高長見

[摘 要]《聯合國反腐敗公約》規(guī)定的推定制度是一項打擊腐敗犯罪的有力措施，屬于針對締約國的強制性要求。作為公約締約國，我國應當履行條約義務，在刑法中確立針對貪污賄賂犯罪的推定制度，適當降低對貪污、賄賂犯罪的故意、明知、非法占有目的等主觀要件的證明難度，以更有效地打擊腐敗犯罪，促進廉政建設。

[關鍵詞]

《聯合國反腐敗公約》；推定；貪污罪；受賄罪

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1008-410X（2012）01-0092-05オ

2003年10月31日，第五十八屆聯合國大會審議通過了《聯合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》）。這是聯合國歷史上第一個指導國際反腐敗斗爭的法律文件，對預防腐敗、界定腐敗犯罪、反腐敗國際合作、非法資產追繳等問題進行了法律上的規(guī)范，對各國加強反腐行動、提高反腐成效具有重要意義。2005年10月27日，我國第十屆全國人大常委會第十八次會議審議并批準了《公約》，中國對該條約唯一的保留是《公約》第66條第2款的規(guī)定①。自此，中國已經正式成為《公約》的締約國。

一、《聯合國反腐敗公約》中的推定條款

《公約》第28條規(guī)定：“根據本公約確立的犯罪所需具備的明知、故意或者目的等要素,可以根據客觀實際情況予以推定?！薄豆s》中規(guī)定的推定主要是針對作為腐敗犯罪構成要素的明知、故意或者目的等主觀要件而言。這是因為，犯罪特別是腐敗犯罪的犯罪人的內心狀態(tài)很少會在外界留下痕跡和證據,而且腐敗犯罪在很多情況下屬于所謂的“一對一”案件,隱蔽性比一般案件更強。同時，不可否認的是腐敗犯罪官員的個人素質（不包括道德素質）、社會閱歷都比較豐富和精明，屬于精英階層，腐敗犯罪人對抗偵查的能力強，追訴機關證明其主觀要件的難度比一般犯罪分子更大。鑒于上述原因，《公約》規(guī)定了對腐敗犯罪的明知、故意或者目的等要素，締約國可以以推定來認定，該規(guī)定實際上大大降低了追訴機關對腐敗犯罪主觀要件的證明責任。

《公約》規(guī)定推定制度主要是基于嚴厲打擊腐敗犯罪的刑事政策的考慮。近年來，腐敗犯罪逐漸成為一個全球性的問題，成為破壞民主體制和價值觀、道德觀和正義并危害可持續(xù)發(fā)展和法治的毒瘤。為了重點打擊此類犯罪，許多國家采取了減輕控方的證明責任、降低證明標準的措施，《公約》借鑒了相關國家的做法，明確規(guī)定了推定制度。當然，《公約》確定的犯罪的“明知、故意、目的”等主觀要件的推定要求必須建立在“客觀實際情況”的基礎上，推定的前提事實必須客觀屬實，推定也必須遵循邏輯法則和經驗法則的要求，被告人也有權就推定的事實進行反駁和辯解,只有在被告人未能提出有效的證據進行反駁的情況下,推定的事實才能成立。

2006年，由聯合國毒品和犯罪問題辦事處條約事務司發(fā)布的《聯合國反腐敗公約實施立法指南》屬于對《公約》的權威性解釋文件，其第350條明確了《公約》第28條的具體要求：“締約國必須確保根據本公約確立的犯罪的明知、故意或者目的等要素，可以根據客觀實際情況予以推定?！逼涞?68條的強制要求規(guī)定：“根據本公約確立的犯罪所需具備的明知、故意或者目的等要素可以根據客觀實際情況予以推定。國家起草人應確保本國取證條文得以就罪犯的心理狀態(tài)作出此類推定，而不要求在認定其心理狀態(tài)之前提供供詞等直接證據?！庇捎趶娭埔笫枪s締約國必須采取立法措施或其他措施予以貫徹落實的規(guī)定，不同于任擇要求和任擇措施的任意性，作為《公約》正式締約國，我國應當在立法中或司法中規(guī)定有關腐敗犯罪的主觀要件的推定制度，以切實履行《公約》的要求。

