王海英，王 萌，劉 爽

(1.煙臺大學法學院，山東 煙臺 264005;2.武漢大學國際法研究所，湖北 武漢 430072)

海外并購早已成為我國企業(yè)走向國際市場實現(xiàn)規(guī)模擴張及獲取各種資源的有效途徑。面對金融海嘯沖擊后的國際投資環(huán)境變化，我國企業(yè)海外并購外部法律壓力日益增加。但同時，不論是國際法制的變化還是東道國的法律障礙，亦可發(fā)掘出對我國投資有利的積極因素。

一、阻礙中國企業(yè)海外并購之國際法律因素

(一)東道國的間接征收日趨隱蔽

全球金融危機環(huán)境下，東道國包括傳統(tǒng)上通常被認為是投資環(huán)境穩(wěn)定的發(fā)達國家，日趨以保護公共利益為由，頻頻采取一些非常態(tài)的國家管制措施，以達到對外國投資產(chǎn)生間接征收①盡管目前對“間接征收”仍沒有一個明確的定義，但學界普遍認為間接征收通常體現(xiàn)為東道國政府的措施并沒有直接剝奪外國投資的財產(chǎn)所有權(quán)，然而此種行為的結(jié)果卻嚴重干預或妨礙了所有權(quán)人對財產(chǎn)的使用，使財產(chǎn)所有人不能自由、充分地行使其權(quán)利。的效果。包括導致財產(chǎn)管理、使用、控制的喪失或財產(chǎn)價值的明顯減少等后果。除了東道國國內(nèi)法加以規(guī)定外，間接征收更多地體現(xiàn)在不同的BIT中，一般都規(guī)定有“東道國滿足公共利益(公共需要)目的、非歧視、依據(jù)國內(nèi)法律程序并給予補償?shù)人捻棗l件的前提下，可以對投資實施征收、國有化或類似措施”之內(nèi)容。②梁詠:《全球金融危機環(huán)境下的中國海外投資保障研究——“平安——富通案”解讀與BIT完善》，《中國國際經(jīng)濟法學會2009年年會論文集》，2009年10月，第1374－1383頁。在實踐中，“間接征收”的概念往往被東道國模糊化甚至擴大化，增加了中國投資者乃至中國政府投資安全的潛在風險。

(二)國際貿(mào)易保護主義再次抬頭

據(jù)世界銀行統(tǒng)計，自金融危機爆發(fā)以來，20國集團中17國推出或擬推出的保護主義措施大約有78項，其中47項已付諸實施。這些貿(mào)易保護措施包括提高關(guān)稅、貿(mào)易禁令、出口補貼、濫用貿(mào)易救濟措施以及多種形式的非關(guān)稅貿(mào)易壁壘。③肖冰:《論金融危機背景下多邊貿(mào)易體制的困境》，《南京大學學報》2009年第6期。還有一些國家在財政刺激計劃中加入了歧視性采購條款，并向運轉(zhuǎn)不良的國內(nèi)企業(yè)提供補貼等。但基于全球經(jīng)濟的彼此依賴和掣肘，以及多邊貿(mào)易體制的規(guī)范與約束，上世紀30年代那種“絕對”貿(mào)易保護主義已被“低度”貿(mào)易保護主義姿態(tài)出場的限制和扭曲全球貿(mào)易的“灰色”措施所逐漸取代。①Elisa Gamberoni and Richard Newfarmer，Trade Protection:Incipient but Worrisome Trends.http://www.wto.org/english/news－e/pres09 －e/pr565－e.htm，:2010年6月11日(訪問時間)。例如美國國會通過的《2009年美國復興與再投資法》②The American Reinvestment and Recovery Act 2009，由美國總統(tǒng)奧巴馬于2009年2月16日簽署生效。中的“購買美國貨”條款即帶有明顯貿(mào)易保護色彩。盡管其在之后不斷限制以“條款的適用應與國際協(xié)議項下的美國承擔的義務(wù)一致”，試圖巧妙規(guī)避對該條款合規(guī)性的質(zhì)疑，也努力“善意”回應國外尤其是西方發(fā)達國家關(guān)于該條款貿(mào)易保護主義的責難和批評，③高永富:《貿(mào)易保護不是一條好出路——兼評美國“購買美國貨”條款》，《江西社會科學》2010年第1期。但實踐中該條款有進一步被濫用的跡象，并將促使全球貿(mào)易保護主義泛濫。歐盟采用能源產(chǎn)品的生態(tài)設(shè)計指令、美國實施新修訂的野生動植物保護法等都呼應了這一趨勢。與此同時，政府援助不僅繼續(xù)向傳統(tǒng)鋼鐵、汽車等支柱產(chǎn)業(yè)傾斜，且囊括制造業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)以及醫(yī)療、能源、教育產(chǎn)業(yè)。貿(mào)易保護主義逐漸由單一國家向貿(mào)易集團延伸。各國政府開始傾向采用更狹義的雙邊或區(qū)域協(xié)議對貿(mào)易伙伴差別待遇來捍衛(wèi)各自貿(mào)易利益。④薛榮久:《經(jīng)濟全球化下貿(mào)易保護主義的特點、危害與遏制》，《國際貿(mào)易》2009年第3期。

