高圣平，嚴(yán) 之

(1.中國(guó)人民大學(xué) 民商事法律科學(xué)研究中心，北京 100872;2.中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

在我國(guó)現(xiàn)行法之下，建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)各為獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)(權(quán)利)，但基于房與地之間的天然聯(lián)系，為使建筑物取得使用土地的正當(dāng)權(quán)源，并合于建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立目的，我國(guó)法上明確規(guī)定:建筑物處分時(shí)，占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并處分;建設(shè)用地使用權(quán)處分時(shí)，其地上建筑物亦一并處分，①此處的“處分”，僅指法律上的處分，包括轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與、設(shè)定抵押權(quán)等。參見(jiàn)《物權(quán)法》第146條、第147條、第182條、第183條、第200條。此即所謂“房地一致原則”，俗稱(chēng)“房隨地走”、“地隨房走”。②以下為行文簡(jiǎn)潔，在相當(dāng)場(chǎng)合均使用“房”指稱(chēng)“建筑物”，“地”指稱(chēng)“建設(shè)用地使用權(quán)”。但應(yīng)當(dāng)注意的是，“房屋”和“建筑物”并非完全等同的概念。

既然建筑物與其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)各為不同的財(cái)產(chǎn)，各有其獨(dú)立的交換價(jià)值，自各有其擔(dān)保融資需求;由此，在房地產(chǎn)信貸實(shí)踐中出現(xiàn)了房地一體抵押、房地單獨(dú)抵押(抵押人僅就建筑物或建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定抵押)、房地分別抵押(抵押人就建筑物、建設(shè)用地使用權(quán)分別向不同的抵押權(quán)人設(shè)定抵押)等多種情形。就房地一體抵押而言，在現(xiàn)行規(guī)則之下，當(dāng)事人之間分別就建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)抵押各為抵押權(quán)登記，抵押權(quán)人取得就建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)的共同抵押權(quán)，其中權(quán)益，至為明晰。但就房地單獨(dú)抵押而言，在我國(guó)目前“房地一致原則”之下，在建筑物之上設(shè)定的抵押權(quán)對(duì)于未設(shè)定抵押權(quán)的建設(shè)用地使用權(quán)有何影響?在建設(shè)用地使用權(quán)之上設(shè)定的抵押權(quán)對(duì)于未設(shè)定抵押權(quán)的地上建筑物有何作用?此外，就房地分別抵押而言，分別設(shè)立的建筑物抵押權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)彼此之間的效力桎梏如何解決?如此種種，已成為司法實(shí)踐中的一大難題，①參見(jiàn)宋曉明:《物權(quán)法擔(dān)保物權(quán)編實(shí)施中的幾個(gè)重要問(wèn)題》，載最高人民法院民事審判第二庭:《民商事審判指導(dǎo)》(總第14輯)，北京:人民法院出版社，2008年，第7頁(yè)?！稉?dān)保法》之下如此，《物權(quán)法》之下也不例外。本文不揣淺陋，擬就此一陳管見(jiàn)，以求教于同仁。

一、房地產(chǎn)抵押中的“地隨房走”、“房隨地走”

(一)房地產(chǎn)抵押中的“地隨房走”

《物權(quán)法》第182條第1款前段規(guī)定:“建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押?！贝思捶康禺a(chǎn)抵押中的所謂“地隨房走”。對(duì)于如何認(rèn)定這里的“占用范圍”，解釋上尚存爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，這里的“占用范圍”僅指建筑物的坐落范圍，超出坐落范圍的部分不屬于一并抵押的范圍?！袄?，土地總面積為3萬(wàn)平方米，其中房屋占用的土地面積為1萬(wàn)平方米，房屋占用之外的土地面積為2萬(wàn)平方米。抵押人拿房屋到銀行抵押貸款時(shí)，如果房屋和房屋占用范圍內(nèi)的1萬(wàn)平方米的土地的價(jià)值超過(guò)貸款數(shù)額的一定比例時(shí)，抵押人就可以不將房屋占用范圍之外的2萬(wàn)平方米土地進(jìn)行抵押?！雹跅钣狼濉⒉苡?《房屋和土地沒(méi)有同時(shí)抵押時(shí)抵押登記的效力》，《人民司法》2002年第3期。這一觀點(diǎn)的主要理由在于:“一宗土地之上可能建造了多棟房屋，或者房屋占用的土地面積有限，在確定房屋抵押時(shí)哪些建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)盅?，必須以該房屋所占用土地的建設(shè)用地使用權(quán)為限，其他的建設(shè)用地使用權(quán)并不一并抵押?！雹弁趵?《物權(quán)法研究》(下卷)，北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007年，第429頁(yè)。

本文以為，這一觀點(diǎn)與實(shí)際操作有一定距離。土地以宗地為單位進(jìn)行登記，所謂宗地，是指土地權(quán)屬界線封閉的地塊或者空間。④參見(jiàn)《土地登記辦法》第5條。這樣，本來(lái)綿亙無(wú)垠的土地被“宗地”在觀念上特定化，與物權(quán)標(biāo)的特定的原則相合，同時(shí)借由登記制度使“宗地”成為獨(dú)立物，也就有了成為物權(quán)客體的可能。土地權(quán)利即以宗地為單位而登記、指稱(chēng)，⑤申請(qǐng)土地登記的材料中即有“地籍調(diào)查表、宗地圖及宗地界址坐標(biāo)”，參見(jiàn)《土地登記辦法》第9條第1款第4項(xiàng)。建設(shè)用地使用權(quán)人所持有的《國(guó)有土地使用證》即以宗地為單位而核發(fā)。建設(shè)用地使用權(quán)人在其建設(shè)用地使用權(quán)之上設(shè)定抵押權(quán)，依所謂抵押權(quán)的不可分性，其抵押權(quán)的效力及于建設(shè)用地使用權(quán)之全部，⑥參見(jiàn)王利明:《物權(quán)法研究》(下卷)，第402頁(yè);郭明瑞:《擔(dān)保法》，北京:法律出版社，2010年，第88頁(yè);梁慧星、陳華彬:《物權(quán)法》(第四版)，北京:法律出版社，2007年，第309頁(yè);崔建遠(yuǎn):《物權(quán)法》，北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009年，第472頁(yè)。無(wú)法使坐落范圍之外的建設(shè)用地使用權(quán)具有單獨(dú)交換價(jià)值。

