明月

摘要：董事會的核心職能是監(jiān)督公司的發(fā)展戰(zhàn)略的實施，考核并激勵高層管理人員。隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，還需要董事會能夠判斷并控制各類經(jīng)營風險。在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的前提下，公司治理要求保障董事會的獨立性地位，保證董事會不被內(nèi)部人控制；同時，還要防止董事會過多地干預企業(yè)的日常經(jīng)營。法律對于董事、監(jiān)事、高級管理層的約束規(guī)定不能有效解決公司運營中面臨的實際問題，如何控制和監(jiān)督管理人員的行為，成為公司治理的主要課題。

關(guān)鍵詞：公司治理 董事 高級管理層 約束機制 鼓勵機制

中圖分類號：D922.292文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2012）11-061-02

公司制企業(yè)，是企業(yè)制度適應經(jīng)濟發(fā)展、社會和技術(shù)進步的結(jié)果。在最簡單的公司制企業(yè)中，公司由三類不同的利益主體組成：股東、公司管理者或經(jīng)營者、勞動者。有限公司制度的優(yōu)點：一是股東的有限責任，股東的個人財產(chǎn)與企業(yè)財產(chǎn)分離，在一定程度上降低和分散了風險；二是公司的穩(wěn)定性，只要公司經(jīng)營合理、合法，專業(yè)化的企業(yè)經(jīng)營者的加入有利于公司的發(fā)展；三是融資便利，有利于吸收社會閑散資金，規(guī)模經(jīng)營具有可能性?，F(xiàn)代公司呈現(xiàn)出股權(quán)結(jié)構(gòu)分散化、所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離等主要特征，公司在運行中，因為管理者人為因素的影響，可能產(chǎn)生侵害股東權(quán)益或其他利益相關(guān)人權(quán)益的事情。公司治理的主要問題是如何維護投資者的正當權(quán)益，保護以股東為主體的各利害相關(guān)者的利益。公司治理應當以健全的董事會制度為前提。因委托—代理而產(chǎn)生的公司治理的實質(zhì)在于股東等治理主體對公司經(jīng)營者的監(jiān)督與制衡，以解決因信息的不對稱而產(chǎn)生的逆向選擇和道德風險問題。

一、董事會在公司治理中的地位和作用

董事會在公司治理中發(fā)揮著根本性作用。法律制度賦予董事對公司的委托托管責任，董事會承擔著聘用與解雇高級管理層和監(jiān)督重大經(jīng)營決策的責任。{1}

圍繞著控制和監(jiān)督經(jīng)理人員行為以保護股東利益，西方學者對此有三種理解：股東、董事和經(jīng)理關(guān)系論；控制經(jīng)營管理者論；對經(jīng)營者激勵論。{2}從保護包括股東在內(nèi)的公司利益相關(guān)者利益這一主題，西方學者對公司治理的內(nèi)涵有四種理解：控制所有者、董事和經(jīng)理論；利益相關(guān)者控制經(jīng)營管理者論；管理人員對利益相關(guān)者責任論；利益相關(guān)者相互制衡論。{2}

董事會發(fā)揮其作用和履行其責任面臨著兩大障礙。首先是道德風險問題。董事是否有足夠動機和動力促進企業(yè)價值最大化，因此對董事的激勵機制和約束機制的合理設(shè)計是董事會正常發(fā)揮作用所需解決的緊迫問題。其次是董事會如何獲得有效和全面的信息的問題。董事會作出決策的信息來源主要是由管理層提供的，管理層可能會對董事會隱瞞、歪曲和誤導信息，也可能誠實提供的信息不是董事會決策所必需的信息，進而影響董事會的有效決策。

從公司法的角度明確規(guī)定了：董事的謹慎義務(wù)和勤勉義務(wù)；股東直接訴訟和股東代位訴訟。從理論上來講，公司治理的目標：股東利益的最大化；保證公司決策的科學化，從而保證公司各方面的利益相關(guān)者利益最大化。利益相關(guān)者的相互制衡，只是保證公司科學決策的方式和途徑。董事會的獨立性不斷增強，根源于公司外部的壓力，特別是來自大投資者的壓力。

公司法中明確規(guī)定公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔社會責任。公司作為重要的市場主體，對維護市場經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，社會經(jīng)濟的發(fā)展起著不可忽視的作用，公司是以營利為目的的企業(yè)法人，追求公司利益最大化，也就使股東利益最大化得到滿足。在追求公司利益最大化的同時，也需要考慮到其他相關(guān)主體的利益。