(三)現(xiàn)有國際投資保護體系乏力

1.WTO傳統(tǒng)功能機制力不從心

WTO的傳統(tǒng)功能機制——談判、政策評審和爭端解決在來勢兇猛的全球金融危機面前顯得力不從心。盡管WTO總干事帕斯卡爾·拉米(Pascal Lamy)在各種國際活動中不斷呼吁和努力，多哈回合談判前景依然黯淡;政策評審機制在繼續(xù)履行監(jiān)督、審議各成員貿(mào)易政策、措施基本制度外，還首次針對各國為應對全球金融危機所采取潛在保護措施設(shè)置專門監(jiān)測系統(tǒng)，但難以對日益抬頭的國際貿(mào)易保護主義起到預想之威懾，成員國的不配合使得該機制運行形同虛設(shè);⑤汪洋，宇瀚:《多哈談判參與方:全部接受或全不接受》，2009年4月21日，http://www.sina.com.cn，21世紀經(jīng)濟報道2011－12－16訪問。WTO爭端解決機制事后救濟所體現(xiàn)的滯后性，使得各成員國訴諸WTO的爭端數(shù)量不升反降。

2.雙邊投資條約難成法律武器

第一，傳統(tǒng)雙邊投資條約側(cè)重兩國間保護投資的原則性問題，往往過于模式化，對于非商業(yè)風險的具體認定標準以及風險發(fā)生時的具體操作缺乏明確規(guī)范。一旦非商業(yè)風險發(fā)生，向東道國政府索賠等會處處受限。第二，我國政府承擔責任過多。在沒有投資保險制度的條件下，一旦政治風險發(fā)生，政府往往當然成為最直接的條約權(quán)利義務(wù)承擔者，為履行保護本國投資者之責任，中國政府勢必負起求償重擔，從而導致多方面不利后果。第三，保障險種的限制。面對人民幣升值的壓力，我國企業(yè)海外并購所面臨的外匯風險以及融資困難尚難以通過現(xiàn)存的機制得以解決。⑥薛露:《論我國海外投資保險制度的完善》，西北大學法學院學位論文，2008年，第39頁。

3.多邊投資協(xié)定難避固有缺陷

雖然《多邊投資擔保機構(gòu)公約》(簡稱MIGA)是目前關(guān)于對外直接投資政治風險保險的最主要國際公約，但在金融危機背景下也暴露了其力不從心的無奈:其一，公約對于適格投資的規(guī)定限于必須具有“經(jīng)濟上的合理性”、“符合東道國法律”、“對東道國具發(fā)展性”等方面。但資本輸出的根本目的在于獲取利潤，對東道國經(jīng)濟發(fā)展的積極影響并非海外投資者通?？紤]的主要因素，這種投資雙方之間的矛盾在客觀上限制了適格投資的范圍。目前，我國境外企業(yè)總的投資狀況及經(jīng)營水平多難達到MIGA擔保之要求，相當一部分中國海外投資被排除在外。其二，MIGA在承保政治風險時有嚴格規(guī)定，即合格的東道國只能是發(fā)展中國家，這將我國很多針對發(fā)達國家的海外投資排除在外。其三，MIGA擔保容量有限，且要在分配擔保容量方面考慮國家間平衡，并根據(jù)各國在組織中所占股份進行分配。我國所占較低股份的現(xiàn)狀極大限制了可獲得MIGA擔保的企業(yè)數(shù)量。其四，MIGA保險機制收費較高，與我國海外投資者承受能力尚存一定差距，以英語為工作語言的環(huán)境也為我國海外并購實踐均帶來諸多不便。

