劉銀龍

(長治學(xué)院 政法系,山西 長治 046011)

0 引 言

承繼共犯這個概念起源于德國。德國刑法學(xué)者在對共同正犯研究時,根據(jù)參與人的犯意和行為開始時間,認(rèn)為參與人“可以在行為過程中直至行為終了前表示同意”[1]822,并把這種情況稱為“漸進(jìn)的、漸次的共同正犯”。后來,日本和臺灣地區(qū)的學(xué)者根據(jù)其所表述的意思和特點把它稱為“承繼的正犯”,也有學(xué)者把這種情形叫做“相繼的共同正犯、相續(xù)的共同正犯、繼承共同正犯、繼承性共同正犯和遠(yuǎn)連接的共同正犯”[2]200。隨著這一理論在日本的不斷發(fā)展,逐漸擴展到了整個共犯理論,使其成為共犯理論中不可或缺的一部分。當(dāng)這一理論傳入中國后,我國學(xué)者也對其進(jìn)行了研究,但存在頗多爭議。筆者就以“承繼共犯”來深入討論這種共犯情形。

1 承繼共犯的概念

承繼共犯是共犯的一種特殊現(xiàn)象。這里的“共犯”是廣義上的,包括共同實行犯、幫助犯和教唆犯。我國學(xué)者對承繼共犯的概念有不同的看法,見仁見智,但本質(zhì)基本一致。要想對承繼共犯有個準(zhǔn)確的理解,必須在其實施的犯罪行為和主觀故意方面有個正確的認(rèn)識。筆者認(rèn)為兩人一起還是后行為人單獨實施犯罪,到后來是否完成犯罪,都不影響他們成立共同犯罪。

2 承繼共犯的特征

承繼共犯作為共犯的一種特殊形態(tài),有其自身特點。在對承繼共犯概念有了基本認(rèn)識之后,為了能夠更加明確承繼共犯的本質(zhì),筆者在這里把它的特點歸結(jié)為以下幾點。

2.1 先行為人已經(jīng)開始著手實施犯罪是承繼共犯成立的前提

承繼共犯的成立必須有先行為人已經(jīng)開始實施犯罪行為。這里的“開始”指的是先行為人已經(jīng)著手實行犯罪,即開始實施犯罪的實行行為,不包括犯罪的預(yù)備階段。犯罪行為包括犯罪的預(yù)備活動和實行行為,預(yù)備行為是一種犯罪的準(zhǔn)備活動,它不能體現(xiàn)犯罪的性質(zhì),不同的犯罪可能有相同的預(yù)備活動,只有進(jìn)入犯罪的實行階段,它的外在的行為才能夠體現(xiàn)其犯罪的性質(zhì)。在犯罪的預(yù)備階段,也許其內(nèi)心已經(jīng)有了很具體的犯罪計劃,但外在的準(zhǔn)備活動卻并不能說明其要實施什么犯罪。也就是說,犯罪的實質(zhì)在這時候并沒有明確的顯現(xiàn)出來,所以在犯罪的預(yù)備階段,如果行為人已經(jīng)加入,共同實施犯罪就不存在承繼的問題,和一般的共犯具有一致性。承繼是對犯罪構(gòu)成的要求的先行犯罪行為的一種繼承,這種情況應(yīng)該是一種典型的共同犯罪。雖然預(yù)備行為具有相對獨立性,但刑法對犯罪的定性和處罰都是以犯罪的實行行為為根據(jù)的。本文之所以討論承繼共犯,是因為后行為人和先行為人不同,不是自始自終都實施了犯罪的實行行為,而是后來加入的,這是它的特殊之處,所以必須從作為承繼共犯存在的起點著手,在這樣的前提下,研究承繼共犯才具有意義。

2.2 在后行為人加入之前,先行為人的犯罪必須是在進(jìn)行過程中

承繼共犯的特殊性就表現(xiàn)在后行為人在先行為人實施行為的中途加入犯罪。那么,在何種情況下才有加入的可能呢?筆者認(rèn)為,在后行為人加入此犯罪行為之前,先行為人的犯罪行為應(yīng)該是一個持續(xù)的狀態(tài),犯罪行為沒有停留下來,不是中止和未遂,當(dāng)然更不是既遂。出現(xiàn)以上任何一種形態(tài),此一犯罪行為就有了完整的法律意義,要受到法律的評價,不可能再去繼續(xù)。如果接著去做,那就是一個新的犯罪行為的開始,就談不上承繼前行為的問題。