二、董事會與相關(guān)主體的法律關(guān)系

根據(jù)公司的營利性目的和公司應當承擔社會責任的性質(zhì)，公司在運行過程中涉及到的相關(guān)主體涉及的范圍，包括股東、債權(quán)人、雇員、顧客、政府等在內(nèi)的廣大公司利益相關(guān)者。這些利益相關(guān)者也是因為經(jīng)營者或董事會的決議或經(jīng)營行為而影響到自身利益。公司治理要求保證各利害相關(guān)者作為平等的權(quán)利主體享受平等待遇。

股東作為公司的出資人，公司成立后，由全體股東組成股東會，股東會是公司的權(quán)力機構(gòu)，依照公司法行使其職權(quán)。為保護股東權(quán)益，進行有效的監(jiān)督，關(guān)系到公司的生存與發(fā)展相關(guān)聯(lián)的重大事項由股東作出決定。為保證股東大會的權(quán)威性、真實性和有效性，公司應鼓勵股東參加股東大會，并為此提供便利的條件。

其他主體，我們可以稱之為股東之外的相關(guān)利益者。所謂企業(yè)的非股東利益相關(guān)者，為企業(yè)的利益相關(guān)者之構(gòu)成部分，系指在股東之外，受企業(yè)決策與行為現(xiàn)實的和潛在的、直接的和間接的影響的一切人。{3}所謂的公司利害關(guān)系人就是對企業(yè)產(chǎn)生影響的、或者受企業(yè)行為影響的任何團體和個人。{4}由于公司是一種社會存在，它的存在、經(jīng)營和發(fā)展必然會受到各種社會力量（包括股東、債權(quán)人、職工、政府、消費者、供應商以及其他利害相關(guān)者的利益）的影響，從而在治理結(jié)構(gòu)中必須考慮股東以外的其他利害相關(guān)者的利益和要求。{4}

公司社會責任是指公司不能僅僅以最大限度地為股東營利或賺錢作為唯一的存在目的，而應當同時增進公司自身利益之外的其他所有社會利益。這種社會利益包括消費者利益、中小競爭者利益、環(huán)境利益、社會弱者利益以及整個社會公共利益等內(nèi)容。反壟斷法、產(chǎn)品責任法、消費者權(quán)益保護法、污染防治法和資源保護法等法律以及公司法中的相關(guān)規(guī)定直接體現(xiàn)了這些內(nèi)容。{5}在公司治理結(jié)構(gòu)中，公司社會責任和公司利害關(guān)系人保護是同一性質(zhì)的問題，但側(cè)重點不同，公司社會責任所強調(diào)的中心在于公司所應承擔責任的方式；而公司利害關(guān)系人理論所強調(diào)的中心在于公司所承擔社會責任的客體對象。{6}

三、董事會職能的實施

公司相關(guān)利益者的保護是公司治理的一個主要問題。完善公司治理結(jié)構(gòu)分為兩個方面。一是內(nèi)部監(jiān)控機制的完善，公司治理結(jié)構(gòu)合理化，決策的科學化。公司的有效運行和決策科學需要通過股東大會、董事會和監(jiān)事會發(fā)揮作用的內(nèi)部監(jiān)控機制。二是外部治理機制的協(xié)調(diào)。這需要一系列通過證券市場、產(chǎn)品市場和經(jīng)理市場來發(fā)揮作用，如公司法、證券法、信息披露、會計準則、社會審計和社會輿論等。

公司相關(guān)利益者的保護與董事會和經(jīng)理層等主體的行為密不可分。本文主要從董事會與經(jīng)理層之間的職權(quán)和責任的范圍來進行討論。大多數(shù)機構(gòu)投資者不想擔任董事和在公司治理中發(fā)揮直接作用，他們更愿意通過董事會來行使權(quán)力。

董事治理公司的權(quán)力來自公司法的規(guī)定。法律對于董事會職能的定義非常含糊和寬泛。公司的章程和公司的規(guī)章制度會對董事的權(quán)力以及經(jīng)理層的權(quán)力進行進一步明確，但是經(jīng)濟的發(fā)展和公司經(jīng)營的多元化與復雜性會影響董事會權(quán)力的行使，因此，對于董事會應有更加明確的授權(quán)和界定。公司法中的任意性規(guī)范與強制性規(guī)范結(jié)合，雖然增強了董事會的治理能力，但法律框架實際上只為董事會提供了進行治理的合法性，董事會的實際權(quán)力取決于它與高級管理層之間的關(guān)系，因為董事一般是兼職的，不參與日常經(jīng)營管理的，而經(jīng)理層是全職的，經(jīng)理層的了解比董事多，董事對公司信息的掌握更多或主要是來自經(jīng)理層的報告。董事會應確保公司管理者和雇員的行為符合法律規(guī)定和倫理要求，保證公司建立正確的信息、控制和審計制度，從而能使董事會和高級管理層知道企業(yè)是否實現(xiàn)了它的經(jīng)營目標。