(四)環(huán)境標準成為貿(mào)易限制借口

以環(huán)境標準限制外國投資尤其是阻礙海外并購已成為金融危機后發(fā)達國家的貿(mào)易手段之一。

1.“碳關(guān)稅”成限制外來投資新措施

盡管目前對“碳關(guān)稅”(carbon tariff)⑦最早由法國前總理多米尼克德維爾潘于2006年11月6日至17日在肯尼亞內(nèi)羅畢召開的第12屆聯(lián)合國氣候變化大會上提出，主要建議“應對沒有簽署后2012氣候變化國際公約(即通常所謂‘后《京都議定書》’)的國家產(chǎn)品征收碳關(guān)稅”。的定義尚無國際統(tǒng)一認定標準，但實踐中已形成這一普遍理解，即對高耗能的產(chǎn)品進口征收特別的二氧化碳排放關(guān)稅。《美國2009年清潔能源與安全法案》盡管沒有直接用carbon tariff進行表述，但其International Reserve Allowance Program(國際儲備配額)的相關(guān)規(guī)定無疑將“碳關(guān)稅”再次引入人們視線:①高靜:《從邊境調(diào)節(jié)稅探析“碳關(guān)稅”法律制度》，《中國國際經(jīng)濟法學會2009年年會論文集》，2009年10月，第502頁。從2025年1月1日起，在與美國參加的國際協(xié)定一致的基礎(chǔ)上，對于未采取相應溫室氣體減排措施的國家，凡進口自這些國家所涉產(chǎn)品的進口商必須購買國際儲備配額，來抵消與他們進口產(chǎn)品有關(guān)的排放，否則不能進入美國市場。而占世界溫室氣體排放比例不到0.5%的國家和最不發(fā)達國家進口的產(chǎn)品無需購買特殊配額。②111th CONGRESS 1ST SESSION H.R.2454(June22，2009)，SEC.766 INTERNATIONAL RESERCE ALLOWANCE PROGRAM，pp.945 －946.據(jù)世界能源機構(gòu)稱，中國2006年的碳排放量已經(jīng)達到全球排放總量的21%，而這一數(shù)值到2030年會增加到29%，③http://www.cetin.net.cn/cetin2/servlet/cetin/action/HtmlDocumentAction?baseid=1＆docno=405471，2010 －6 －15 訪問。依據(jù)這一標準，中國顯然成為受沖擊最大的國家。

2.風險預防原則發(fā)揮貿(mào)易壁壘作用

歐盟近年來積極主張并推行“風險預防原則”。支持該原則的政策制定者，試圖建立一個以環(huán)保為中心、不受任何風險干擾的完美世界。歐盟REACH法規(guī)④Regulation 1907/2006 concerning the Registration，Evaluation，Authorization and Restriction of Chemicals，REACH，于2007年6月1日正式生效，2008年6月1日起開始實施，同年12月1日，完成其預注冊階段，Official Journal of the European Union L 396/1，12，30，2006.規(guī)定，生產(chǎn)者要承擔其將生產(chǎn)的物質(zhì)不會對健康或環(huán)境造成危險的證明責任。其本質(zhì)是將證明產(chǎn)品安全的舉證責任承擔者由原來的主管當局，轉(zhuǎn)移至制造、進口或使用的相關(guān)產(chǎn)業(yè)界。這種證明責任的倒置是風險預防原則中最具爭議的問題之一。不僅會大大增加經(jīng)濟成本，而且會變相對貿(mào)易產(chǎn)生限制作用，甚至會在一定程度上限制發(fā)展中國家中小型企業(yè)相關(guān)產(chǎn)品的出口貿(mào)易。即使發(fā)達國家，諸如美國也曾極力主張，避免將此項原則引入歐盟的化學品管理條例中去。WTO在討論貿(mào)易與環(huán)境關(guān)系的實踐中，雖鼓勵“在不妨礙成員國在其認為合理的范圍內(nèi)，采取措施保護環(huán)境和人類、動物、植物生命或健康，但采取此類措施，不得在相同條件下，對不同的成員之間造成任意的或不合理的歧視性待遇，也不得對國際貿(mào)易產(chǎn)生變相的限制作用?！雹軹he Ministerial Declaration issued at the WTO Ministerial Conference at Doha，Qatar，November 9－14，2001，WT/MIN(01)/DEC/W/1，at par.6.但其對于“風險預防原則”內(nèi)涵并未作出明確定位。我國面向歐盟的化學品出口以及紡織、輕工、機電等下游行業(yè)將遭遇更大貿(mào)易障礙。