關(guān)于這個問題,有些學(xué)者認(rèn)為后行為人在什么情況下加入才能有承繼出現(xiàn)的機會,即在先行為人的犯罪進(jìn)行到什么狀態(tài)之前,后行為人有加入的可能性。有犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)、犯罪結(jié)果發(fā)生標(biāo)準(zhǔn)、犯罪終了標(biāo)準(zhǔn)等[3]493。這些標(biāo)準(zhǔn)有其合理之處,學(xué)者們想給這個犯罪形態(tài)存在設(shè)定一個靜態(tài)的標(biāo)準(zhǔn),進(jìn)而使人能夠一目了然的去認(rèn)識它。在實踐中的每一個犯罪都有其具體情形,能夠進(jìn)行到什么程度,有時候犯罪者自己也不能決定。因此,對于在實踐中發(fā)生的承繼現(xiàn)象也不能用這些僵硬的條款來圈定,而應(yīng)該按照每一個不同的具體犯罪情況而論。只要是其犯罪行為還在繼續(xù),就可能有后行為人的加入,當(dāng)然這里的犯罪行為和前面的也都具有同一性,而不是另外一個犯罪行為,同時每一個犯罪的既遂要求和是否要求有犯罪結(jié)果發(fā)生都是不同的。

2.3 后行為人與先行為人形成犯罪合意

共同犯罪,就是二人以上共同故意犯罪,這里“故意”相當(dāng)重要,“它是各行為人通過意思的傳遞、反饋而形成的,明知自己是和他人配合共同實施犯罪,且此行為會發(fā)生某種危害社會的結(jié)果,并希望或放任這種危害結(jié)果發(fā)生。[4]206”共同犯罪是區(qū)別于單獨犯罪的,筆者之所以研究共同犯罪就是因為共犯人在犯罪時形成了意思聯(lián)絡(luò),其主觀故意和單獨一個人犯罪是有很大區(qū)別的,危害性比單獨犯罪大。在承繼共犯里強調(diào)的共同實施犯罪,必須具有共同的犯罪故意。這里的犯罪意思溝通,就是進(jìn)行共同犯罪的數(shù)行為人彼此都明白要做什么、達(dá)到什么目的,而且是彼此相互利用對方。雙方形成合意,并不是簡單地就后行為方面的主觀溝通,而是包括后行為人對先行為的主觀認(rèn)識,對整體情況的了解,認(rèn)識到他們是在做什么,具有全面性和繼承性。當(dāng)然其溝通的方式是多種多樣的,既可是雙方協(xié)商達(dá)成的共同故意,也可以是暗示的?？梢哉f,這是構(gòu)成共犯重要的主觀條件,也是承繼共犯成立的主觀要件。

2.4 后行為人與先行為人共同繼續(xù)實施犯罪行為

這里的“共同實施”既可以是雙方一起進(jìn)行犯罪行為,也可以是后行為人一方單獨去實施[5]368,不論哪種情況,都是在雙方形成了共同故意的主觀要件下去實施的。這里和先前的行為人單獨實施犯罪的情形完全不同,介入后的行為是先前行為的繼續(xù)發(fā)展,不僅體現(xiàn)在客觀方面的繼續(xù)行為,而且,后行為人也有承繼先行為人的主觀故意,也有先前的單方故意變成了多方的共同故意,都體現(xiàn)了犯罪的承繼性,同時又有共同犯罪的性質(zhì),所以稱這種情況為承繼共犯。正是后行為人對先前這種實行行為的加入,使得犯意聯(lián)絡(luò)不僅僅是后行為人加入犯罪的意思表示和主觀心理活動,而且有了外在的行為表現(xiàn)方式。根據(jù)我國《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)主客觀相統(tǒng)一的原則,僅有主觀的意思是不夠的,只有在有了客觀的行為以后,進(jìn)而去認(rèn)識行為人的主觀心理,這樣才能夠去認(rèn)定犯罪。如果僅僅有犯意聯(lián)絡(luò),而沒有對犯罪實施任何行為或?qū)φ麄€犯罪產(chǎn)生任何幫助作用的行為,很難說這是一種犯罪,也就無法對他進(jìn)行處罰。所以,后行為人只能通過外在行為的加入,而不僅僅是簡單的心理活動。

3 承繼共犯成立的空間

廣義的共犯,是對承繼共犯所包括的承繼正犯、承繼幫助犯和承繼教唆犯本身存在與否的分析,是承繼共犯分類問題的探討,而本文主要是討論承繼共犯在基本犯罪形態(tài)中的存在情況,也就是《刑法》分則中規(guī)定的個罪里是否存在承繼共犯。我國《刑法》中關(guān)于犯罪的規(guī)定包括兩種:單行為犯和復(fù)行為犯。復(fù)行為犯的稱呼是從自然意義上來講,《刑法》中關(guān)于個罪規(guī)定的犯罪行為都是一個整體的行為,即一行為一犯罪,而不是數(shù)行為一犯罪。