二、作為一項制度的推定及其功能

《布萊克法律辭典》對推定的定義是:“推定是一個立法或司法上的法律規(guī)則,是一種根據既定事實得出推定事實的法律規(guī)則,推定是在缺乏其他證明方法時所使用的一種根據已知證據作出確定性推斷的一種法律設計。推定是依法從已知事實或訴訟中確定的事實出發(fā)所作出的假定。”《牛津法律大辭典》對推定的定義為:“推定,在證據法中,指從其他已經確定的事實必然或可以推斷出的事實推論或結論?！泵绹鴮W者摩根認為,推定即在描述某種事實或若干事實與另一事實或若干事實之間的關系。某一事實即基礎事實甲,另一事實則為推定的事實乙^{[1]（P57）。}

實質上，刑事司法中的推定是指由法律規(guī)定或者由法官作出的帶有假定性質的事實判斷。在訴訟中具有重要意義的是該判斷允許反駁，這保證了推定制度能夠發(fā)揮的積極功能，由于推定不能保證百分百程度的證明，不排除極個別例外情況下的反常情況的出現，允許反駁就避免了推定造成事實認識錯誤的不良后果。但是，推定以一定的事實為基礎,根據經驗法則或者事物之間的常態(tài)聯系推導出另一事實的存在，這種聯系在絕大多數情況下是具有客觀性的，是根據“基礎事實”說推導出來的“推定事實”，經過嚴格的法律程序是能夠認定案件事實的。

推定可以分為法律上的推定(簡稱法律推定)和事實上的推定(簡稱事實推定),還有可反駁的推定與不可反駁的推定。作為證明方法的推定都應當是可反駁的推定,不可反駁的推定實際上是法律強制性規(guī)定，其性質是“法律規(guī)定”,而不應當是真正意義上的“推定”。根據《公約》第28條及《聯合國反腐敗公約實施立法指南》第368條的規(guī)定，關于腐敗犯罪的明知、故意、目的等主觀要素的推定應當是法律上的推定（立法推定），并且這種推定是可反駁的推定。

推定的作用，在于“縮短實體與程序的距離”^[2](P19]。質言之，推定的功能主要表現在三個方面。首先，通過推定一般可以準確地認定案件事實。推定不是主觀臆斷，其基礎是經驗法則和事物的一般聯系，這種經驗法則和一般聯系在大多數情況下是符合客觀事實的。即使考慮到特殊情況發(fā)生的可能性，由于可以通過運用相反證據加以反駁,推定認定事實的客觀真實性方面是有保障的。經驗法則和允許反駁為推定的準確性提供了充分保障。其次，推定通過影響證明責任的分配從而降低控訴方證明的難度,有利于打擊某些難以證明的復雜犯罪。推定的直接效力在于影響證明責任的分配，通過推定，控訴方只需對基礎事實承擔證明責任,本應由控訴方承擔的證明推定事實存在的責任則轉移給被告方,由其反證推定事實的不存在,如果被告方不能就基礎事實或者推定事實的存在提出相反的證明,被告人將承擔對己不利的后果事實。最后，推定有利于節(jié)約司法資源、提高訴訟效率。證明推定事實的存在是推定的目的,受制于主客觀兩方面的因素,對某些推定事實的證明是非常困難的。有時，盡管證明推定事實的存在是可能的，但是需要司法機關投入大量的司法資源來獲得證明。推定把對推定事實的證明轉移為對較容易的基礎事實的證明,借助于轉移推定事實舉證的困難,減少了司法資源的消耗,從而節(jié)約訴訟成本、提高訴訟效率。