(五)傳統(tǒng)貿(mào)易保護顯現(xiàn)時代新變

1.WTO例外條款之適用不明

中國加入WTO后，歐盟針對我國發(fā)起的反傾銷、反補貼案件數(shù)量直線上升。利用WTO允許的條款和例外條款進行貿(mào)易保護的方法一直備受西方發(fā)達國家青睞。例如，GATT第20條“一般例外”中的(g)款賦予WTO成員在保護不可再生資源時，可以采取貿(mào)易限制措施。但我國在2009年對焦炭等資源的限制出口政策卻遭到歐美國家強烈反對。究其原因，主要是WTO禁止國家濫用或?qū)Ｖ频厥褂脵?quán)力，限制貿(mào)易自由，而WTO框架下的限制性貿(mào)易措施很容易被認為貿(mào)易保護，使得“例外”之正當性常常遭到質(zhì)疑。

2.國家與行業(yè)安全設(shè)立新障

由于我國海外并購主要集中于礦業(yè)和能源、電信設(shè)備、計算機和IT設(shè)備等行業(yè)，而能源和先進技術(shù)關(guān)系著一個國家的經(jīng)濟命脈，對這些行業(yè)的控制自然成為各國政府關(guān)注的重點。以美國的國家安全審查為例:依據(jù)《?？松ヂ謇飱W修正案》，總統(tǒng)有權(quán)阻止危及國家安全的跨國并購行為。對于外資的國家安全審查，除了專門設(shè)置外國投資委員會之外，有時會吸收司法部、聯(lián)邦貿(mào)易委員會、國防部、商務(wù)部、勞動部、財政部、能源部等多家機構(gòu)參與審查，對于敏感的領(lǐng)域，甚至國會也會參與。實踐操作過程中，歐洲各國的政府審查和限制外資的權(quán)利比美國還大得多。⑥李蝴蝶:《中國企業(yè)在美國實施海外并購的法律環(huán)境研究》，對外經(jīng)貿(mào)大學法學院學位論文，2007年，第34頁。這種依靠法律保護進行的國家安全審查，一方面固然與行業(yè)的自身選擇有關(guān)，另一方面也對企業(yè)全面了解敏感行業(yè)的政治風險以及東道國相關(guān)法律法規(guī)提出了更高的要求。盡管我國一再強調(diào)國有企業(yè)的體制改革，但國有企業(yè)仍是目前海外并購的主力，政府對企業(yè)的過多干預成為歐美諸國政府進行反壟斷調(diào)查的主要原因。其次，以橫向并購為特色的我國企業(yè)海外并購，更易被貼上行業(yè)壟斷的標簽，從而被認定為威脅目標國的經(jīng)濟安全，并因此成為各國反壟斷調(diào)查的重點。

