證言的發(fā)現(xiàn)之后進(jìn)行。因為發(fā)現(xiàn)程序歷來都占去大部分與訴訟有關(guān)的費用，仲裁發(fā)現(xiàn)的進(jìn)路尤其值得注意。雖然許多仲裁員以及一些仲裁規(guī)則的目的是把住過度發(fā)現(xiàn)的底線，然而不尋常的是律師們同意適用類似于審判的發(fā)現(xiàn)程序，甚至在某種程度上使用標(biāo)準(zhǔn)的民事訴訟規(guī)則。隨著聽審前的密集發(fā)現(xiàn)，審判實踐被熱心律師所奉行的道德規(guī)則增強(qiáng)了。對于習(xí)慣于全面發(fā)現(xiàn)的律師，如果不這樣做似乎無異于招致瀆職索賠。

二是聽審階段。在聽審階段，“給案情等作出摘要”在大型或復(fù)雜的案件中是一個首要關(guān)注的問題。由三人組成的仲裁庭要找到雙方都能接受的日期加劇了聽審的困難，這種情形通常出現(xiàn)在國際商事仲裁中。各方當(dāng)事人很樂意利用這樣的現(xiàn)實并希望在延遲中受益。就像在訴訟中那樣，具備雄厚經(jīng)濟(jì)實力的被告就可能基于戰(zhàn)術(shù)的理由尋求拖延的機(jī)會；足智多謀的律師善于巧言令色地以貌似合理的理由拖延時間。

三是審后程序?！八痉ɑ钡闹俨迷隈鲇嵑箅A段也能夠觀察到。裁決的終局性是仲裁的一個恒久的真理。根據(jù)《美國聯(lián)邦仲裁法》、《修訂后的聯(lián)邦仲裁法》的規(guī)定，仲裁裁決的司法審查被嚴(yán)格限制在基本程序的瑕疵上，如只能基于通過“賄賂，欺詐或不正當(dāng)?shù)氖侄巍鲍@得的仲裁裁決、“仲裁員明顯的偏袒或腐敗”，存有偏見的仲裁員出現(xiàn)類似于“未聽取事實和相關(guān)證據(jù)”的不當(dāng)行為對超出仲裁員權(quán)限范圍的事項作出裁決，或由于未對主體事項作出終局和確定裁決從而仲裁裁決不能完全履行等這些有限的理由進(jìn)行審查。長期以來，仲裁裁決一直被視為比法院的判決更加“至堅而不可摧”。

相關(guān)制定法的改革。2000年公布的《修訂后的聯(lián)邦仲裁法》，其前身是三十五個州的仲裁法規(guī)的模板，它納入了許多新的元素，以體現(xiàn)仲裁的“合法化”。這些措施包括建立司法和仲裁的權(quán)威，裁定臨時救濟(jì)；授權(quán)法院在適當(dāng)情況下可以強(qiáng)化仲裁聽審；明確規(guī)定仲裁員的披露義務(wù)；授予仲裁員概括處置權(quán)；設(shè)定聽審?fù)ㄖ谋匾獥l件；允許各方當(dāng)事人聘請律師授權(quán)仲裁員簽發(fā)傳票，錄取證言，以及仲裁員的監(jiān)督發(fā)現(xiàn)；允許多種仲裁救濟(jì)方法，包括法律、法規(guī)授權(quán)的懲罰性賠償和律師費。同時，民事侵權(quán)改革和其他方面的發(fā)展導(dǎo)致的訴訟收縮已迫使為時已久的訴訟當(dāng)事人進(jìn)入美國或國際仲裁實踐。

美國商業(yè)仲裁面臨的困境

仲裁的出現(xiàn)和其日益增長的訴訟相似性，對仲裁在沖突管理中的作用產(chǎn)生了許多影響，同時也使得人們對日益訴訟化的仲裁進(jìn)程感到失望和沮喪。

