楊小輝

1 我國行政壟斷及其規(guī)制現(xiàn)狀

行政壟斷，在我國反壟斷法中是行政限制競爭行為，是指限制或者排除競爭的行為。行政壟斷是行政行為具體表現(xiàn)之一，因此，可以以行政行為的劃分標準對其分類，為抽象行政壟斷行為和具體行政壟斷行為。抽象行政壟斷是指，行政主體以其擁有的權力經(jīng)過一定程序通過制定行政規(guī)章和一般規(guī)范性文件的方式所實施的行政行為。①

有鑒于行政壟斷對我國自由公平市場競爭秩序發(fā)展與完善的危害，為保護我國為行政壟斷侵害的行政相對人的權益。為建立規(guī)制我國行政壟斷的司法審查制度，現(xiàn)對規(guī)制我國行政壟斷的現(xiàn)行法律法規(guī)予以梳理。

我國對行政壟斷最先予以規(guī)制的是國務院先后出臺的行政法規(guī)。國務院1990年11月頒布的《關于打破地區(qū)間市場封鎖進一步搞活商品流通的通知》和2001年4月21日國務院頒布實施的《關于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》最具代表性。在我國實行社會主義市場經(jīng)濟以后，針對地方行政部門為保護本地利益而實施地區(qū)封鎖的行政壟斷之風再次盛行的現(xiàn)實，2001年4月21日，國務院又以行政法規(guī)的形式頒布了《關于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》。為明確各級政府及其所屬部門應該負有關于消除地區(qū)封鎖行政壟斷的職責，該《規(guī)定》第2條對違反規(guī)定而實施地方壟斷限制競爭的行政主體及相關責任主體的責任也做了明確規(guī)定，該《規(guī)定》第3條對各種具體地區(qū)封鎖行為的查處機構及查處程序，以及實施地區(qū)封鎖行為之地方各級政府及其所屬部門的主要負責人和直接責任人員的法律責任等問題也作了明確規(guī)定。”②

我國立法具有配合行政法規(guī)實施的傾向，加之立法具有滯后性的特點，為給我國市場經(jīng)濟建設提供良好競爭環(huán)境，也為更為規(guī)范的規(guī)制行政壟斷，同時，為即將入世和入世以后更好規(guī)制行政壟斷，我國出臺了一系列法律，與行政法規(guī)共同構成兩位一體的反行政壟斷體系。

當前，我國對行政壟斷予以規(guī)制的法律主要有以下幾部：于1993年12月1日生效的《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱“反不正當競爭法”）、1997年出臺的《中華人民共和國價格法》（以下簡稱“價格法”）、1999年出臺的《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱“招標投標法”）和2008年8月1日生效的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱“反壟斷法”）。反壟斷法中，以專章形式規(guī)定了行政壟斷，即《反壟斷法》第五章“濫用行政權力排除、限制競爭”；《反不正當競爭法》第7條、第30條對該法第7條做了補充與細化。③

上述法律法規(guī)盡管對我國行政壟斷做了明確界定，但有關行政壟斷司法審查還是處于缺失狀態(tài)。為能更好規(guī)制行政壟斷，本文需對我國建立行政壟斷司法審查制度的必要性做簡要論述。

2 行政壟斷司法審查制度的必要性

如上文述，行政壟斷是具有行政權力的部門對行政權力的濫用，若欲對行政壟斷予以規(guī)制，就必須“以權力制約權力”?？v觀確立司法審查規(guī)制行政壟斷國家的模式，可以得出司法是對行政權力制約的有效方式之一，根據(jù)司法最終救濟原則，對行政權做有效的司法審查是保障公民權益的最終保證，這也是現(xiàn)代民主國家普遍設立規(guī)制行政壟斷的一項法律制度，是國家通過司法機關對行政行為進行審查監(jiān)督，糾正違法或不當?shù)男姓袨?，并對因其給相對人權益造成的損害給予相應補救的法律制度。從我國經(jīng)濟建設現(xiàn)狀看，將行政壟斷納入司法審查成為維護良好競爭秩序的必然趨勢。具體言之如下：