3.各國反并購法律體系受捧

通常各國并不單獨制定反并購法，而是散見于反壟斷法、公司法、證券法以及證券交易法規(guī)等部門法中加以規(guī)定。而被并購的目標企業(yè)往往依據(jù)這些法律法規(guī)，通過訴訟贏得寶貴的喘息機會，使其管理層能夠從容采取反并購措施。美國反壟斷法對外資并購的原則不外乎合理原則和本身違法原則，依據(jù)此兩原則通過對市場范圍界定、市場的集中度、市場份額等標準來判斷外資并購是否影響和限制了有效競爭。①許海峰:《外資并購》，北京:人民法院出版社，2005年，第296－297頁。而以英國為代表的歐洲國家則多傾向于對目標公司反并購措施的條件加以嚴格限制，并有效防止反并購措施的濫用。但近年來，目標公司在反并購措施方面的自主權(quán)也在日益擴大②歐盟《公司法》第13號指令草案中則蘊含了“中立原則”，認為除非目標公司的經(jīng)營階層先經(jīng)股東會同意，否則不得采取妨礙并購措施。2004年4月21日，歐盟理事會正式通過了這一要約收購指令。而德國在2001年通過的《公開收購有價證券暨并購法》第33條規(guī)定，允許經(jīng)營階層在獲得監(jiān)察人會同意后，無須獲得股東會的同意，就可以采取反并購措施。參見吳偉央，賀亮，邸智源:《跨國公司并購法律實務(wù)》，北京:法律出版社，2007年，第355－357頁。，并日益接近美國的立法目的。我國企業(yè)如果不事先了解東道國證券法關(guān)于收購公司的諸多義務(wù)性規(guī)定以及歐美各國反壟斷法制傳統(tǒng)和體系上的差別，往往被過重的負擔拖累了并購腳步。

4.職工標準成貿(mào)易補償新制

以美國為代表的西方國家在外貿(mào)法中日趨重視對職工就業(yè)權(quán)的保護。美國先后在《1930年關(guān)稅法》、《1974年貿(mào)易法》、《反傾銷條例》等貿(mào)易法中對就業(yè)權(quán)進行規(guī)定，不僅將“對工人的調(diào)整”放在救濟的首位，還在實施“對廠商的調(diào)整”、“對社區(qū)的調(diào)整”過程中間接保護就業(yè)利益;在實踐中，從事前措施和事后救濟兩方面加以保護③黃媛媛，陳業(yè)宏:《論外貿(mào)法對職工就業(yè)權(quán)的保護——以美國外貿(mào)法為鑒》，《中國國際經(jīng)濟法學會2009年年會論文集》，2009年10月，第223頁。;程序救濟方面則把工人視為貿(mào)易救濟程序當事人，使之具有獨立法律地位。以TAA④TAA，Trade Adjustment Assistance，1962年起，面對國外對美國逃避條款的強烈反對，美國勞工領(lǐng)袖與產(chǎn)業(yè)界推動建立的一項對企業(yè)和工人進行調(diào)整援助的項目，其政治目的是通過向這些企業(yè)或工人提供新的出路來弱化人民對貿(mào)易限制(及逃避條款)的支持。項目為例，自1962年初創(chuàng)制至金融危機發(fā)生后，其一直不斷擴大調(diào)整援助對象的“工人”標準，從最初的因進口貿(mào)易競爭而失業(yè)的工人，到企業(yè)、產(chǎn)業(yè)、社區(qū)和因自由貿(mào)易協(xié)定與生產(chǎn)轉(zhuǎn)移而失業(yè)或受沖擊的工人、企業(yè)，以及到最基礎(chǔ)的農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)者，其貿(mào)易保護效果遠優(yōu)于其他貿(mào)易救濟措施?？梢哉f，美國TAA制度正日益演變?yōu)椤百Q(mào)易自由化補償與促進機制”。

二、新投資法律問題下中國的應對策略

(一)借鑒他山之石，充實國內(nèi)法制

與發(fā)達國家相對完善的對外貿(mào)易法律體系相比，我國的《對外貿(mào)易法》還遠不足以震懾國外的一些以貿(mào)易爭端為名行政治目的之實的不正當競爭之行為。因此可以充分學習、借鑒發(fā)達國家的完備體系，加快國內(nèi)保護體系的完善。⑤高靜:《從邊境調(diào)節(jié)稅探析“碳關(guān)稅”法律制度》，第502——504頁。美國制定與實施TAA制度近50年的經(jīng)驗做法，對于當前正在尋求貿(mào)易救濟措施改革與創(chuàng)新的中國而言，意義深遠而重大。同時，在相關(guān)外貿(mào)法中積極吸收國際勞工公約中保護職工就業(yè)權(quán)的合理條款，并在堅持主權(quán)、政權(quán)和人權(quán)辯證統(tǒng)一的憲政理念基礎(chǔ)上充分分析這些公約對我國的利弊，對于暫不適宜加入的公約，可將其中對我國就業(yè)利益有利的合理條款補充到我國的外貿(mào)法中。⑥黃媛媛，陳業(yè)宏:《論外貿(mào)法對職工就業(yè)權(quán)的保護——以美國外貿(mào)法為鑒》，第230頁。