3.1 承繼共犯在單行為犯中存在的情況

對于承繼共犯,筆者認(rèn)為,只要是先行為人實施犯罪,且犯罪行為仍在繼續(xù)過程中,都有可能又有他人中途加入,形成合意一起進(jìn)行犯罪。單行為犯,是實踐中最常見的犯罪,也是我國《刑法》里規(guī)定的主要犯罪情形。我國一些學(xué)者認(rèn)為在單行為犯中不存在承繼共犯,認(rèn)為單行為犯不管在實施過程中何時加入,先行為人與后行為人實施的都是同樣的行為,因而不能成立承繼共犯[6]65。這個理由實在難以讓人信服,同樣的行為就不能成立承繼共犯嗎?承繼共犯作為一種犯罪形態(tài)是屬于共同犯罪里的一種,在單行為犯中存在共同犯罪,同樣存在承繼共犯的可能。事實上,承繼共犯在單行為中是成立的,不重點研究單行為犯罪的承繼共犯,不是說其在單行為中不成立,只是在單行為犯中的承繼共犯比較好認(rèn)定,按通常的共同犯罪理論就能夠認(rèn)定他們是不是共同犯罪。如果先行為人先實施犯罪,后行為人加入和其形成意思聯(lián)絡(luò),繼續(xù)共同實施犯罪,這就是事實上的共同犯罪里的承繼共犯。這和一開始就形成共同犯罪故意的共同犯罪是不同的,所以在單行為中當(dāng)然存在承繼共犯。

3.2 承繼共犯在復(fù)行為犯中存在的情況

相對于單行為犯罪而言,復(fù)行為犯罪是指構(gòu)成某種具體的犯罪必須具備復(fù)數(shù)的危害行為,具體是指“在一個獨立的基本犯罪構(gòu)成中包含數(shù)個不獨立成罪的實行行為的犯罪。[7]321”也就是說,符合一個犯罪構(gòu)成對行為要求的必須是自然意義上的數(shù)個行為。這類犯罪在我國《刑法》中也有規(guī)定,最為典型的就是學(xué)者們經(jīng)常提及的搶劫罪,就是一個典型的復(fù)行為犯,主要包括暴力脅迫和當(dāng)場取財兩個行為。

本文重點探討的是在先行為人實施了其中的一個自然行為后,又有他人加入繼續(xù)實施犯罪中的其他行為(在實踐中,不是正好前一個行為剛實施完畢,后一個行為就直接加入,有可能是在前一個行為進(jìn)行過程中后行為人就加入,當(dāng)然如果是這種情形,認(rèn)定相對容易,所以這里特指這種情形)。在復(fù)行為犯中,只要具備筆者前面論述的那 4個條件,即在先行為人實施完前行為后,整個犯罪還在進(jìn)行過程之中,后行為人和先行為人取得犯意的溝通,雙方形成了合意,對整個犯罪都有了一致的認(rèn)識,那么在這種情況下,后行為人對犯罪實行行為或者是加入或者是加功,他們一起構(gòu)成共同犯罪,這是不可否認(rèn)的。在復(fù)行為犯中,雖然在表面上是數(shù)個行為,且在前行為中后行為人并沒有參與,但從《刑法》規(guī)定的復(fù)行為犯罪中可以看出,這些行為只不過是自然意義上的數(shù)行為,他們是一個有機的整體。在實踐中認(rèn)定這些犯罪時,我們不能把其行為分離開,否則就失去應(yīng)有之義,猶如人身體上的某一器官,一旦脫離人體就失去它存在的價值。所以,只有結(jié)合起來才能組合成一個完整的犯罪行為,才能給予其準(zhǔn)確的定性。例如我國《刑法》中第239條規(guī)定的綁架罪,它是由綁架行為和勒索財物行為共同構(gòu)成的,單獨拿出其中一個行為都將失去它應(yīng)有的意義。因此,在先行為人實施完綁架行為之后,且后行為人認(rèn)識到先行為人的犯罪性質(zhì),而加入或者加攻其中的勒索財物行為中,應(yīng)當(dāng)說先行為人和后行為人這時就能成立綁架罪的共同犯罪。

總而言之,復(fù)行為犯中的數(shù)行為和單行為犯中的單一行為沒有本質(zhì)上的區(qū)別,都是犯罪構(gòu)成對客觀方面的要求,故只要主觀上形成了意思聯(lián)絡(luò),并參與了其中的一個行為 ,共同犯罪就能夠成立。