準(zhǔn)此，本文認(rèn)為，《物權(quán)法》第182條第1款所稱(chēng)“占用范圍內(nèi)”主要系用來(lái)界定建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)之間的所屬關(guān)系，即建設(shè)用地使用權(quán)僅指與設(shè)押建筑物相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)，而非其他建設(shè)用地使用權(quán)。這一“占用范圍內(nèi)”可分為三種不同情況:第一，該宗地上只有一棟建筑物，且該建筑物不屬于區(qū)分所有，以該建筑物設(shè)定抵押的，該宗地的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押，而不管空地占多大比例或多大面積。第二，該宗地上有數(shù)棟建筑物，且該建筑物不屬于區(qū)分所有，權(quán)利人以其中部分建筑物設(shè)定抵押的，該設(shè)押建筑物所占該宗地的應(yīng)有份額一并抵押。在解釋上，數(shù)建筑物對(duì)該宗地的建設(shè)用地使用權(quán)構(gòu)成按份共有關(guān)系，這里對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)的分割只是觀念上的，并非物理上的。第三，該宗地上有一棟或數(shù)棟建筑物，但存在區(qū)分所有的情形，某權(quán)利人以其建筑物設(shè)定抵押的，該設(shè)押建筑物所占該宗地的應(yīng)有份額一并抵押。⑦參見(jiàn)全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)民法室:《中華人民共和國(guó)物權(quán)法條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京:北京大學(xué)出版社，2007年，第273頁(yè)。在區(qū)分所有法理上，該宗地的建設(shè)用地使用權(quán)當(dāng)屬業(yè)主準(zhǔn)共有的部分，⑧參見(jiàn)王利明:《物權(quán)法研究》(上卷)，北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007年，第588頁(yè);崔建遠(yuǎn):《物權(quán)法》，第203頁(yè)。在性質(zhì)上，業(yè)主對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)的準(zhǔn)共有屬于在按份共有和共同共有之外的第三種共有，⑨參見(jiàn)王利明:《物權(quán)法研究》(上卷)，第590頁(yè);崔建遠(yuǎn):《物權(quán)法》，第202頁(yè)。業(yè)主并不對(duì)該宗地范圍的某個(gè)具體地塊享有建設(shè)用地使用權(quán)。

(二)房地產(chǎn)抵押中的“房隨地走”

《物權(quán)法》第182條第1款后段規(guī)定:“以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押?！贝思捶康禺a(chǎn)抵押中的所謂“房隨地走”。這里的“建設(shè)用地使用權(quán)”自應(yīng)排除“鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)”，因?yàn)樵凇段餀?quán)法》第183條之下，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不能單獨(dú)設(shè)定抵押。就鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)與其地上建筑物一起設(shè)定抵押的，自無(wú)第182條適用的必要。本段的“土地上的建筑物”，是指以該建設(shè)用地使用權(quán)為基礎(chǔ)而建造的建筑物。⑩尚存疑問(wèn)的是，以該建設(shè)用地使用權(quán)為基礎(chǔ)而建造的“構(gòu)筑物”、“附屬設(shè)施”是

⑩王利明:《物權(quán)法研究》(下卷)，第430頁(yè)。否一并抵押?對(duì)此，有學(xué)者以為，本條中僅規(guī)定“建筑物”，應(yīng)屬法律漏洞，可通過(guò)類(lèi)推適用加以彌補(bǔ);同時(shí)，本條第1款之規(guī)定旨在消除建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)異其權(quán)利主體所可能帶來(lái)的沖突和摩擦，基于立法目的的解釋?zhuān)@里的“建筑物”亦應(yīng)包括在建工程在內(nèi)。①參見(jiàn)王利明:《物權(quán)法研究》(下卷)，第430頁(yè)。

本文贊同這一解釋。就“房地一致原則”而言，《物權(quán)法》中相關(guān)規(guī)定前后的表述并不一致。在規(guī)定一并“轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈(zèng)與”時(shí)，條文界定的范圍是“建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施”(第146、147條);但在規(guī)定一并“抵押”時(shí)，條文界定的范圍僅是“建筑物”(第182條)。

就建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立目的——利用他人土地“建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施”(第135條)而言，在“房地一致原則”之下，自應(yīng)追求建設(shè)用地使用權(quán)與該土地之上“建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施”的權(quán)利主體一致，在“轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈(zèng)與”時(shí)是如此，在“抵押”時(shí)亦是如此。在第135條、146條、147條之下，“建筑物主要是指住宅、寫(xiě)字樓、廠房等;構(gòu)筑物主要是指不具有居住或者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)功能的人工建造物，比如道路、橋梁、隧道、水池、水塔、紀(jì)念碑等;附屬設(shè)施主要是指附屬于建筑物、構(gòu)筑物的一些設(shè)施?！雹谌珖?guó)人大常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)民法室:《中華人民共和國(guó)物權(quán)法條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，第254頁(yè)。只不過(guò)，就抵押財(cái)產(chǎn)的類(lèi)型，《物權(quán)法》第180條第1款第1項(xiàng)使用的是“建筑物和其他土地附著物”，這里的“其他土地附著物”指“附著于土地之上的除建筑物之外的不動(dòng)產(chǎn)，包括橋梁、隧道、大壩、道路等構(gòu)筑物，以及林木、莊稼等”，③全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)民法室:《中華人民共和國(guó)物權(quán)法條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，第323頁(yè)。不僅包括其土地權(quán)源是建設(shè)用地使用權(quán)的“建筑物”，而且包括其土地權(quán)源是宅基地使用權(quán)的建筑物、其土地權(quán)源是土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的農(nóng)作物等?？赡苁且?yàn)榈?80條中僅正面列舉了“建筑物和其他土地附著物”作為抵押財(cái)產(chǎn)的原因，第182條中規(guī)定“房地一致原則”時(shí)才出現(xiàn)了“建筑物與其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押”的情形。本于“同一事物應(yīng)作相同處理”的法律解釋方法，第182條第1款中所規(guī)定的“建筑物”自應(yīng)包括“構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施”在內(nèi)。同時(shí)，第180條已明定“正在建造的建筑物”亦屬抵押財(cái)產(chǎn)的范圍，以相同的規(guī)范目的，第182條第1款中的“建筑物”亦應(yīng)作擴(kuò)大解釋而包括“正在建造的建筑物”——在建工程在內(nèi)，當(dāng)無(wú)疑義。

(三)一項(xiàng)抵押權(quán)還是兩項(xiàng)抵押權(quán)?