首先，履行入世規(guī)則與依法行政的需要。WTO組織要求各成員國必須提供給予貿(mào)易以自由公平的競爭環(huán)境，根據(jù)其有關規(guī)定，只要是影響國際貿(mào)易的行政行為，自其作出時就應該接受司法審查。故此，作為行政行為表現(xiàn)形式之一的行政壟斷就理所應當接受司法審查。另外，我國正在推行依法行政，這與國際現(xiàn)代行政法治主流是相契合的，且政府及其所屬行政部門的壟斷行為不僅侵犯了經(jīng)營者的合法權益，也損害了為行政壟斷侵害的行政相對人的切身利益，更不利于社會主義市場經(jīng)濟公平競爭秩序的建立，因此，將行政壟斷納入司法審查范圍可以更加有效的規(guī)制行政機關違法經(jīng)濟行為。④

其次，有效保護為行政壟斷侵害相對人利益的需要。如上文述，囿于信息的非對稱性，立法機關對行政權力的外部監(jiān)督一般會過分強調(diào)對國家和公共利益的考量；相反，很容易忽略為行政壟斷所侵害的個別或者是部分相對人的利益。在我國素有“大行政小個人”的傳統(tǒng)，因此，對行政權的司法監(jiān)督則更需要對為行政壟斷侵害的相對人利益的保護。另外，對行政壟斷的司法審查大多是由行政壟斷行為的相對人或者是利益相關人通過訴訟啟動的，只有切實保護他們的切身利益，才能充分調(diào)動他們與行政壟斷對抗的主動性和積極性。這就要求只有通過擴大行政壟斷訴訟原告的范圍，才能在最大范圍內(nèi)保護為行政壟斷侵害相對人的合法權益。換句話說，只有在充分實現(xiàn)行政壟斷（特別是抽象行政壟斷）可訴性的基礎上，相對人的損害賠償請求權才能得以充分保障。⑤

再次，借鑒國外關于規(guī)制行政壟斷司法審查制度的需要。有鑒抽象行政行為具有危害性更大的特性，國外特別是立法與實踐俱先進的西方國家，都將包括抽象行政行為（其實國外一般沒有該概念）納入了司法審查的范圍。事實上，英美法系國家的法律制度一般對具體行政行為和抽象行政行為是不做區(qū)分的，以美國為例，該國一般將其二者一并納入司法審查的范疇之中，該國立法者以為這樣更有利于有效地規(guī)制行政行為和最大限度的保障公民的合法權益。因此，為建立具有中國特色的社會主義關于規(guī)制行政壟斷的司法審查制度，我國有必要借鑒和總結外國成功的立法先例。為建立適合我國國情且具有中國特色的社會主義司法審查制度，必須對外國成功的對行政壟斷予以有效規(guī)制的司法審查制度給予總結與借鑒。

3 構建我國行政壟斷司法審查制度建議

為更好創(chuàng)造自由公平競爭市場秩序，進而最大限度保護為行政壟斷侵害相對人的利益，我國必須建立適合我國經(jīng)濟發(fā)展的關于規(guī)制行政壟斷的司法審查制度。

所謂司法審查制度就是指國家通過司法機關對其他國家機關行使法律賦予的權力進行審查，以達到糾正違法活動的目的，并對由此給公民、法人和其他組織的權益造成的損害給予相應補救的法律制度。因此，本文欲構建一種將規(guī)制抽象行政壟斷行為納入其中的行政壟斷司法審查制度。⑥具體做法如下：