“擁抱替代性糾紛解決方式”對仲裁形成挑戰(zhàn)。在美國、英國和其他普通法適用地區(qū)，企業(yè)以及法院、機(jī)構(gòu)和社區(qū)在朝著調(diào)解和其他不具約束力的第三方干預(yù)沖突的方法變革的趨勢中都扮演著重要角色。調(diào)解、早期中立評價、爭端審查委員會以及談判解決沖突的其他戰(zhàn)略，已成為法院和行政程序接受的功能。

馬爾科姆·格拉德威爾探討的“薄切片（thin-slicing）”模式給我們提供了新的思路，它是指一種人類潛意識的能力確定的情況下的模式，并基于非?？焖倩蚨虝旱摹扒衅?jīng)歷”作出反應(yīng)。他的觀點是，以選擇性的關(guān)鍵數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，通過開發(fā)一種相對快速的判斷能力，可避免相當(dāng)多的、不必要的努力。

調(diào)解的各種潛在效益和功能已日益為訴訟律師或爭議解決部門熟悉和了解。而且，無論是商業(yè)和個人利益、法律上或事實上發(fā)現(xiàn)的爭議，以及在某些情況下的關(guān)系考慮等都可以納入調(diào)解的討論范圍。更多的創(chuàng)意、糾紛的徹底解決和相對較小的風(fēng)險使得調(diào)解許下了縮短周期和減少費用的美好愿景，這是一個現(xiàn)實的承諾?？傊?，在沖突解決中調(diào)解是最流行和最成功的“薄切片”模式。

人們普遍認(rèn)為調(diào)解更有利于成本的節(jié)約和解決速度的提高，以及普遍滿意度的提升。它通常要顯著低于對案情進(jìn)行事實裁定的費用，還可有助于減少或放棄大量的信息交換和發(fā)現(xiàn)程序。當(dāng)事人的隱私和保密也往往能得到更充分的保護(hù)，風(fēng)險通常也會顯著降低。盡管在仲裁中，當(dāng)事人可能有第三方的實質(zhì)性專門知識的優(yōu)勢，然而私人調(diào)解卻非常有可能以雙方都滿意的方式解決糾紛，并擁有一個更廣泛的潛在結(jié)果，正如上文所指出的各種可能性。

幾年前，“沖突預(yù)防和解決國際研究所”為企業(yè)當(dāng)事人發(fā)布了一套指南，指定仲裁為推薦的三個步驟的商業(yè)糾紛解決方法的最后一步，即：談判、調(diào)解、具有約束力的仲裁。這三個步驟組成一套完整的糾紛解決程序。這樣的爭端解決“過濾系統(tǒng)”承認(rèn)最初依靠的方法其邏輯往往是不太正式的，但更靈活高效，并且費用低于昂貴的約束力的裁決，如果所有方法都失敗了，就只有轉(zhuǎn)向作為最后一個步驟的仲裁。類似的多步驟解決爭端的規(guī)定現(xiàn)已普遍存在于商業(yè)合同和相關(guān)的法院判決中。

其他“薄切片”程序?qū)χ俨玫臎_擊。目前挑戰(zhàn)仲裁的商業(yè)市場份額并不僅僅是調(diào)解這種非約束性的干預(yù)策略。例如，全球建筑行業(yè)已取得了相當(dāng)豐富的其他形式的“薄切片”的經(jīng)驗，主要是在沖突的早期由專家作出不具約束力的決策。這些其他程序包括爭端審查委員會，和“法定裁決”。

逆流而上：系統(tǒng)沖突管理方法的變遷。調(diào)解和其他替代性糾紛解決方式機(jī)制的成長經(jīng)歷鼓勵了許多有思想的人改變了他們的沖突解決方法。作為一項戰(zhàn)略這可能會導(dǎo)致對協(xié)商或更加系統(tǒng)的沖突管理方法更大的依賴。盡管只有相對較少的公司積極制定具體的商業(yè)糾紛管理政策和程序，但是這一切可能正在逐步改變?；屎蟋旣悓W(xué)院的調(diào)查表明對企業(yè)爭端解決政策進(jìn)行管治的重要性正日益受到重視。