在“房隨地走”、“地隨房走”之下，《物權(quán)法》第182條第1款所規(guī)定的“一并抵押”究竟是指抵押權(quán)人就建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)形成一項(xiàng)抵押權(quán)，還是抵押權(quán)人就建筑物與其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)分別形成兩項(xiàng)抵押權(quán)，并共同擔(dān)保債務(wù)的履行，從而形成建筑物抵押權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)的共同抵押?

本文認(rèn)為，我國(guó)采分離主義模式，建筑物與其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)被視為各別的物權(quán)客體，并分別被正面列舉為抵押財(cái)產(chǎn)之一，④《物權(quán)法》第180條第1款第1項(xiàng)、第2項(xiàng)。在我國(guó)尚未承認(rèn)集合抵押或財(cái)團(tuán)抵押的情形之下，⑤《物權(quán)法》第181條就動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押的規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為是集合抵押(參見(jiàn)梁慧星:《特別動(dòng)產(chǎn)集合抵押——物權(quán)法第一百八十一條解讀》，《人民法院報(bào)》2007年9月13日第6版)，本文對(duì)此不敢茍同。但即便如此，所謂集合抵押，也僅限于動(dòng)產(chǎn)。在建筑物與其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)之上所設(shè)定的抵押權(quán)自應(yīng)是兩項(xiàng)抵押權(quán)，一項(xiàng)為建筑物抵押權(quán)，一項(xiàng)為建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)。兩者之生效以分別在房屋登記機(jī)構(gòu)和土地登記機(jī)構(gòu)辦理抵押權(quán)設(shè)立登記為前提條件，并分別核發(fā)房屋他項(xiàng)權(quán)利證書(shū)和土地他項(xiàng)權(quán)利證書(shū)。即使登記機(jī)關(guān)頒發(fā)統(tǒng)一的房地產(chǎn)權(quán)證書(shū)，其中也分別載明了建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)的物權(quán)狀況。⑥《城市房地產(chǎn)管理法》第63條規(guī)定:“經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定，縣級(jí)以上地方人民政府由一個(gè)部門(mén)統(tǒng)一負(fù)責(zé)房產(chǎn)管理和土地管理工作的，可以制作、頒發(fā)統(tǒng)一的房地產(chǎn)權(quán)證書(shū)，依照本法第六十一條的規(guī)定，將房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)的確認(rèn)和變更，分別載入房地產(chǎn)權(quán)證書(shū)。”建筑物抵押權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)之間構(gòu)成共同抵押，只不過(guò)與普通共同抵押不同之處在于，本條所定共同抵押不可由抵押權(quán)人選擇就建設(shè)用地使用權(quán)還是建筑物實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，而就普通共同抵押而言，若未約定各個(gè)抵押財(cái)產(chǎn)所負(fù)擔(dān)的金額，則為連帶共同抵押，“抵押權(quán)人于實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)得就各個(gè)抵押財(cái)產(chǎn)同時(shí)行使權(quán)利，也可以任意就其中的某一財(cái)產(chǎn)行使權(quán)利”。⑦郭明瑞:《擔(dān)保法》，第142頁(yè)。

二、房地單獨(dú)抵押的效力

(一)“房地一致原則”與房地單獨(dú)抵押的效力

即使在“房地一致原則”之下，房地單獨(dú)抵押也不因未一并就房地合意設(shè)定抵押而無(wú)效。其理由在于:第一，在我國(guó)現(xiàn)行法之下，建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)互為獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)客體，并有其獨(dú)立的交換價(jià)值，《物權(quán)法》更是分別規(guī)定兩者均可為抵押財(cái)產(chǎn)之一(第180條第1款第1項(xiàng)、第2項(xiàng))。第二，《物權(quán)法》第200條規(guī)定:“建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價(jià)款，抵押權(quán)人無(wú)權(quán)優(yōu)先受償?！庇纱丝梢?jiàn)，單獨(dú)就建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定抵押并非無(wú)效。第三，《物權(quán)法》第182條第1款的規(guī)范性質(zhì)，通說(shuō)以為并非效力性強(qiáng)制性規(guī)定(容后詳述)，違之并不導(dǎo)致交易的無(wú)效。第四，《物權(quán)法》第182條的規(guī)范意旨，主要系為了防止房地權(quán)利分離，但就“房地一致原則”而言，其置重者在于建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)不得異其權(quán)利主體。僅就房地單獨(dú)抵押本身，抵押權(quán)人所取得的并非是建筑物所有權(quán)或建設(shè)用地使用權(quán)，①我國(guó)法上不承認(rèn)讓與擔(dān)保的適法性，抵押權(quán)人所取得的僅為定限物權(quán)。而僅是建筑物所有權(quán)或建設(shè)用地使用權(quán)之上的就其交換價(jià)值的定限物權(quán)，準(zhǔn)此，房地單獨(dú)抵押時(shí)并未導(dǎo)致建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)異其權(quán)利主體，其與第182條第1款的規(guī)范意旨并無(wú)不合。

(二)“視為一并抵押”的解釋論

就建筑物抵押權(quán)與建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)的關(guān)系，我國(guó)《擔(dān)保法》第36條規(guī)定:“以依法取得的國(guó)有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)同時(shí)抵押?！薄耙猿鲎尫绞饺〉玫膰?guó)有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國(guó)有土地上的房屋同時(shí)抵押。”“鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押?！薄段餀?quán)法》在《擔(dān)保法》第36條的基礎(chǔ)上作了相應(yīng)的修正，其第182條除了將“同時(shí)抵押”修改為“一并抵押”之外，主要的變化是增加了第182條第2款，即“抵押人未依前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押。”

