●唐志威

一、問題的提出

由于我國共同犯罪立法表述相對模糊，刑法理論中歷來有區(qū)分制與單一制犯罪參與體系之爭，兩方陣營近年來持續(xù)展開論戰(zhàn)，你來我往、高下難分。區(qū)分制參與理論主張采用限制正犯概念，以行為人在犯罪中的作用與分工來區(qū)分正犯與共犯，在共犯中又可進一步區(qū)分教唆與幫助兩種類型。相反，單一制正犯理論則提倡擴張正犯概念，認為正犯與共犯的決定性區(qū)分并非在不法層面，而是在量刑層面，這樣才能更公平、恰當?shù)貙μ峁┎煌暙I的犯罪參與者進行整體性的刑罰裁量?！?〕Vgl. Diethelm Kienapfel, Der Einheitst?ter im Strafrecht, 1971, S. 31 ff.在單一制正犯體系內部又可區(qū)分為形式單一正犯與功能單一正犯兩種基本類型。形式單一正犯體系并不存在參與形態(tài)的區(qū)分，一概將所有參與者認定為正犯，而功能單一正犯體系則在所有參與者內部區(qū)分直接正犯、誘發(fā)正犯與援助正犯三種類型?！?〕Vgl. Diethelm Kienapfel/Frank H?pfel, Grundriss des Strafrechts Allgemeiner Teil, 12. Aufl., 2007, S. 208.

對單一制正犯體系陣營的挑戰(zhàn)，我國學者已從多個方面予以回擊：與我國刑法總則與分則的實定法依據(jù)相沖突，單一制正犯體系有違罪刑法定；〔3〕參見周光權：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷》，載《法學研究》2013 年第4 期，第182-186 頁。有悖于我國刑法客觀主義立場；〔4〕參見錢葉六：《中國犯罪參與體系的性質及其特色—— 一個比較法的分析》，載《法律科學》2013 年第6 期，第155 頁。忽視犯罪參與人之間互動關系在刑法規(guī)范評價上的意義；〔5〕參見王華偉：《犯罪參與模式之比較研究——從分立走向融合》，載《法學論壇》2017 年第6 期，第149 頁。根植于單一制背后的單獨歸責模式的弊病等?！?〕參見何慶仁：《歸責視野下共同犯罪的區(qū)分制與單一制》，載《法學研究》2016 年第3 期，第143-150 頁。但作為區(qū)分制犯罪參與體系的出發(fā)點，即限制的正犯概念本身卻越來越受到單一制陣營學者的詬病。〔7〕參見閆二鵬：《擴張正犯概念體系的建構——兼評對限制正犯概念的反思性檢討》，載《中國法學》2009 年第3 期，第115-127 頁；符天祺：《限制正犯概念的批判性考察——基于構成要件的視角》，載陳興良主編《刑事法評論》第37 卷，北京大學出版社2016年版；張偉：《限制的正犯概念與二元犯罪參與體系批判》，載《比較法研究》2019 年第5 期，第66-79 頁。相反，主張區(qū)分制的學者不僅對此鮮有回應，甚至對擴張正犯概念的合理性也尚未進行反思與深究。

本文主張采用規(guī)范理論的視角審視犯罪參與體系有關學說的立場和前提。規(guī)范理論是刑法學研究中的中層理論（Theorie mittlerer Reichweite），規(guī)范理論一方面是下層具體教義學問題展開的立足點，另一方面可以檢驗下層具體教義學問題是否與規(guī)范的應然基本構造立場融洽。具體到共犯問題上，德國學者倫琴科夫斯基（Joachim Renzikowski）指出，所有的犯罪參與體系學說都必須回答兩個問題：第一，相較于共犯而言，何種行為是能夠歸責于正犯的；第二，基于刑法應當穩(wěn)固行為期待的前提，存在疑問的是，不同的參與者相應違反了何種舉止規(guī)范?！?〕Vgl. Joachim Renzikowski, Restriktiver T?terbegriff und fahrl?ssige Beteiligung, 1997, S. 3 f.實際上，倫琴科夫斯基在此指出了區(qū)分制與單一制犯罪參與體系之間在規(guī)范理論上的差異，即根據(jù)區(qū)分制理論，只有正犯實現(xiàn)了相應罪名的構成要件。也就是說，只有正犯才違反了相應刑法分則條文背后的舉止規(guī)范，〔9〕從德國學者賓丁提出規(guī)范理論開始，便認為規(guī)范應與使用書面語言承載規(guī)范的刑法條文進行區(qū)分，規(guī)范具有獨立性，規(guī)范的起源要早于成文法，Vgl. Karl Binding, Normen und ihre übertretung, Band I, 2. Aufl., 1890, S. 4 ff.相較于正犯的舉止規(guī)范而言，共犯的舉止規(guī)范具有相對獨立的內容。相反，依據(jù)單一制正犯理論，所有參與者都是實現(xiàn)犯罪的正犯，因此所有參與者都違反了相同的舉止規(guī)范。由此可見，從同一舉止規(guī)范與區(qū)分舉止規(guī)范的角度可以論證擴張正犯概念與限制正犯概念的合理性，并因此可以作為檢驗不同犯罪參與體系理論合理性的元標準。