同時，加強對跨國公司立法尤其是保障海外并購立法應當是今后國際投資立法的一個方向。我國應盡快建立適合我國特定環(huán)境的跨國并購保險制，制定并頒布統(tǒng)一的海外投資保險法，尋找適宜的、符合我國國情的投資項目擔保標準，建立本國的海外投資保險機構(gòu)。也可效仿發(fā)達國家的做法，成立“海外投資保險基金”，對企業(yè)在海外的直接投資項目中可能存在的自身無法防范的風險進行保險。此外，還可以設(shè)立外匯險條款，對由于目標企業(yè)所在國貨幣的匯率變動而產(chǎn)生的風險進行投保，盡量降低中國企業(yè)跨國并購時的融資風險。⑦薛露:《論我國海外投資保險制度的完善》，第39頁。

(二)權(quán)衡利弊因素，指導科學并購

海外并購首先要遵守東道國的法律法規(guī)，尊重當?shù)仫L俗習慣。同時還要特別注意東道國關(guān)于企業(yè)并購與反并購的法律規(guī)定，尤其要對該國企業(yè)可能依法采取的反并購措施進行全面透徹的研究，做好充足準備，及時化解反并購措施可能帶來的一系列額外法律風險。⑧吳偉央，賀亮，邸智源:《跨國公司并購法律實務(wù)》北京:法律出版社，2007年，第354－357頁。一味將阻礙歸于東道國貿(mào)易壁壘而不從自身欠缺總結(jié)教訓，只能貽誤并購良機。

不同國家地區(qū)對外來投資或并購行為的規(guī)制和管理存在很大差異，社會治安、政治環(huán)境等也各不相同。相對落后的國家地區(qū)，對外來投資的需求較為迫切，對環(huán)境污染等指標的要求相對較低，但是政權(quán)更迭、武裝沖突、種族歧視等時有發(fā)生，海外并購的政治風險難以預測;發(fā)達國家投資環(huán)境相對穩(wěn)定，法制也比較健全，但是環(huán)境標準、勞工要求、安全審查等無形阻礙層出不窮。因此在海外并購過程中，要對不同地區(qū)的利弊因素全面衡量。

(三)運用法律手段迎戰(zhàn)貿(mào)易保護

第一，提高企業(yè)社會責任標準是大勢所趨?？鐕髽I(yè)只有在投資東道國以更高標準要求自己，尊重人權(quán)，進行可持續(xù)性發(fā)展，才能減少貿(mào)易摩擦。當然，對于明顯帶有歧視性或不公平的環(huán)境措施，也不能一味退讓。

第二，應該明確，“碳關(guān)稅”并不符合非歧視待遇原則中的國民待遇原則和最惠國待遇原則。盡管美國試圖依據(jù)GATT20條為“碳關(guān)稅”尋找WTO體制內(nèi)的依據(jù)，但是通過解釋該條款的適用條件亦可否定其合法性。應對氣候變化問題需要世界各國共同合作，應該在一個多邊的國際框架內(nèi)提出解決問題的方案，單邊地采取措施最終難以解決根本問題，更不能成為個別國家保護本國脆弱產(chǎn)業(yè)的工具。從環(huán)境、經(jīng)濟和法律等方面深入分析，通過談判使美國取消“碳關(guān)稅”，是中美“碳關(guān)稅”之爭的最為理想解決方式。但在談判未果情況下，在WTO體制內(nèi)否定其合法性也是一種有效手段。發(fā)展中國家特殊和差別待遇的訴由則是退而求其次的備用方案。①高靜:《從邊境調(diào)節(jié)稅探析“碳關(guān)稅”法律制度》，第514頁。

第三，我國應逐步將職工就業(yè)權(quán)保護作為外貿(mào)法中首要立法宗旨，實施每一項海外并購前充分考慮東道國職工就業(yè)利益，防范因并購行為引發(fā)的就業(yè)危機。在國內(nèi)主動采取就業(yè)補助、就業(yè)培訓、失業(yè)保險等救濟措施，完善聽證制度等程序，充分保障并購企業(yè)關(guān)聯(lián)領(lǐng)域內(nèi)的職工權(quán)益，并合理利用國際立法以多渠道保護職工就業(yè)權(quán)。②黃媛媛，陳業(yè)宏:《論外貿(mào)法對職工就業(yè)權(quán)的保護——以美國外貿(mào)法為鑒》，第227—228頁。