尚存爭(zhēng)議的是，第182條第2款規(guī)定的“視為一并抵押”如何理解?“視為”屬于一種擬制，“乃明知該事實(shí)為甲，但因法的政策上之需要，乃以之為乙而處理之是也?！雹卩嵱癫?《法諺(一)》，北京:法律出版社，2007年，第39頁(yè)?！耙暈椤币庵浮傲⒎ㄕ唠m然明知其所擬處理的案件與其所擬引來(lái)規(guī)范該案型之法條本來(lái)所處理之案例，其法律事實(shí)由法律上重要之點(diǎn)(構(gòu)成要件上所指稱(chēng)的特征)論，并不相同，但仍將二者通過(guò)擬制賦予同一的法律效果。”③黃茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》(第五版)，北京:法律出版社，2007年，第194頁(yè)。制定法中的“視為”，是立法者基于特定的目的，針對(duì)微觀層次的社會(huì)關(guān)系，所使用的具有特定外部標(biāo)志的，有意地將明知為不同者等同視之的立法技術(shù)。④劉風(fēng)景:《“視為”的法理與創(chuàng)制》，《中外法學(xué)》2010年第2期。民法中的“視為”，是指民事法律對(duì)當(dāng)事人的某種地位或意思的認(rèn)定，不容當(dāng)事人依反證而推翻。⑤江平:《民法中的視為、推定與舉證責(zé)任》，《政法論壇》1987年第4期。準(zhǔn)此，房地單獨(dú)抵押時(shí)，就未抵押的財(cái)產(chǎn)取得抵押權(quán)。但就此抵押權(quán)的性質(zhì)，學(xué)者間尚存爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“視為一并抵押”所產(chǎn)生的抵押權(quán)，非基于當(dāng)事人之間的合意而生，而是基于法律直接規(guī)定而成立，在性質(zhì)上屬于法定抵押權(quán)。⑥參見(jiàn)崔建遠(yuǎn):《物權(quán)法》，第476頁(yè)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“視為一并抵押”是指依法推定抵押權(quán)人對(duì)未抵押的財(cái)產(chǎn)作出法律擬制的意思表示，一并設(shè)立抵押權(quán)。論者同時(shí)認(rèn)為，“視為一并抵押”擬制的是“一并抵押的意思表示，既然是意思表示，就仍然屬于法律行為而生之抵押權(quán)的范疇。這與法定抵押權(quán)不需要當(dāng)事人約定而根據(jù)法律規(guī)定直接產(chǎn)生的特點(diǎn)具有根本區(qū)別。換言之，擬制的抵押權(quán)并非獨(dú)立的抵押權(quán)形態(tài)，只不過(guò)其意思表示由法律推定產(chǎn)生而已?！雹邊⒁?jiàn)朱曉喆:《房、地分離抵押的法律效果——＜物權(quán)法＞第182條的法律教義學(xué)分析》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第1期。

本文作者贊成第一種觀點(diǎn)。

首先，雖然“視為一并抵押”，也無(wú)法改變就建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)分別存在各別抵押權(quán)的事實(shí)。建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)系屬不同的財(cái)產(chǎn)，無(wú)論是約定一并抵押，還是推定一并抵押，均系兩個(gè)抵押權(quán)，只不過(guò)構(gòu)成共同抵押而已，如此，在就建筑物或建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定了抵押權(quán)的情況下，就未抵押財(cái)產(chǎn)必定存在另一個(gè)獨(dú)立的抵押權(quán)，否則共同抵押之說(shuō)無(wú)從談起。

第二，僅將“視為一并抵押”解釋為對(duì)當(dāng)事人一并抵押意思表示的推定，無(wú)法達(dá)到本款規(guī)定的立法意旨。在我國(guó)物權(quán)法上，僅依當(dāng)事人之間關(guān)于設(shè)定抵押權(quán)的意思表示的合致尚不足以設(shè)立抵押權(quán)，在“合意+公示”的物權(quán)變動(dòng)模式⑧參見(jiàn)王利明:《物權(quán)法研究》(上卷)，第275頁(yè);梁慧星、陳華彬:《物權(quán)法》(第四版)，第85頁(yè);崔建遠(yuǎn):《物權(quán)法》，第49頁(yè)。之下，無(wú)論是建筑物抵押權(quán)，還是建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)，在當(dāng)事人的合意之外，均需踐行抵押權(quán)設(shè)立登記手續(xù)。如“視為一并抵押”僅為擬制一個(gè)意思表示，又未予抵押權(quán)登記，就未抵押財(cái)產(chǎn)的抵押權(quán)即未設(shè)立，亦即抵押權(quán)人就未抵押財(cái)產(chǎn)并未取得可對(duì)抗第三人的優(yōu)先受償效力，又何談共同抵押?

第三，“視為”作為一種立法技術(shù)，其所擬制者并非意思表示一種，有所謂關(guān)于主體的擬制、關(guān)于客體的擬制和關(guān)于法律事實(shí)的擬制之分。①參見(jiàn)劉風(fēng)景:《“視為”的法理與創(chuàng)制》，《中外法學(xué)》2010年第2期。第182條第2款完全可以解釋為抵押人未依法一并抵押的，視為抵押權(quán)人就未設(shè)定抵押的財(cái)產(chǎn)取得抵押權(quán)，但如此解釋以抵押權(quán)人就已設(shè)定抵押財(cái)產(chǎn)取得抵押權(quán)(踐行抵押權(quán)登記和依法取得抵押權(quán))為前提。

第四，所謂法定抵押權(quán)，是指基于法律規(guī)定而產(chǎn)生的抵押權(quán)，此種抵押不待登記，即生效力，與普通抵押權(quán)系因當(dāng)事人合意而設(shè)定，需經(jīng)登記而生效力不同，在性質(zhì)上屬于特殊抵押權(quán)。②參見(jiàn)謝在全:《民法物權(quán)論》(下)，臺(tái)北:作者修訂四版，2007年，第170頁(yè)。法定抵押權(quán)，在法律規(guī)定存在某種關(guān)系時(shí)當(dāng)然發(fā)生而無(wú)須當(dāng)事人設(shè)定。③郭明瑞:《擔(dān)保法》，第93－94頁(yè)。依第182條第2款，所擬制的抵押權(quán)無(wú)需登記而設(shè)定，具有與普通抵押權(quán)不同的特質(zhì)，主張“擬制的抵押權(quán)并非獨(dú)立的抵押權(quán)形態(tài)”，值得商榷。

綜上，本文以為，在房地單獨(dú)抵押時(shí)，抵押權(quán)人依第182條第2款就未抵押財(cái)產(chǎn)所取得的抵押權(quán)，屬于非依法律行為而取得的抵押權(quán)，當(dāng)屬法定抵押權(quán)，無(wú)需登記即成立。④不過(guò)，由于公示不足所造成的對(duì)潛在交易相對(duì)人的威脅，已使包括法定抵押權(quán)在內(nèi)的法定擔(dān)保物權(quán)的制度設(shè)計(jì)頗受批評(píng)。在比較法上，即使是在傳統(tǒng)意義上最具法定色彩的留置權(quán)，在有些國(guó)家也奉行“未經(jīng)登記，不得對(duì)抗第三人”的登記對(duì)抗模式。就此，擬專(zhuān)文探討。不過(guò)，本文作者同時(shí)認(rèn)為，稱(chēng)謂上的差異不是最主要的，“法定抵押權(quán)”也好，“擬制的抵押權(quán)”也罷，只要能說(shuō)明其無(wú)需登記即為成立就行了。