董事會成員的確定：董事會一般規(guī)模不宜過大，內(nèi)部成員不宜過多。根據(jù)董事會成員來自管理層和其他領(lǐng)域，分為內(nèi)部董事和外部董事。董事會只應有3名內(nèi)部董事：CEO（首席執(zhí)行官）、COO（首席運營官）和CFO（首席財務(wù)官）。{7}

外部董事監(jiān)督管理層，這些外部董事與公司內(nèi)部沒有利益關(guān)系、有能力、有道德、有自己的見解、能為CEO提供咨詢和支持。由外部董事主持和召集會議，提出建議和意見，防范危機，充分參與公司的長期計劃。明確董事會的職能，與公司日常業(yè)務(wù)的管理區(qū)分開。董事會定期地正式考核董事，董事的部分報酬與業(yè)績掛鉤，限制不稱職的董事再次參加競選。

外部董事和CEO必須重新界定他們之間的關(guān)系。CEO必須明確董事會的權(quán)力和責任，外部董事必須認識并尊重對管理層加以監(jiān)督和實際管理公司兩者之間的界限。確保管理層負責管理、董事會負責審批。強化董事會提供咨詢和監(jiān)督公司業(yè)績的能力。限制董事會的內(nèi)部人數(shù)量、控制董事會的規(guī)模、增加和轉(zhuǎn)變董事會的職能并尋找獨立董事。由審計委員會而非CEO確定負責公司審計事務(wù)的會計師事務(wù)所。避免盲目干預公司管理，為公司戰(zhàn)略方向出謀劃策。

四、侵害公司利益或公司利益相關(guān)人的責任承擔

公司應對包括公司債權(quán)人在內(nèi)的社會公眾承擔社會責任，盡管這些責任并未在公司法中明確規(guī)定成為公司的法定義務(wù)，但應當成為公司管理人恪守的職業(yè)道德。

目前我國公司法規(guī)定了公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務(wù)，損害公司利益的應當承擔賠償責任。法律也明確規(guī)定了股東直接訴訟制度和股東代位訴訟制度，以保護股東和公司的合法權(quán)益不受損害。

為了維護債權(quán)人的利益，禁止內(nèi)部人交易和濫用權(quán)利進行自我交易。公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任；公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應當對公司債務(wù)承擔連帶責任。對主要債權(quán)人，可以通過債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)以及其他合理的方法賦予其適當?shù)目刂茩?quán)，激勵其為公司長期業(yè)績目標努力。

為了保護中小股東和其他利害相關(guān)者的利益，應在法律上明確職工和中小股東等代表的董事地位。賦予中小股東股東大會召集請求權(quán)和召集權(quán)。為了保護董事會的獨立性，董事會成員中應吸收適當數(shù)量的獨立董事，并明確獨立董事在董事會中的地位和作用。為了更明確董事的具體責任，建議董事會實行分工負責制。

雇員應在公司治理中享有充分的權(quán)利，職工工會、職工代表大會應擁有參與公司重大決策的權(quán)利。公司應積極推進公司經(jīng)濟民主，強化公司對勞動者的社會責任，以法律和制度的手段維護職工合法權(quán)益。切實保障勞動合同法的實施，以保護勞動者的權(quán)益。

公司應及時進行信息披露制度，使公司的客戶、供應商等利害相關(guān)者對公司的重大決策享有知情權(quán)，以及表達自身意愿的權(quán)利。當利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到侵害時，公司治理制度應有充分的機制保證利害關(guān)系人的求償權(quán)。

五、結(jié)語

授權(quán)董事會獨立性地位的一種途徑就是董事會主席職務(wù)由CEO以外的人（代表公司所有者的人）擔任。對于董事會成員應該實行正確的激勵機制，以使董事的利益和他們所代表的人（股東和公司中的其他利益相關(guān)者）的利益相一致，如要求董事持有公司股票。同時嚴格董事的約束機制，使董事行使權(quán)利合法化、合理化。

注釋：

{1}Robert Gertner，Steven N.Kaplan[M].The Value-Maximizing Board， WorkingPaper，University of Chicago，1996.

{2}李維安.公司治理學[M].高等教育出版社，2009.

{3}李昌麒.經(jīng)濟法學[M].法律出版社，2011.

{4}高程德.現(xiàn)代公司理論[M].北京大學出版社，2000.

{5}孫幼金.機構(gòu)投資者社會責任芻議[N].證券市場導報，2001-03-05.

{6}趙萬一.公司治理法律問題研究[M].法律出版社，2004.

{7}Walter J Salmon. Corporate Governance[J].Harvard Business Review on Corporate Governace，1993（1）.

（作者單位：沈陽師范大學國際商學院 遼寧沈陽 110034）

（責編：若佳）