第四，由于國際社會對間接征收的定義依然不明確，所以在很多情況下可以采取迂回戰(zhàn)略，迫使東道國承認其措施在間接征收之列，從而擺脫不必要的法律障礙。建議今后簽訂或修訂中外BIT時，可以增加一些可能被列為“間接征收”范疇的措施種類條款，盡量將間接征收的定義和判定標準具體化，加強可操作性，判定標準可以包括經(jīng)濟影響、投資預期影響、政府行為性質(zhì)和恰當性原則等。③梁詠:《全球金融危機環(huán)境下的中國海外投資保障研究——“平安——富通案”解讀與BIT完善》，第1382頁。

(四)提高參與利用國際規(guī)則的能力

面對金融危機的消極影響，首先要充分利用、維護多邊制度，為中國捍衛(wèi)利益提供法律依據(jù)及解決場所。而對于多邊制度中對中國不利的方面，可在互惠互利基礎(chǔ)上，通過雙邊磋商或雙邊協(xié)定的方式予以避免或削弱。

應充分利用WTO法律機制消除勞工貿(mào)易壁壘。積極發(fā)揮政府的談判作用，參與到國際貿(mào)易游戲規(guī)則的制定中來。盡快建立社會責任標準體系和社會壁壘預警機制，增強企業(yè)的危機感和社會責任意識。充分表達自己的意愿和立場，據(jù)理力爭，警惕和抵制以社會責任為名的貿(mào)易保護主義。④高永富:《貿(mào)易保護不是一條好出路——兼評美國“購買美國貨”條款》，《江西社會科學》2010年第1期。充分利用WTO例外條款、爭端解決機制消除勞工貿(mào)易壁壘，減小貿(mào)易保護主義帶來的危害。同時利用BIT對投資東道國投資規(guī)制進行約束，并通過BIT針對中國海外投資提請外交保護、提請國際司法或國際仲裁介入等。

(五)完善國內(nèi)政府投資激勵機制

1.擔當有理有利有節(jié)的國際角色

在金融危機影響下，中美貿(mào)易摩擦增大反而使得中歐貿(mào)易不降反升，經(jīng)濟往來進一步加強。因此應當堅持“遵循和發(fā)展國際規(guī)則”的原則，逐步建立完善一種定期磋商和協(xié)調(diào)機制，更好地捍衛(wèi)中國利益。同時，憑借某些發(fā)展中國家人民對我國一直保持的好感和信任，鞏固和加強與這些國家的政治經(jīng)濟關(guān)系，保持這種我國企業(yè)海外并購所擁有的特殊地緣優(yōu)勢，以外交努力反駁西方國家和媒體大肆宣揚的中國威脅論。具體實踐層面，中國政府應做好兩手準備:一方面，采取措施，促進環(huán)境、氣候、能源、人權(quán)等制度體系發(fā)展，并實施相應貿(mào)易標準，通過完善相關(guān)法律，提高我國保護標準;另一方面，對一些國家持有的似是而非的貿(mào)易限制借口，依據(jù)現(xiàn)有貿(mào)易規(guī)則，給予有力的反駁和抗辯。對于一些國家發(fā)出的警報，更要早做研究。⑤韓立余:《全球金融危機后國際貿(mào)易制度的完善與中國的對策》，《法學家》2010年第2期。在推動企業(yè)海外并購和保護投資者利益的同時，確保對外資的管轄權(quán)。⑥劉宇:《投資壁壘區(qū)域規(guī)制研究》，西南政法大學法學院學位論文，2007年，第28頁。

2.建立權(quán)責明晰的政府協(xié)調(diào)機構(gòu)