至此，可以得出房地單獨(dú)抵押時(shí)的相關(guān)規(guī)則:抵押人以建筑物或其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)單獨(dú)設(shè)定抵押的，并不因違反第182條第1款“一并抵押”的規(guī)定而無(wú)效。在踐行相關(guān)抵押權(quán)設(shè)立登記手續(xù)之后，抵押權(quán)人就相應(yīng)的建筑物或建設(shè)用地使用權(quán)取得抵押權(quán)，就未抵押財(cái)產(chǎn)取得法定抵押權(quán)，建筑物抵押權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)構(gòu)成共同抵押。抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，抵押權(quán)人可就建筑物及其占地范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)的變價(jià)款優(yōu)先受償。

三、房地分別抵押的效力

在“房地一致原則”之下，抵押人分別就建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)為不同的抵押權(quán)人設(shè)定抵押，并分別踐行各自的抵押權(quán)設(shè)立登記，由此形成了房地分別抵押的態(tài)勢(shì)。此時(shí)，抵押權(quán)(尤其是后設(shè)立的抵押權(quán))是否有效?如果有效，兩個(gè)抵押權(quán)之間如何確立其受償順序和范圍?這既涉及到第182條第1款的規(guī)范性質(zhì)，又涉及到第182條第2款的適用范圍問(wèn)題。

(一)《物權(quán)法》第182條第1款的規(guī)范性質(zhì)及房地分別抵押的效力認(rèn)定

就物權(quán)法第182條第1款的規(guī)范性質(zhì)而言，多數(shù)學(xué)者主張屬于倡導(dǎo)性規(guī)范，⑤參見(jiàn)陳現(xiàn)杰:《土地使用權(quán)與地上建筑物分別抵押的效力問(wèn)題》，《人民法院報(bào)》2003年9月16日第7版。雖然該文是針對(duì)《擔(dān)保法》第36條，但《物權(quán)法》第182條第1款對(duì)《擔(dān)保法》第36條并未作實(shí)質(zhì)性修改，因此該文分析結(jié)論當(dāng)然適用于《物權(quán)法》第182條第1款。即提倡和誘導(dǎo)當(dāng)事人以建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并設(shè)定抵押。本文對(duì)此不敢茍同。就交易關(guān)系背景下物權(quán)法規(guī)范的配置，有學(xué)者認(rèn)為，如果僅涉及交易當(dāng)事人之間的利益和沖突，則以任意性規(guī)范和倡導(dǎo)性規(guī)范為主;如果涉及交易當(dāng)事人與交易關(guān)系以外特定第三人之間的利益和沖突，就以授權(quán)第三人規(guī)范⑥所謂授權(quán)第三人規(guī)范，系指授予交易以外的第三人一項(xiàng)權(quán)利，該權(quán)利可以決定影響其利益的交易行為的效力。參見(jiàn)王軼:《論物權(quán)法的規(guī)范配置》，《中國(guó)法學(xué)》2007年第6期。為主;如果涉及民事主體的利益與公共利益之間的關(guān)系，則主要依賴(lài)強(qiáng)行性規(guī)范。⑦參見(jiàn)王軼:《論物權(quán)法的規(guī)范配置》，《中國(guó)法學(xué)》2007年第6期?！段餀?quán)法》第182條第1款明顯調(diào)整的是交易背景下的法律關(guān)系，同時(shí)，其調(diào)整的又不僅限于當(dāng)事人之間。如果抵押人以其建筑物或其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定抵押，這里就只涉及抵押當(dāng)事人之間的關(guān)系，但如抵押人就此前未抵押的財(cái)產(chǎn)為另一抵押權(quán)人設(shè)定抵押，此際至少涉及特定第三人的利益。同時(shí)，物權(quán)關(guān)系所關(guān)涉者，大多與不特定多數(shù)人的利益相關(guān)，雖然“全部物權(quán)法規(guī)范均屬于強(qiáng)行性規(guī)范”⑧梁慧星主編:《中國(guó)物權(quán)法研究》，北京:法律出版社，1998年，第3頁(yè)。太過(guò)絕對(duì)，但在一定程度上也反映了物權(quán)法規(guī)范不同于債權(quán)法規(guī)范的特點(diǎn)，很難說(shuō)“房地一致原則”之下建筑物抵押權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)之間的關(guān)系僅涉及雙方當(dāng)事人?；诖?，本文主張第182條應(yīng)屬?gòu)?qiáng)行性規(guī)范，但僅屬于“管理性強(qiáng)行性規(guī)范”或“取締性強(qiáng)行性規(guī)范”，違之并不當(dāng)然導(dǎo)致交易關(guān)系無(wú)效。

將強(qiáng)行性規(guī)范①通說(shuō)以為，強(qiáng)行性規(guī)范之下分為強(qiáng)制性規(guī)范和禁止性規(guī)范，禁止性規(guī)范之下分為效力性禁止性規(guī)范和管理性(取締性)禁止性規(guī)范。參見(jiàn)王軼:《論物權(quán)法的規(guī)范配置》，《中國(guó)法學(xué)》2007年第6期。但也有學(xué)者質(zhì)疑這一分類(lèi)方法，參見(jiàn)許中緣:《民法強(qiáng)行性規(guī)范研究》，中國(guó)人民大學(xué)博士學(xué)位論文，2008年，第21頁(yè)以下。區(qū)分為效力性規(guī)范和管理性規(guī)范，實(shí)際上是進(jìn)一步弱化民法之外的規(guī)范對(duì)私權(quán)交易效力的影響，但這一區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定又談何容易。自《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋(二)》第14條確立了這一類(lèi)型區(qū)分之后，學(xué)者間見(jiàn)解紛呈，不一而足。頗具參照價(jià)值的是，有學(xué)者認(rèn)為，法律、法規(guī)雖沒(méi)有明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無(wú)效或不成立，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該規(guī)范屬于效力性規(guī)范;法律、法規(guī)雖沒(méi)有明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無(wú)效或不成立，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，而只是損害當(dāng)事人的利益，該規(guī)范就不應(yīng)屬于效力性規(guī)范，而是管理性規(guī)范。②參見(jiàn)王利明:《合同法研究》(第一卷)，北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011年修訂版，第638－639頁(yè)。房地分別抵押雖然違反了第181條第1款的規(guī)定，但若使兩個(gè)抵押合同均為有效，而在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)對(duì)建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一起變價(jià)，并不損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，唯一可能損害的是抵押當(dāng)事人的期限利益、變現(xiàn)利益等，準(zhǔn)此，第181條第1款并非效力性規(guī)范。