此外，對舉止規(guī)范的不同理解還會影響共犯處罰根據(jù)學說的選擇。認為共犯不法從屬于正犯不法的觀點傾向于將共犯的舉止規(guī)范理解為引起禁止（Verursachungsverbot）或實害禁止（Verletzungsverbot）。相反，若要論證共犯不法（至少在行為不法層面）具有獨立性，則通常須將共犯的舉止規(guī)范理解為行為禁止（Handlungsverbot）或危險禁止（Gef?hrdungsverbot）。可見，即便在區(qū)分制參與體系內部也存在對共犯舉止規(guī)范的不同理解，那么此時就有必要對共犯舉止規(guī)范的內容一探究竟，并在此基礎上結合實定法對我國的共犯處罰根據(jù)進行新的解讀。

二、理論前提：舉止規(guī)范與制裁規(guī)范的區(qū)分

一般法學說認為，規(guī)范是法秩序的最小組成部分。而對于如何理解規(guī)范，則存在較大爭議。通行的規(guī)范理論認為，規(guī)范首先在邏輯上區(qū)別于法條，根據(jù)賓?。↘arl Binding）在《規(guī)范及其違反》第一卷中的經(jīng)典論述，犯罪人并未違反刑法條文，相反，其實施的行為恰好是刑法條文中所規(guī)定的行為?！?0〕Vgl. Karl Binding（Fn. 9）, S. 4 ff.此外，違法性的判斷在邏輯上也必然以承認前置于刑法條文的規(guī)范為前提?！?1〕Vgl. Joachim Renzikowski（Fn. 8）, S. 55.首先，并非是刑法創(chuàng)設了規(guī)范，規(guī)范實際上來源于民法與行政法等初級調整法，刑法作為次級調整法只是用刑罰這一“最后手段”加固了規(guī)范。這樣的理解不僅符合法秩序統(tǒng)一性的原理，也是刑法謙抑性的邏輯基礎。其次，在規(guī)范內部，還可進一步區(qū)分以一般公民為受眾的舉止規(guī)范（Verhaltensnorm）與以國家司法機關為受眾的制裁規(guī)范（Sanktionsnorm），這便是所謂二元規(guī)范理論的基本立場?！?2〕Vgl. Karl Heinz G?ssel, in: Reinhart Maurach/Heinz Zipf/Karl Heinz G?ssel/Friedrich-Christian Schroeder, Strafrecht Allgemeiner Teil, Teilband 2, 8. Aufl., 2014, S. 2 f.舉止規(guī)范的目的在于通過影響人的行為（中間目標）達成法益保護的終極目標，〔13〕Vgl. Andreas Hoyer, Strafrechtsdogmatik nach Armin Kaufmann.Lebendiges und Todes in Armin Kaufmanns Normentheorie, 1997, S. 12.這便涉及舉止規(guī)范對人行為的引導功能。就此而言，舉止規(guī)范既是評價規(guī)范（Bewertungsnorm），又是決定規(guī)范（Bestimmungsnorm）?！?4〕Vgl. Karl Heinz G?ssel（Fn. 12）, S. 3.一般公民需要借助舉止規(guī)范對行為是否違反法秩序作出預測性評價，而在不同預測性評價的基礎上，舉止規(guī)范便以法的形式約束了人的行為方式，例如禁止或命令實施特定的行為舉止。相反，制裁規(guī)范則對司法機關在何種前提下、以何種方式進行刑事追訴與處罰作出規(guī)定?！?5〕Vgl. Urs Kindh?user/Till Zimmermann, Strafrecht Allgemeiner Teil, 9 Aufl., 2020, S. 40 f.雖然制裁規(guī)范的發(fā)動以違反舉止規(guī)范為前提，但它只是必要前提而非充分前提。除了違反舉止規(guī)范之外，制裁規(guī)范的發(fā)動還須滿足其他規(guī)定于制裁規(guī)范中的特定條件。

值得澄清的是，舉止規(guī)范與制裁規(guī)范的區(qū)分并非不言自明，文獻中亦有學者否定舉止規(guī)范概念的存在。〔16〕Vgl. Andreas Hoyer（Fn. 16）, S. 42 ff.相較于只承認制裁規(guī)范的一元規(guī)范理論，二元規(guī)范理論的優(yōu)勢在于能夠更加合理地說明特定的法現(xiàn)象，例如規(guī)范的引導功能、法秩序統(tǒng)一性、刑法的從屬性以及法理學有關刑罰與稅收區(qū)分標準的經(jīng)典問題?！?7〕Vgl. Joachim Renzikowski, Normentheorie als Brücke zwischen Strafrechtsdogmatik und Allgemeiner Rechtslehre, ARSP 2001, S. 120 ff.不僅如此，通過舉止規(guī)范與制裁規(guī)范這對概念分析工具，二元規(guī)范理論還可以為具體問題的教義學論證提供依據(jù)，有利于優(yōu)化體系、澄清概念。