從立法上明確相關(guān)政府機構(gòu)或公司向海外投資者提供各種服務(wù)，或提供“風險資金”性質(zhì)的投資參股或貸款。諸如通過駐外使、領(lǐng)館經(jīng)濟商業(yè)機構(gòu)提供投資情況，疏通投資渠道，交流投資經(jīng)驗，協(xié)助投資者分析和咨詢，協(xié)助同當?shù)仄髽I(yè)、銀行、主管部門聯(lián)系，或通過國家公司和特別基金會、協(xié)會等提供風險資金、技術(shù)援助等。①薛露:《論我國海外投資保險制度的完善》，第6頁。

我國應當形成一個統(tǒng)一的對外直接投資管理協(xié)調(diào)機構(gòu)，從根本上改變目前海外直接投資由財政部、商務(wù)部、國家外匯管理局、中國銀行以及中央各部門和地方政府管理，各管一段、各管一塊、一事一議、多頭管理的混亂局面。逐漸放松對海外投資的束縛，在保證政府對企業(yè)海外投資宏觀管理的基礎(chǔ)上放寬審批權(quán)限、簡化審批手續(xù)。對此，我們更應該學習當初的日本——通過頒布《新外匯法》，以對外投資備案制取代審批制，并且基本上實現(xiàn)了對外投資的自由化，從而迎來了80年代海外投資的空前發(fā)展。②魏鴻艷:《日本中小企業(yè)海外直接投資支持機制研究》，吉林大學東北亞研究所學位論文，2007年，第29頁。我國企業(yè)目前面對人民幣升值對海外并購產(chǎn)生的沉重壓力，與當初的日本極為相似。統(tǒng)一部門集中管理，無論從成本上還是效率上，都可以產(chǎn)生巨大的現(xiàn)實意義。

3.完善匯率、稅收、信息等政策支持

在金融危機面前，美元、歐元紛紛貶值以圖轉(zhuǎn)嫁矛盾。我國政府卻始終堅持人民幣堅挺不貶值，對我國產(chǎn)品出口以及紡織業(yè)等傳統(tǒng)支柱產(chǎn)業(yè)的海外競爭力帶來嚴峻考驗，但在一定程度上穩(wěn)定較高匯率有益于提高企業(yè)海外并購水平。

稅收一直是影響企業(yè)境外投資收益的重要因素，稅輕則利厚，稅重則利薄。一些發(fā)達國家和新興工業(yè)化國家通常采用稅收抵免、稅收饒讓、延期納稅和免稅等方式，減免年限一般都在5—10年之間。我國是發(fā)展中國家，稅收鼓勵力度應更大一些，尤其是對中小企業(yè)，可以考慮在其投產(chǎn)或開業(yè)后10年內(nèi)免征所得稅，以便為企業(yè)擴大再生產(chǎn)積累資金來源。在國際層面，有關(guān)部門應積極同合作國談判，簽訂或修改有關(guān)稅收協(xié)定，減輕企業(yè)稅收負擔。同時對于投資國外開發(fā)出的國內(nèi)緊缺資源或技術(shù)產(chǎn)品，返銷國內(nèi)時應享受比一般貿(mào)易進口更加優(yōu)惠的關(guān)稅待遇，甚至減免進口關(guān)稅。③劉亞麗:《我國中小企業(yè)對外直接投資研究》，湖南師范大學商學院學位論文，2007年，第57頁。

在全球信息化浪潮的商戰(zhàn)中，信息服務(wù)已成為促進和引導企業(yè)對外投資的重要手段。我國政府亦可考慮成立一個專門對外投資促進機構(gòu)，為境外投資企業(yè)提供各種咨詢服務(wù)，建立權(quán)威的信息情報中心，廣泛收集信息并提供國際市場動向資料，幫助各企業(yè)盡快熟悉并掌握自己行業(yè)的“國際標準”，為企業(yè)提供一個良好的信息化環(huán)境。同時，盡快建立社會責任標準體系和社會壁壘預警機制。密切關(guān)注國際社會責任標準的變化，及時搜集和掌握信息，并向相關(guān)企業(yè)發(fā)布，使其未雨綢繆。并結(jié)合我國實際情況，對國際社會責任標準進行可行性研究，通過立法程序?qū)H標準轉(zhuǎn)化為國家標準，并盡可能以國家法律、法規(guī)形式確定下來。④高永富:《貿(mào)易保護不是一條好出路——兼評美國“購買美國貨”條款》，《江西社會科學》2010年第1期。