由此可見(jiàn)，違反第181條第1款的規(guī)定房地分別抵押的，并不能僅依分別抵押而認(rèn)為抵押合同無(wú)效?！皩⒎康禺a(chǎn)分別設(shè)定抵押，是當(dāng)事人簽訂抵押合同時(shí)真實(shí)的意思表示。因兩個(gè)抵押合同均未違反物權(quán)法定原則，故法律沒(méi)有理由強(qiáng)行干預(yù)并認(rèn)定其中一個(gè)抵押權(quán)為無(wú)效?！雹蹍⒁?jiàn)王闖:《規(guī)則沖突與制度創(chuàng)新(中)——以物權(quán)法與擔(dān)保法及其解釋的比較為中心而展開(kāi)》，《人民法院報(bào)》2007年6月27日第6版。我國(guó)物權(quán)法上已承認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)和地上新增建筑物可單獨(dú)設(shè)立抵押權(quán)(第200條)，④參見(jiàn)房紹坤:《物權(quán)法用益物權(quán)編》，北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007年，第194頁(yè)。為維系“房地一致原則”，僅在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)對(duì)兩者進(jìn)行一體處分即可，有學(xué)者認(rèn)為此為“拍賣(mài)抵押財(cái)產(chǎn)的擴(kuò)張”，“將不在抵押權(quán)效力范圍內(nèi)的財(cái)產(chǎn)一并拍賣(mài)”，⑤郭明瑞:《擔(dān)保法》，第133頁(yè)。不過(guò)，就新增房屋的價(jià)值，建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)人無(wú)權(quán)優(yōu)先受償。這充分體現(xiàn)了抵押權(quán)的價(jià)值特性和抵押物價(jià)值可以分割的精神。建設(shè)用地使用權(quán)之上的既有房屋和新增房屋并無(wú)區(qū)別，正如新增房屋與其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)可以分割一樣，既有房屋與其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)分別設(shè)定抵押的實(shí)質(zhì)是進(jìn)行抵押物的價(jià)值分割，各抵押權(quán)人僅分別就其設(shè)定抵押權(quán)的抵押財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)，只是在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，均得對(duì)房地進(jìn)行一體變現(xiàn)。⑥王闖:《規(guī)則沖突與制度創(chuàng)新(中)——以物權(quán)法與擔(dān)保法及其解釋的比較為中心而展開(kāi)》，《人民法院報(bào)》2007年6月27日第6版。

(二)房地分別抵押時(shí)各抵押權(quán)的效力范圍

就房、地分別抵押時(shí)，各抵押權(quán)效力所及的范圍，學(xué)者間爭(zhēng)議也不少。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，房地分別抵押僅產(chǎn)生房、地之上的各別抵押權(quán)，各抵押權(quán)的效力及于其設(shè)定抵押權(quán)的抵押財(cái)產(chǎn)(房或地)，并不及于其未設(shè)定抵押權(quán)的抵押財(cái)產(chǎn)，只不過(guò)，在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)房、地分別計(jì)價(jià)，一并處分，確?！胺康匾恢略瓌t”在抵押領(lǐng)域里的貫徹，其實(shí)質(zhì)在于對(duì)建筑物所有權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行價(jià)值分割，雖然抵押權(quán)設(shè)定時(shí)交換價(jià)值分屬于不同主體，但在實(shí)現(xiàn)時(shí)并未最終導(dǎo)致房地權(quán)利主體不一致。⑦參見(jiàn)王闖:《規(guī)則沖突與制度創(chuàng)新(中)——以物權(quán)法與擔(dān)保法及其解釋的比較為中心而展開(kāi)》，《人民法院報(bào)》2007年6月27日第6版。此種觀點(diǎn)可稱(chēng)為分別受償說(shuō)。⑧此說(shuō)得到了最高人民法院不少法官的支持。參見(jiàn)楊永清、曹英:《房屋和土地沒(méi)有同時(shí)抵押時(shí)抵押登記的效力》，《人民司法》2002年第3期;陳現(xiàn)杰:《土地使用權(quán)與地上建筑物分別抵押的效力問(wèn)題》，《人民法院報(bào)》2003年9月16日第7版;宮邦友:《房屋與土地權(quán)利主體不一致時(shí)，房地產(chǎn)抵押合同的效力及相關(guān)權(quán)利人的利益保護(hù)》，《法律適用》2004年第2期。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，房地分別抵押時(shí)建筑物抵押權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)的效力均及于建筑物及其占用范圍的建設(shè)用地使用權(quán)，兩抵押權(quán)之間依其登記先后定其順位。抵押人將其建筑物為甲抵押權(quán)人設(shè)定抵押，經(jīng)登記，甲抵押權(quán)人取得建筑物抵押權(quán)，同時(shí)就建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)取得擬制的抵押權(quán)(無(wú)須登記)。其后，抵押人又將其建設(shè)用地使用權(quán)為乙抵押權(quán)人設(shè)定抵押，經(jīng)登記，乙抵押權(quán)人取得建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)，同時(shí)就該土地之上的建筑物取得擬制的建筑物抵押權(quán)。就建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)而言，甲抵押權(quán)人取得第一順位抵押權(quán)，乙抵押權(quán)人取得第二順位抵押權(quán)。⑨參見(jiàn)朱曉喆:《房、地分離抵押的法律效果——＜物權(quán)法＞第182條的法律教義學(xué)分析》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第1期。論者并對(duì)此說(shuō)的成立作了充分論證。此種觀點(diǎn)又稱(chēng)重復(fù)抵押說(shuō)。①此說(shuō)得到了部分地方法院的支持。例如，2004年12月21日，《山東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理以建筑物及土地使用權(quán)設(shè)定抵押如何確定合同效力問(wèn)題的通知》指出:“建筑物附著于以出讓、轉(zhuǎn)讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)的土地之上，僅就建筑物或僅就建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)設(shè)定抵押，或建筑物與其占用范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)分別抵押給不同債權(quán)人，按規(guī)定辦理了抵押登記的，抵押合同有效。抵押權(quán)的效力及于土地使用權(quán)及附著于其上的建筑物，不同抵押權(quán)人就同一抵押物的受償順序依《擔(dān)保法》第54條確定。”

本文贊成第一種觀點(diǎn)，理由如下:

第一，雖然《物權(quán)法》第182條第2款規(guī)定了擬制的抵押權(quán)或法定抵押權(quán)，但這一擬制的前提是“如果當(dāng)事人本應(yīng)就某些事項(xiàng)為明確的意思表示而未為表示，則法律為結(jié)束不確定的關(guān)系狀態(tài)、穩(wěn)定法律秩序，推定當(dāng)事人作出某種意思表示，賦予其確定的法律效果”;②朱曉喆:《房、地分離抵押的法律效果——＜物權(quán)法＞第182條的法律教義學(xué)分析》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第1期?！靶袨槿藳](méi)有作出任何積極的意思表示(口頭、書(shū)面、作為)，即不作為、不行為，但法律又要求行為人在某些特定情況下必須作出意思表示。所以，法律把行為人的不行為視為某種意思表示”。③江平:《民法中的視為、推定與舉證責(zé)任》，《政法論壇》1987年第4期。在房地分別抵押的情形，當(dāng)事人已就房地分別抵押作出明確的意思表示，自無(wú)第182條第2款適用的余地。雖然房地分別抵押與第182條第1款的規(guī)定有違，但僅是違反了管理性規(guī)范，自無(wú)否定其效力之理。由此，本文主張，第182條第2款法定抵押權(quán)的規(guī)定僅適用于房地單獨(dú)抵押的情形，對(duì)于房地分別抵押無(wú)適用空間。

第二，分別受償說(shuō)體現(xiàn)了當(dāng)事人之間基于意思自由而為的擔(dān)保安排，兩抵押權(quán)之間的效力沖突自應(yīng)依當(dāng)事人的意志而解決。即使在物權(quán)法領(lǐng)域，亦有契約自由的適用空間?！霸跊](méi)有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。”④王軼:《民法價(jià)值判斷問(wèn)題的實(shí)體性論證規(guī)則——以中國(guó)民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐為背景》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2004年第6期。就房地分別抵押而言，抵押人與甲抵押權(quán)人僅就建筑物設(shè)定抵押，自然體現(xiàn)了雙方僅以建筑物的交換價(jià)值即足以擔(dān)保債務(wù)履行的意思，否則雙方會(huì)更進(jìn)一步要求以建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)再設(shè)定抵押。抵押人與乙抵押權(quán)人僅就建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定抵押，也表明了雙方僅以建設(shè)用地使用權(quán)的交換價(jià)值即足以擔(dān)保債務(wù)履行的意思。當(dāng)然，抵押權(quán)人愿意接受僅以建筑物或建設(shè)用地使用權(quán)作為抵押財(cái)產(chǎn)，其判斷依據(jù)是其現(xiàn)有的交換價(jià)值，比如標(biāo)的物未設(shè)定抵押，或雖設(shè)定抵押但其余值足以擔(dān)保本債務(wù)的履行，這說(shuō)明抵押權(quán)人在締約時(shí)已有明確法律預(yù)期，即僅對(duì)建筑物所有權(quán)或建設(shè)用地使用權(quán)的變價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)。此時(shí)，如果強(qiáng)行地去推定抵押權(quán)人對(duì)未抵押財(cái)產(chǎn)亦享有擬制的抵押權(quán)，就會(huì)出現(xiàn)先登記的抵押權(quán)獲得超出合同預(yù)期之外的利益，而后登記的抵押權(quán)人一無(wú)所獲的結(jié)果，⑤參見(jiàn)王闖:《規(guī)則沖突與制度創(chuàng)新(中)——以物權(quán)法與擔(dān)保法及其解釋的比較為中心而展開(kāi)》，《人民法院報(bào)》2007年6月27日第6版。這既違背了當(dāng)事人的本意，又置在原未設(shè)定抵押的財(cái)產(chǎn)之上設(shè)定抵押權(quán)的權(quán)利人的利益于不顧。本就該財(cái)產(chǎn)享有先順位抵押權(quán)的權(quán)利人卻因法律的擬制成了后順位抵押權(quán)人，有違民法公平原則。這無(wú)疑不是良好的立法，也不是妥當(dāng)?shù)慕忉尅?/p>

第三，分別受償說(shuō)與“房地一致原則”并不矛盾。論者認(rèn)為，在“房地一致原則”之下，我國(guó)《物權(quán)法》第146、147條已確定了建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與的規(guī)則。轉(zhuǎn)讓等處分行為必須堅(jiān)持房地一并處分，為什么單單抵押行為無(wú)須堅(jiān)持房地一并處分?難道抵押不屬于處分行為嗎?由此主張分別受償說(shuō)未將房地一致原則一以貫之，對(duì)物權(quán)法相關(guān)條文的理解自相矛盾。⑥參見(jiàn)朱曉喆:《房、地分離抵押的法律效果——＜物權(quán)法＞第182條的法律教義學(xué)分析》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第1期。本文以為，正是由于轉(zhuǎn)讓等行為與抵押行為性質(zhì)上的差異，才有了不同解釋的前提?！段餀?quán)法》第146、147條所列明的四種行為——轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與均是移轉(zhuǎn)所有權(quán)的行為，法律效果就是權(quán)利主體的變更;而《物權(quán)法》第182條所定抵押行為雖與轉(zhuǎn)讓等行為一樣均屬處分行為，但其產(chǎn)生的法律效果并非導(dǎo)致權(quán)利主體的變更，而是在抵押財(cái)產(chǎn)之上設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)。如果在抵押權(quán)可得實(shí)現(xiàn)之前，主債務(wù)就得以清償，抵押權(quán)即消滅，權(quán)利負(fù)擔(dān)喪失，權(quán)利回復(fù)至其圓滿(mǎn)狀態(tài)，此時(shí)不會(huì)出現(xiàn)房地不一致問(wèn)題。如果抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)條件成就而應(yīng)就抵押財(cái)產(chǎn)變價(jià)之時(shí)，即應(yīng)適用《物權(quán)法》第146、147條的規(guī)定，對(duì)建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并進(jìn)行變價(jià)，因?yàn)?，在解釋上，法院的?qiáng)制變現(xiàn)亦屬《物權(quán)法》第146、147條所規(guī)定的“轉(zhuǎn)讓”之列，⑦在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者間即認(rèn)為，買(mǎi)賣(mài)系由于自由買(mǎi)賣(mài)或強(qiáng)制執(zhí)行之拍賣(mài)、變賣(mài)，皆應(yīng)無(wú)所限。參見(jiàn)朱柏松:《論房地異主時(shí)房屋所有人之土地使用權(quán)》，《月旦法學(xué)雜志》2000年第1期(總第57期);謝哲勝:《民法物權(quán)編修正草案(普遍地上權(quán))綜合評(píng)析》，《臺(tái)灣本土法學(xué)雜志》2008年第3期(總第104期)。此時(shí)也不會(huì)出現(xiàn)房地不一致的問(wèn)題。如法院就建筑物、建設(shè)用地使用權(quán)分別變現(xiàn)，即違反《物權(quán)法》第146、147條的規(guī)定。如此，第146、147條與第182條在解釋上即取得了一致。由此可見(jiàn)，分別受償說(shuō)并不違背房地一致原則，反而是房地一致原則在房地產(chǎn)抵押上的貫徹。所謂“房地一致原則”，只是建筑物所有權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)主體歸屬上的一致，“只要在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，土地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)歸屬同一競(jìng)買(mǎi)人或者買(mǎi)受人，就與我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定的一體化原則并不相悖?！雹訇惉F(xiàn)杰:《土地使用權(quán)與地上建筑物分別抵押的效力問(wèn)題》，《人民法院報(bào)》2003年9月16日第7版。如果真如論者所稱(chēng)房地一并抵押的觀點(diǎn)，房地分別抵押幾無(wú)可能。因?yàn)樵凇段餀?quán)法》第146條、第147條之下，建筑物、建設(shè)用地使用權(quán)分別轉(zhuǎn)讓將直接導(dǎo)致交易的無(wú)效，若將此適用于抵押權(quán)的設(shè)立，是不是意味著，在《物權(quán)法》第182條之下，建筑物、建設(shè)用地使用權(quán)分別抵押亦將直接導(dǎo)致抵押交易的無(wú)效?而這會(huì)使得討論問(wèn)題的前提都不存在了。