在腐敗犯罪中推定體現了嚴厲打擊腐敗犯罪的刑事政策的考慮。一般來說，推定制度本身反映的是社會政策、價值取向的考慮，其表達的是立法者所倡導的某種價值取向或所貫徹的刑事政策。推定存在的事實基礎是基礎事實與推定事實間較為穩(wěn)定的常態(tài)聯系,推定的制度基礎則是立法者所希望實現的社會政策。正如《公約》序言指出的，腐敗的危害性極大，它“對社會穩(wěn)定與安全所造成的問題和構成的威脅的嚴重性，它破壞民主體制和價值觀、道德觀和正義并危害著可持續(xù)發(fā)展和法治”，“涉及巨額資產的腐敗案件，這類資產可能占國家資源的很大比例，并對這些國家的政治穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展構成威脅，腐敗已經不再是局部問題，而是一種影響所有社會和經濟的跨國現象”，面對侵蝕社會基礎的腐敗犯罪，需要充分運用推定在打擊腐敗犯罪中的作用，發(fā)揮其有利于追究犯罪和節(jié)約司法資源的功能。

三、我國的刑事推定制度及問題

根據過往的研究，我國刑法、刑法典、司法解釋中存在比較多的推定性的規(guī)定，“刑事法律中的立法型推定有26個，司法型推定11個，法理型推定7個”，“刑事推定中，大部分推定（59.1%）存在于制定法中；強制性推定屬于推定中絕對主導的類型（88.6%）；推定經常是可反駁的（75.0%），不可反駁的推定并不多見；不利于被告人的推定占絕大多數（88.6%），有利的推定則屬少數；涉及主觀構成要素的刑事推定最為多見（52.35%），在比例上遠高于涉及客觀要素的推定（29.5%）或設計主體要素的推定（15.9%）”^[3]。

總體上，刑事立法中有較豐富的推定性規(guī)定，但是在腐敗犯罪中,推定性規(guī)定則非常罕見，僅存在于巨額財產來源不明罪中。根據刑法第395條的規(guī)定，“國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財產的差額部分予以追繳”。根據有關規(guī)定的解釋，“不能說明”具體指以下情況：（1）行為人拒不說明財產來源；（2）行為人無法說明財產的具體來源；(3)行為人所說的財產來源經司法機關查證并不屬實；（4）行為人所說的財產來源因線索不具體等原因，司法機關無法查實，但能排除存在來源合法的可能性和合理性的^[4](P131]。這里，“差額部分以非法所得論”實際上包含了客觀要素和主觀要素兩個方面的推定，首先是對差額部分為非法所得的客觀要素的推定，其次是對具有財產非法占有目的的主觀要素的推定。

作為對腐敗犯罪適用推定的唯一罪名，巨額財產來源不明罪本應是打擊腐敗犯罪的有力武器，但由于該罪名刑罰配置畸輕，這個推定在某種程度上成為腐敗犯罪人逃避打擊的捷徑。因為，巨額財產來源不明罪的最高法定刑與受賄罪、貪污罪的最高法定刑不相適應，而近年來巨額財產來源不明案件的涉案金額卻往往非常巨大，法定刑過低與犯罪數額巨大形成了強烈的對比，特別是與同等金額的貪污、賄賂罪的法定刑形成了鮮明的反差，巨額財產來源不明罪在一定程度上成為貪污、賄賂犯罪人避重就輕、逃避打擊的捷徑。

《公約》所要求的貪污、賄賂等犯罪中關于明知、故意或者目的等主觀要件的推定性規(guī)定,在我國刑法和刑事訴訟法中都是空白，制度性的缺失帶來的是司法實踐中的困惑。在司法實踐中，普遍存在貪污罪故意的認定難、貪污罪非法占有目的認定難、貪污罪與挪用公款罪的區(qū)別難及受賄罪的故意和共同受賄故意的認定難等諸多問題。

