摘要：隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的迅猛發(fā)展，商業(yè)秘密的法律保護(hù)已成為一個(gè)重要的課題。一直以來(lái)，我國(guó)法學(xué)界對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的研究較多，而對(duì)商業(yè)秘密的研究則相對(duì)欠缺，相應(yīng)的法律問(wèn)題也較多。文章主要通過(guò)對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法律及世界貿(mào)易組織關(guān)于商業(yè)秘密的認(rèn)定，與商業(yè)秘密法律保護(hù)密切相關(guān)的商業(yè)秘密構(gòu)成要件、侵權(quán)行為類型、責(zé)任承擔(dān)和立法瑕疵與完善等問(wèn)題的探討，讓大家更加注重對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)，以法律的武器維護(hù)自己的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密；法律保護(hù)；瑕疵；完善

一、商業(yè)秘密的定義

從國(guó)際來(lái)看，《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Trips協(xié)議)第三十九條系統(tǒng)地規(guī)定了未披露信息的法律保護(hù)，這里的未披露信息就是我們通常所說(shuō)的商業(yè)秘密。這一規(guī)定使得商業(yè)秘密第一次得到多邊條約的明確確認(rèn)。結(jié)束了各國(guó)由于商業(yè)秘密保護(hù)法律規(guī)定的不統(tǒng)一以及其保護(hù)的實(shí)際難度，致使商業(yè)秘密的許可和轉(zhuǎn)讓受到了諸多限制的狀況。此后，商業(yè)秘密所有人在向國(guó)外轉(zhuǎn)讓商業(yè)秘密時(shí)，能夠得到具有公平、迅速、有效的司法程序的救濟(jì)預(yù)期。

在我國(guó)，刑法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法均對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行了規(guī)定：商業(yè)秘密“是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息?！眹?guó)家工商行政管理局又在《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中，對(duì)技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息進(jìn)行了具體列舉:“包括設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書(shū)內(nèi)容等信息?！睆奈覈?guó)的現(xiàn)行規(guī)定來(lái)看，我國(guó)對(duì)商業(yè)秘密構(gòu)成要件的界定吸收了其他國(guó)家的通行做法，是與國(guó)際慣例相一致的。

二、商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

1.不為公眾所知悉，即具有秘密性又稱新穎性。關(guān)于不為公眾所知悉，我國(guó)國(guó)家工商行政管理總局對(duì)此認(rèn)定為不能從公開(kāi)渠道直接獲得；最高人民法院的司法解釋則稱此為處于秘密狀態(tài)，即不能從公開(kāi)渠道直接獲得。

2.能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，即具有實(shí)用性又稱價(jià)值性。我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條將商業(yè)秘密“能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益”、“具有實(shí)用性”進(jìn)行了并列規(guī)定，而“能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益”與“具有實(shí)用性”在實(shí)質(zhì)上是具有價(jià)值性的一致體現(xiàn)。

3.權(quán)利人采取了保密措施，即具有保密性。商業(yè)秘密的保密性是其核心要件，法律對(duì)商業(yè)秘密唯一的，最重要的要求，即該商業(yè)秘密在事實(shí)上是保密的，除去這一先決條件，其他的條件也就毫無(wú)意義了。

三、商業(yè)秘密的侵權(quán)行為類型

我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的違法行為及其主要表現(xiàn)形式。

第一，以非法的手段獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的行為。以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。

第二，違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，實(shí)施了披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的行為。

第三，以非法手段處置了前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人商業(yè)秘密的行為。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。

四、侵犯商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任

為加強(qiáng)對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)，我國(guó)目前的法律中基本上形成了一套對(duì)侵犯商業(yè)秘密行為所引起的法律后果即應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的保護(hù)體系。

第一，侵犯商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

對(duì)于民事責(zé)任的承擔(dān)，在我國(guó)《合同法》，最高人民法院在《關(guān)于適用(中華人民共和國(guó)民事訴訟法)若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中以及一些科技行政法規(guī)之中均有相關(guān)規(guī)定，《反不正當(dāng)法》第20條也作了原則的規(guī)定。

1.承擔(dān)違約責(zé)任。應(yīng)按雙方簽訂的保密合同的約定承擔(dān)責(zé)任。

2.承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成損害的，以其所遭受的實(shí)際損失額進(jìn)行賠償；如果權(quán)利人實(shí)際損失難以計(jì)算的，應(yīng)以侵權(quán)人在侵權(quán)期間所獲得的利潤(rùn)為賠償額。

第二，侵犯商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任。

商業(yè)秘密權(quán)是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的主要權(quán)益之一，在發(fā)生侵權(quán)行為時(shí)，受害人可主動(dòng)向工商行政管理局請(qǐng)求查處。根據(jù)國(guó)家工商行政管理局頒發(fā)的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定（試行）》，工商行政管理機(jī)關(guān)可以采取緊急強(qiáng)制措施。在緊急情況下，商業(yè)秘密因泄露馬上會(huì)產(chǎn)生擴(kuò)散等情況，權(quán)利人可請(qǐng)求工商行政管理機(jī)關(guān)采取規(guī)定的強(qiáng)制措施，如扣留、封存、暫停支付等。

第三，侵犯商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。

1997年3月14日由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議通過(guò)修訂的我國(guó)新刑法增加了“侵犯商業(yè)秘密罪”，該罪是指以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，或者非法披露、使用或者允許他人使用其所掌握的或獲取的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的行為。

刑法（第219條和第220條）規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪的刑事責(zé)任為：

1.自然人犯本罪的，處三年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

2.單位犯本罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員，按上述規(guī)定追究刑事責(zé)任。