第四，分別受償說(shuō)更符合物權(quán)公示的邏輯。物權(quán)法之下的交易安全依相關(guān)登記規(guī)則而維系。在現(xiàn)行規(guī)則之下，合意而生的抵押權(quán)以登記為生效并對(duì)抗第三人的前提(僅就不動(dòng)產(chǎn)而言)，登記即成了抵押權(quán)人保全自己權(quán)利的重要工具。甲抵押權(quán)人僅以建筑物抵押權(quán)或建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)之一辦理了抵押權(quán)設(shè)立登記，在第182條第2款之下，他當(dāng)然取得未辦理登記的抵押財(cái)產(chǎn)之上的抵押權(quán)，就未達(dá)到保全要求的抵押財(cái)產(chǎn)也具有優(yōu)先受償效力，其自身當(dāng)然就沒(méi)有了再去辦理相關(guān)抵押權(quán)設(shè)立登記的動(dòng)力，從而陷登記制度之機(jī)能和作用于不彰，也使得抵押權(quán)作為物權(quán)的公示必要性在物權(quán)法之下無(wú)法做到一以貫之。同時(shí)，乙抵押權(quán)人在查詢(xún)相關(guān)登記未見(jiàn)抵押負(fù)擔(dān)之后，作出接受抵押財(cái)產(chǎn)的決策并積極踐行登記手續(xù)以保全其抵押權(quán)，而在重復(fù)抵押說(shuō)之下，他早就已經(jīng)無(wú)法取得第一順位抵押權(quán)。此時(shí)，物權(quán)公示規(guī)則還有何意義?

第五，分別受償說(shuō)較好地衡平了數(shù)抵押權(quán)人之間的利益。無(wú)論是立法時(shí)相關(guān)規(guī)則的設(shè)計(jì)，還是司法實(shí)踐中對(duì)具體規(guī)則的解釋?zhuān)婧饬孔允瞧渲兄匾目剂恳蛩亍７謩e受償說(shuō)之下，上述甲抵押權(quán)人僅就建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)其中之一設(shè)定了抵押，就只能就此部分抵押財(cái)產(chǎn)具有優(yōu)先受償權(quán)，如依重復(fù)抵押說(shuō)，甲抵押權(quán)人就其未設(shè)定抵押的財(cái)產(chǎn)也同樣具有優(yōu)先受償權(quán)，過(guò)分惠顧甲抵押權(quán)人的利益，就其未設(shè)定抵押的財(cái)產(chǎn)，其是躺在權(quán)利之上的“睡眠者”，自不值得予以保護(hù)。相反，對(duì)于乙抵押權(quán)人而言，其就甲抵押權(quán)人未設(shè)定抵押的財(cái)產(chǎn)設(shè)定了抵押，其權(quán)利與甲抵押權(quán)人就其已設(shè)定抵押的財(cái)產(chǎn)的權(quán)利并無(wú)區(qū)別，在承認(rèn)建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)為各別的不動(dòng)產(chǎn)客體的前提下，更是如此，兩者自應(yīng)得到同等保護(hù)。由此可見(jiàn)，重復(fù)抵押說(shuō)所基于的解釋論并未很好地衡平數(shù)抵押權(quán)人之間的利益。

至此，可以得出房地分別抵押時(shí)的相關(guān)規(guī)則:抵押人以建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)分別為數(shù)抵押權(quán)人設(shè)定抵押的，并不因違反第182條第1款“一并抵押”的規(guī)定而無(wú)效，且第182條第2款“視為一并抵押”亦無(wú)適用余地。在踐行相關(guān)抵押權(quán)設(shè)立登記手續(xù)之后，各抵押權(quán)人分別在建筑物或建設(shè)用地使用權(quán)之上取得抵押權(quán)。在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，應(yīng)依《物權(quán)法》第146條或第147條的規(guī)定，一并強(qiáng)制變現(xiàn)建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)，各抵押權(quán)人就各別抵押財(cái)產(chǎn)所占比例對(duì)變價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)。

四、結(jié) 語(yǔ)

房地一致原則是我國(guó)土地公有制之下為維系交易安全所作的理性選擇。確保建筑物及其占用范圍內(nèi)建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利主體一致，不僅在靜態(tài)歸屬意義上有意義，在動(dòng)態(tài)交易中也深具價(jià)值。在我國(guó)目前房地分別管理、分別登記仍系主流模式的情形下，房地一致原則的徹底貫徹執(zhí)行有很大困難。在目前的現(xiàn)實(shí)下，唯有在把握立法原意的基礎(chǔ)上，對(duì)相關(guān)條文作出合理解釋?zhuān)拍芎馄疆?dāng)事人之間的利益沖突，并引導(dǎo)房地產(chǎn)交易實(shí)踐。