以貪污罪的非法占有目的的認定為例，雖然貪污罪與挪用公款罪的區(qū)別在理論上是清楚的，但在司法實踐中，由于經濟活動形式的日趨多樣化、復雜化，越來越多地存在著以侵吞、竊取、騙取等手段之外的其他方法非法占有公款的犯罪行為。例如，未經正常的審批程序而動用所經手、管理、主管的公款歸個人使用；以借款、投資等各種名義套取或騙取公款歸個人使用。行為人在以各種方式取得公款以后，再將到手的公款或用于從事賭博等非法活動；或用于進行期貨、股票等高風險投資；或直接用于各種為滿足個人私欲而且遠超出個人經濟實力的高消費活動乃至揮霍浪費等。這些行為從其手段來看，與挪用公款犯罪行為存在諸多相似之處，但許多行為人不僅事實上未還款，而且在實施犯罪行為時主觀上既無還款的意愿，客觀上也無還款的能力，客觀結果是造成巨額公款的損失，但證明其存在貪污的故意卻存在很大的困難。

司法實踐中受賄罪故意的認定也有很多難題。實踐中，很多犯罪行為人為了逃避制裁，常常把受賄狡辯、歪曲為普通民事借款。為了正確區(qū)分受賄罪與民事借貸行為，最高人民法院曾經以座談會紀要的形式提出了區(qū)分標準，但是由于此規(guī)定缺乏規(guī)范性和約束力，對司法實踐的指導作用有限，不能完全滿足司法實踐的需要。另外，還存在共同受賄的認定問題，實踐中存在這樣的情況：國家工作人員為請托人謀取利益，然后由配偶或者近親屬收受財物。有些行為人與配偶、子女事前定好攻守同盟，案發(fā)后，雙方辯稱配偶、子女收受財物沒有告知該國家工作人員，該國家工作人員也不知配偶收受了請托人的財物，國家工作人員為請托人辦事是按照法律和政策行事。此類情況如果不能證明受賄的國家工作人員本人確實知道，或者配偶確實告知其收受了財物，就很難證明屬共同受賄行為。從實際情況分析，配偶收受財物后很少有不告知國家工作人員本人的，雖然確實不明知的情況不能排除，但只是極少數，這就給了腐敗犯罪行為人逃避法律處罰的機會。

四、建立我國的反腐敗刑事推定制度

將主觀要素的證明責任在適當的條件下轉換給被告人,以推定認定目的犯中的目的是一種便利和經濟的做法，而且如果運用恰當，推定并不會與無罪推定(存疑時有利于被告)原則相沖突。正如有學者主張的那樣：“因為目的犯之目的是行為人的一種主觀心理要素,在其未付諸實施的情況下,證明難度是可想而知的。應當指出,主觀目的的證明不能以行為人的口供為轉移,即不能行為人供有則有、供無則無,而應當將主觀目的的證明建立在客觀事實的基礎之上。為此,就有必要采用推定方法,根據客觀存在的事實推斷行為人主觀目的之存在。司法推定是一種重要的主觀要素的認定方法?！?sup>[5]

對腐敗犯罪目的等主觀要素的證明采用推定制度在實踐中有迫切需要，在理論上也具有正當性和合理性，同時也是《公約》的強制性要求。因此，我國刑事立法中有必要確立對貪污、賄賂等腐敗犯罪的故意、明知和目的等主觀要素的推定制度，需要進一步思考以何種具體形式完善刑事推定制度，是在刑事訴訟法的修改中以專章形式規(guī)定推定制度的方案合適？抑或在刑法分則的具體罪名中作出推定性規(guī)定的方案更合理？或者是由最高人民法院作出司法解釋的方案更為可行？

由于推定主要是訴訟法領域的問題，有刑事訴訟法學者建議在刑事訴訟法修改中規(guī)定推定問題：“應該借鑒《公約》第28條規(guī)定,在《刑事訴訟法》再修改時,規(guī)定就腐敗犯罪的相關主觀要件的證明可以采取推定的方式,以減輕追訴機關的證明責任,降低證明標準?！?sup>[6]還有學者建議：“其一,應當將刑法中已有的比較成熟的規(guī)定納入刑事訴訟法所規(guī)定的推定之范圍內,即規(guī)定:國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入,差額巨大,本人不能說明其來源合法的,差額部分推定為非法財產；其二,應當適度擴大推定和舉證責任倒置的適用范圍,以強化打擊腐敗犯罪的力度?！?sup>[7]這種建議的根據在于推定是證明的手段之一，主要屬于刑事證據法的范疇，由刑事訴訟法作出規(guī)定在理論上比較合理。但該方案的最大缺陷是，由于只是對腐敗犯罪作出推定性規(guī)定，立法體例是個大問題