4 承繼共犯的刑事責(zé)任

4.1 罪名的確定

對承繼共犯爭論較大的,不是承繼共犯是否成立,而是承繼共犯中后行為人犯罪性質(zhì)的認(rèn)定以及其是否應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為,既然承認(rèn)承繼共犯的存在,根據(jù)共犯理論對犯罪性質(zhì)的認(rèn)定,所有共犯人觸犯的是同一個罪,罪名是相同的。以搶劫罪為例,先行為人在實施了脅迫行為之后,后行為人在對先行為有了認(rèn)識,且與先行為人形成犯罪合意,同時實施了取財行為。對于上述案例,有些學(xué)者認(rèn)為,后行為人應(yīng)成立盜竊罪。對此,筆者不敢茍同,因其有違反《刑法》主客觀相統(tǒng)一原則之嫌。我們不能拋開后行為人對先行為的主觀認(rèn)識,而僅僅就取財行為單獨評價,以盜竊罪來簡單論處。因為,后行為人在實施取財行為時,不是簡單的盜竊故意,而是搶劫的故意,雖沒有實施搶劫罪的手段行為,但根據(jù)“部分行為全部責(zé)任”和主客觀統(tǒng)一原則,對后行為和先行為人成立搶劫罪的共犯應(yīng)當(dāng)是合理的,對于刑事責(zé)任的承擔(dān)是另一回事,不能和犯罪罪名的確定混淆。

4.2 加重結(jié)果承擔(dān)責(zé)任的認(rèn)定

在認(rèn)可承繼共犯的前提下,學(xué)術(shù)界激烈爭論的是對刑事責(zé)任承擔(dān)的問題。一般意義上講,共同犯罪人如何承擔(dān)責(zé)任,《刑法》的規(guī)定和理論都有統(tǒng)一的認(rèn)識,不存在爭議。在共同實行犯的場合,行為的歸咎并不具有從屬性,而具有相對性,即“行為人在自己實施的行為以外,通過把他人所實施的行為當(dāng)作自己的行為來實施自己的犯罪。[8]410”因此,后行為人不僅對自己實施的行為要負(fù)責(zé),而且對承繼先行為人的行為也要負(fù)責(zé)?？陀^上,后行為人對后行為有加入或者加攻;主觀上,后行為對先行為人的行為性質(zhì)和具體情況有了明確的認(rèn)識,加入其中并繼續(xù)共同犯罪表明其愿意承擔(dān)行為人的“先行為之責(zé)”,符合責(zé)任原則和主客觀統(tǒng)一原則。更關(guān)鍵的是,先行為人在實施行為時,產(chǎn)生了嚴(yán)重后果,即對于過剩行為產(chǎn)生了過剩結(jié)果,而責(zé)任是否由后行為人承擔(dān),學(xué)者們大都持否定態(tài)度,但他們解釋的理由卻難以令人信服。例如,先行為人甲因?qū)嵤尳傩袨橹率贡劳?乙隨后加入甲的取財行為,那么乙是否承擔(dān)丙死亡的后果?通說認(rèn)為,共同犯罪具有整體性,所有共犯人都應(yīng)對犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任。然而,在發(fā)生了過剩結(jié)果的情況下,必須是所有共犯人的行為與結(jié)果存在因果關(guān)系,要么是具有物理上的因果關(guān)系,要么需具有心理上的因果關(guān)系[9]311。從上例可以發(fā)現(xiàn),后行為人乙這時與丙死亡既沒有物理上的因果關(guān)系,在心理上也沒有致丙死亡的因果關(guān)系,所以不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)丙死亡的重結(jié)果;另外,后行為人了解先行為人的意圖不等于與先行為人形成了完全一致的犯罪故意內(nèi)容,承繼共犯所具備的“意思聯(lián)絡(luò)”并不必然就是“同一的故意”[10],甲雖為實施搶劫而殺死丙,乙雖以搶劫的故意參與了取財行為,但其搶劫故意中不包含殺死丙;再者,筆者認(rèn)為,盡管先行為人實施犯罪行為產(chǎn)生了超出基本犯罪構(gòu)成以外的結(jié)果,但對整個犯罪的定性沒有影響,如丙死亡與否對甲乙成立搶劫罪的共犯沒有必然聯(lián)系,甲和乙只是對基本的搶劫罪形成了共同的故意,而對超出基本犯罪構(gòu)成的重結(jié)果卻沒有共同的故意,只是甲單方面的故意,所以,乙不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)丙死亡結(jié)果的責(zé)任。

5 結(jié) 語

共犯理論博大精深,承繼共犯只是共犯理論一個重要分支。筆者僅就承繼共犯的一些基本理論和刑事責(zé)任作了初步的探索。對于承繼共犯在整個犯罪中的具體表現(xiàn)形式以及各種情形下刑事責(zé)任的承擔(dān)問題,筆者將另著文做進(jìn)一步的研究。

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