美國商業(yè)仲裁實踐的未來選擇

仲裁的“訴訟化”演變、調(diào)解和其他“薄切片”糾紛解決方法的日益普及，以及由于個人消費者和員工的標(biāo)準(zhǔn)化合約中具有約束力的仲裁的使用造成了人們對公平的擔(dān)憂，這些促成了目前對仲裁的不滿并對仲裁的未來提出質(zhì)疑。為解決當(dāng)前問題，促進(jìn)商業(yè)仲裁滿意度的提高，可從以下幾個維度進(jìn)行路徑選擇。

作為仲裁的核心價值的選擇。隨著公司、交易和糾紛的不同，當(dāng)事人的業(yè)務(wù)目標(biāo)和需求也各不相同，沒有哪種仲裁的形式總是合適的。出于這個原因，仲裁的核心和主要的價值不是速度、經(jīng)濟(jì)、隱私權(quán)或中立的專業(yè)知識，而是用戶利用對關(guān)鍵過程的選擇滿足他們的特殊需求的能力。

將仲裁與訴訟區(qū)別開的就是“選擇”。如果當(dāng)事人真正希望加快程序進(jìn)程，將速度和經(jīng)濟(jì)視為首要追求的目標(biāo)，那么組織和實施“精益計劃”，以犧牲各種各樣的程序附屬項目為代價實現(xiàn)這些目標(biāo)是可能的?？焖僦俨?，還可以被用于在最終裁決的需要和維持一個持續(xù)的商業(yè)關(guān)系之間取得平衡。

客戶和律師的角色。企業(yè)客戶，在主管律師的指導(dǎo)下，可以確定如何處于最好的位置，以及何時將仲裁引入商業(yè)糾紛的解決和采用什么樣的仲裁程序。如果企業(yè)當(dāng)事人真正希望仲裁是一個迅速和有效的程序，他們必須承擔(dān)過程控制的責(zé)任。換句話說，被代理人，而不是代理人，必須像被代理人那樣行為。理想的情況是，其不僅在締結(jié)合同時作出選擇，而且在仲裁中具體考慮各種沖突管理方略。

為了“負(fù)責(zé)”和對商業(yè)仲裁作出有效選擇，第一步就應(yīng)找出沖突解決機(jī)制所要達(dá)成的目標(biāo)和優(yōu)先事項。這些目標(biāo)可能有：靈活性、低成本或成本效益、“公平”和“正義”、法律的正當(dāng)程序、結(jié)果的可預(yù)測性和一致性、最終和有約束力的決定等。可以說，經(jīng)確定的目標(biāo)和優(yōu)先事項是程序選擇的試金石。

替代性程序模板的選擇。有效行使選擇并對當(dāng)事人目標(biāo)進(jìn)行程序匹配的最大障礙之一是在首要的仲裁服務(wù)提供者公布的程序中缺乏有關(guān)替代性的程序模板。雖然美國已經(jīng)付出了很大的努力發(fā)展標(biāo)準(zhǔn)仲裁條款、仲裁員的培訓(xùn)和其他質(zhì)量控制措施，但沒有一個單一的供應(yīng)者對有關(guān)目標(biāo)提供直接的指導(dǎo)。一些較大的程序提供者也傾向于創(chuàng)立一套單一的通用的商業(yè)程序。

余論

由于法院和當(dāng)事人將仲裁推到首要的裁決角色，在美國，仲裁越來越多地呈現(xiàn)出訴訟的特征。盡管這種演變是可以理解的，但它已然使得許多仲裁用戶在程序的速度和經(jīng)濟(jì)等常規(guī)屬性上無法獲得滿足從而遭遇了諸多挫折。隨著調(diào)解和其他新興的“薄切片”式的方法日益受到重視，更加凸顯了仲裁在這些方面的不足，并造成了將仲裁作為糾紛解決的最終步驟的必要性。

（作者為六盤水師范學(xué)院政法系副研究員）