目前比較可行也是變動較小的方案，應當是沿襲巨額財產來源不明罪的立法模式，由刑法對刑事推定制度作出規(guī)定，以刑法修正案的方式在刑法分則貪污賄賂罪一章作出原則性的規(guī)定。也就是說，該章犯罪中的明知、故意或者目的等主觀要素,如果已有事實證明存在犯罪客觀方面的行為，除非本人能證明不存在這些主觀過錯,推定為具有明知、故意和非法占有、為他人謀利之目的。對具體個罪的明知、故意、目的等主觀要素的推定，可由司法解釋作出更詳細的規(guī)定。

推定是對客觀事實的擬制，畢竟不是通過證據加以證明的案件事實，具有加大被告人證明責任和特殊情況下認定案件事實錯誤的風險。因此，在對腐敗犯罪的主觀要素設定推定制度時，須遵循以下原則：特定性原則，腐敗犯罪推定規(guī)則的適用范圍應限于腐敗犯罪的認定；基礎事實的客觀性原則，只有作為腐敗犯罪推定的基礎事實得到確實且充分的證據證明,推定規(guī)則才能夠適用；可反駁性原則，推定的基礎在于基礎事實與推定事實間的常態(tài)聯系，這種常態(tài)聯系具有高度的蓋然性,但常態(tài)聯系并非必然聯系,仍有例外性情形存在的可能，針對推定結論必須允許被告方進行反駁。

綜上所述，建議在刑法第八章中規(guī)定：“被告人有本章所規(guī)定的行為,除被告人能證明其不存在主觀故意外,推定其具有明知、故意、非法占有、為他人謀利之目的”。關于貪污罪的非法占有目的的認定，對存在下列行為的被告人，可以作出非法占有目的存在的推定：行為人攜帶挪用的公款潛逃的，對其攜帶挪用的公款部分，可以推定為具有貪污罪的非法占有目的；行為人挪用公款后采取虛假發(fā)票平賬、銷毀有關賬目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，推定為具有非法占有目的；行為人截取單位收入不入賬，非法占有，使所占有的公款難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，推定具有非法占有目的；有證據證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的，推定具有非法占有的目的。

對受賄罪的犯罪故意，可作出以下推定性規(guī)定：對于共同受賄行為，國家工作人員的配偶或情人、子女為前者非法收受他人財物已經查證屬實,除非其本人能證明不知情,則推定其為明知。對于受賄故意，如果國家工作人員存在以下情況，收受他人財物，為他人謀取利益的，即使辯稱為借款，也推定其存在受賄故意：無正當、合理的借款理由；款項的去向是其個人或近親屬消費；雙方平時關系普通、無經濟往來；國家工作人員利用職務上的便利為出借方謀取利益；其借款后沒有歸還的意思表示和行為；其并無歸還的能力等。

作為一項擁有眾多締約國的普遍性國際公約，《公約》對于加強國際間反腐敗的合作、促進締約國的反腐事業(yè)發(fā)展具有非常重要的積極意義。作為《公約》的締約國，我國應當履行條約義務，同時也應當充分利用加入《公約》為反腐倡廉建設帶來的機遇，發(fā)揮《公約》在完善包括推定制度在內的反腐敗法律制度，以及促進資產追回等方面的積極作用，完善我國的相關刑事立法，加大打擊腐敗犯罪的力度，從根本上扭轉腐敗犯罪繼續(xù)蔓延的趨勢。

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責任編輯：陳文杰