對(duì)侵犯商業(yè)秘密造成重大損失的人既判處罰金，又判處刑罰的刑事處罰規(guī)定，進(jìn)一步強(qiáng)化了我國(guó)依法保護(hù)商業(yè)秘密的措施，加強(qiáng)了懲戒力度，使一些預(yù)侵犯商業(yè)秘密的不法之徒雖利欲熏心卻因明法嚴(yán)律望而生畏。

五、商業(yè)秘密法律保護(hù)的瑕疵

以《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的頒布實(shí)施為標(biāo)志，我國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)的法律體系初步建立，但由于我國(guó)商業(yè)秘密的法律保護(hù)起步較晚，尚未制定商業(yè)秘密保護(hù)法，實(shí)踐中仍存在諸多問(wèn)題亟待引起重視。

第一，體例相對(duì)分散，內(nèi)容過(guò)于籠統(tǒng)，法條的內(nèi)容缺乏統(tǒng)一性、協(xié)調(diào)性和體系的完整性。目前，我國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法律散見(jiàn)于民法、刑法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法或勞動(dòng)法等法律、法規(guī)之中，導(dǎo)致其執(zhí)行力打折。

第二，法條規(guī)定與國(guó)際規(guī)范存在一定差距，理念相對(duì)落后。一是未規(guī)定向政府或其代理機(jī)構(gòu)提供的行業(yè)相關(guān)數(shù)據(jù)的保護(hù)問(wèn)題，存在立法空白；二是有關(guān)技術(shù)引進(jìn)保密期限的規(guī)定與國(guó)際慣例不一致，導(dǎo)致技術(shù)秘密的供方一旦將技術(shù)交給受方，就有可能在合同期滿后喪失對(duì)相關(guān)技術(shù)秘密的專有權(quán)，不利于擴(kuò)大對(duì)外經(jīng)濟(jì)技術(shù)交流；三是商業(yè)秘密范圍的法律定義較為狹小，專門把“實(shí)用性”作為商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，而世界貿(mào)易組織則無(wú)此限制。

第三，程序保障欠缺，相關(guān)立法缺位。如商業(yè)秘密訴訟的級(jí)別管轄問(wèn)題、商業(yè)秘密的保密審理、舉證責(zé)任問(wèn)題、證據(jù)保全等基本制度，其訴訟程序現(xiàn)行法律、法規(guī)均無(wú)明確規(guī)定。此外，對(duì)利用網(wǎng)絡(luò)侵犯商業(yè)秘密這一新型違法行為亦無(wú)專門措施，不利于企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，目前已成為困擾高新技術(shù)企業(yè)的一大難題。

六、完善商業(yè)秘密保護(hù)的對(duì)策

由于商業(yè)秘密能為權(quán)利人帶來(lái)巨大的經(jīng)濟(jì)利益，所以人們?cè)絹?lái)越認(rèn)識(shí)到商業(yè)秘密是企業(yè)保持優(yōu)勢(shì)的重要武器，保護(hù)好自己的商業(yè)秘密就會(huì)使企業(yè)在競(jìng)爭(zhēng)中立于不敗之地。實(shí)踐中，我們應(yīng)采取多種策略保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密。概況來(lái)說(shuō)，主要有以下幾種方式：

1.及時(shí)控訴原則。發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為后，及時(shí)向工商行政管理局提出控告或向人民法院提起訴訟。

2.多管齊下，強(qiáng)化保密觀念，完善保密措施。商業(yè)秘密案件中普遍存在的問(wèn)題是企業(yè)內(nèi)部的保密措施薄弱，有的甚至沒(méi)有保密措施，使得商業(yè)秘密不能獲得法律保護(hù)，因此企業(yè)必須采取各種合理的保密措施。如：制定企業(yè)保密規(guī)劃，簽訂企業(yè)保密協(xié)議等。

3.注意對(duì)保護(hù)商業(yè)秘密證據(jù)的采集和保存。由于商業(yè)秘密案件的特殊性，侵權(quán)人的侵權(quán)行為都是在秘密狀態(tài)下進(jìn)行，加之權(quán)利人不熟悉商業(yè)秘密的法律要件，往往給取證帶來(lái)很大困難，這就要求權(quán)利人十分注意收集和保護(hù)有關(guān)證據(jù)，一是要全面，能夠收集的一定要收集；二是要注意證據(jù)與侵犯商業(yè)秘密行為的關(guān)聯(lián)性；三是在證據(jù)有可能滅失的情況下，及時(shí)向人民法院提出證據(jù)保全申請(qǐng)，以有利于最大限度地保護(hù)權(quán)利人自身的合法權(quán)益。

4.建議制定統(tǒng)一的《商業(yè)秘密法》。自二十世紀(jì)70年代以來(lái)，世界上許多國(guó)家就己開(kāi)始進(jìn)行有關(guān)商業(yè)秘密的專門立法工作。美國(guó)于1979年制定了《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》(1985年修訂)，此后，瑞典、加拿大、瑞士等國(guó)家也專門制定了商業(yè)秘密法。為了更有效的保護(hù)商業(yè)秘密，我國(guó)應(yīng)著手制定統(tǒng)一的《商業(yè)秘密法》。專門立法有助于對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)法律規(guī)定的統(tǒng)一，切實(shí)有效保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利持有人的合法權(quán)益。

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（作者簡(jiǎn)介：宋喆（1983-），黑龍江安達(dá)市人，貴州大學(xué)法學(xué)院法律碩士研究生，研究方向:民商法學(xué)。）