首先，修訂和完善相關法律、行政法規(guī)，明確對我國行政壟斷行為予以規(guī)制的司法審查的依據(jù)。

盡管我國現(xiàn)行憲法對司法審查制度規(guī)定很模糊，在以后出臺憲法修正案中，明確規(guī)定我國對行政壟斷予以規(guī)制的司法審查的法律依據(jù)，包括明確規(guī)定司法機關具有對抽象行政壟斷的司法監(jiān)督權和審查權；為行政壟斷侵害的公民等行政相對人具有對包括抽象行政壟斷行為在內(nèi)的行政行為提起控訴的權利。同時，為配合憲法規(guī)定得以實現(xiàn)，在相關單行法律中將對行政壟斷規(guī)制的司法審查進一步細化，主要是在行政法與行政訴訟法中，修改相關條文，使抽象行政壟斷行為的司法審查真正達到有法可依的程度。另外，應明確對行政壟斷行為規(guī)制的司法審查范圍。在我國有鑒于伴隨行政法規(guī)而生的行政壟斷，因行政法規(guī)的效力等級較高的特性，暫時可以把該級別的行政壟斷不納入司法審查的范圍，換句話說，除通過行政法規(guī)產(chǎn)生的行政壟斷外，其他通過行政規(guī)章產(chǎn)生的行政壟斷（特別是抽象行政壟斷）必須接受司法審查。

其次，將合法性審查和實質(zhì)性審查作為對抽象壟斷行為予以司法審查的標準。

賦予司法機關對抽象行政壟斷行為的審查權，這里的審查不但包括權限審查，也包括內(nèi)容審查，又包括程序?qū)彶榈?。抽象行政壟斷一般是相伴抽象行政行為產(chǎn)生的，具有隱蔽性的特性，不容易從表面分辨。因此，行政機關制定的抽象行政行為有涉及行政壟斷的，在接受合理性審查和實質(zhì)行審查后，法院認為該行為違法時，可以以判決的形式撤銷或者是部分撤銷該行為，認為該抽象行政壟斷是符合國家戰(zhàn)略需要的，判決予以維持。另外，法院應該及時把做合理性和合法性審查的抽象行政壟斷行為結果，報送給權力機關。同時，通知涉訴行政機關的上級機關，進而為能逐漸形成良性司法審查運作機制，維護法治的協(xié)調(diào)性做鋪墊。

再次，擴大對抽象行政壟斷提起訴訟的原告范圍?？v觀世界對抽象行政壟斷行為提起訴訟的立法例，不難看出不同國家對其界定大相徑庭。就美國的《謝爾曼法》和《克萊頓法》為例，《美利堅合眾國謝爾曼法》第7條與《克萊曼法》第4天作出了如下之規(guī)定，任何因反托拉斯違法行為遭受財產(chǎn)或者是遭受營業(yè)損失的人均可提起反托拉斯訴訟。通過對該二法的探究，不難發(fā)現(xiàn)這里的“人”應該做廣義理解的，即這里的“人”，不但包括自然人個體，也包括公司、合伙，還包括其他的商業(yè)實體，甚至是州和外國政府。再以德國《反限制競爭法》第33條（1）條為例，該條規(guī)定如下，具有起訴資格的是一切受影響的主體。該主體其實就是指競爭者以及受到該違法行為影響的其他市場主體。據(jù)此，我們可以借鑒外國先進的立法經(jīng)驗，將我國的行政壟斷主體原告主體作擴大化界定。

最后，建立行政壟斷案件（特別是抽象行政壟斷案件）的優(yōu)先審理制度。一方面，行政機關和為行政壟斷侵害的行政相對人在行政法律關系中具有不平等的地位，且傳統(tǒng)行政訴訟周期較長，做出行政壟斷的行政機關一方一般會通過拖延訴訟的方式，達到損害行政相對人利益的目的，這是不利于本就處于弱勢地位的行政相對人維護自身權利的。另一方面，為防止司法機關對提起司法審查的抽象行政壟斷受而不理、審而不決現(xiàn)象的出現(xiàn)，同時為保與此相關的合法具體行政行為的制定和實施，進而達到提高行政機關工作效率的目標。因此，有對涉及抽象行政壟斷的訴訟案件優(yōu)先審理的必要。