那么，如何從刑法條文中抽離出具體的舉止規(guī)范與制裁規(guī)范呢？一般認為，舉止規(guī)范散落分布在各個分則條文中，例如《刑法》第264 條盜竊罪的舉止規(guī)范可抽象為“不得盜竊”。但實際上，總則條文也包含舉止規(guī)范的內容，例如《刑法》第20 條正當防衛(wèi)條款便屬于舉止規(guī)范的范疇，因為在符合正當防衛(wèi)的事實前提下，作為容許規(guī)范的正當防衛(wèi)條款“抵消了”分則中相應禁止或命令規(guī)范的效力。我國《刑法》 在總則中也對“共同犯罪”問題進行了規(guī)定。具體而言，第25條規(guī)定了“共同犯罪的概念”，第26 條至第29 條則分別對主犯、從犯、脅從犯與教唆犯四種共同犯罪類型進行定義并確定了相應的法律后果。對此，有學者認為，我國總則中有關共同犯罪的規(guī)定是一種制裁規(guī)范，而非舉止規(guī)范?！?8〕參見李世陽：《規(guī)范論視角下共犯理論的新建構》，載《法學》2017 年第11 期，第102 頁；同前注〔7〕，張偉文，第68 頁。其理由在于，《刑法》第25 條及以下的規(guī)定多是以評價的角度將幾種犯罪參與類型作為“歸責類型”來確定相應不同的法律后果。但是，在此不可忽視的是，我國《刑法》正是通過第25 條及以下處罰主犯、從犯、脅從犯與教唆犯的規(guī)定，在分論的舉止規(guī)范之外，還以列舉的方式明確提出了對以上四種行為類型的禁止。否則，對共同犯罪不同參與模式的處罰可能違反罪刑法定。此外，雖然我國主犯、從犯、脅從犯的規(guī)定是根據(jù)作用分工法劃分的，但是這三類參與類型實際上也共同確定了我國犯罪參與的處罰范圍。除了另有明文規(guī)定的教唆犯外，以“給予幫助”作為行為方式的幫助犯明顯也處于通過作用分工法所劃定的處罰輻射半徑內?！?9〕對此，有學者主張從《刑法》第27 條的“輔助”一詞中推導出幫助犯的參與類型。參見王華偉：《中國犯罪參與模式之定位：應然與實然之間的二元區(qū)分體系》，載《中國刑事法雜志》2015 年第2 期，第43 頁。由此當然可以從相關條文中抽象出法秩序對于“幫助他人犯罪”的禁止。因而，我國刑法中的共同犯罪規(guī)定不僅屬于制裁規(guī)范的范疇，同時還屬于舉止規(guī)范的范疇。退一步說，即使將總則第25 條以下的條文理解為“注意規(guī)定”，我國刑法有關共同犯罪的規(guī)定也至少未對區(qū)分正犯與共犯的舉止規(guī)范形成障礙。

對于在舉止規(guī)范范疇內就已區(qū)分共犯和正犯的觀點，我國學者在評述德國學者倫琴科夫斯基、烏爾里希斯坦（Ulrich Stein）以及日本學者增田豐的基礎上，提出了三點質疑：第一，不可將舉止規(guī)范、正犯與共犯概念以及構成要件行為三者混為一談，無論是限制的正犯概念，還是擴張的正犯概念都不是正犯或共犯論的基礎理論，其從表述上看都屬于制裁規(guī)范的范疇；第二，因果共犯論才能合理解釋處罰共犯的基礎，在因果共犯論的基礎上理解舉止規(guī)范對于正犯或共犯都是適用的；第三，自我答責性與共犯的處罰根據(jù)之間不具有關聯(lián)性，共犯既遂的處罰并非只以促進正犯實施行為前提，而是還必須存在對結果的因果性?！?0〕同前注〔18〕，李世陽文。

首先針對第一項質疑，雖然舉止規(guī)范、正犯與共犯概念以及構成要件行為三者不可混為一談，但是在此也不可忽略三組概念之間的關系。一方面，如果承認舉止規(guī)范是行為禁止的話，那么正犯與共犯在構成要件行為層面便是不同的。另一方面，一旦實行了構成要件行為，通常便可初步認定行為違反舉止規(guī)范。〔21〕存在爭議的是，舉止規(guī)范違反的評價是否應當考慮行為違法性。而學者按照字面意思，將作為刑罰擴張事由的限制正犯概念與作為刑罰限縮事由的擴張正犯概念歸入制裁規(guī)范的范疇，實則帶有歧義。按照規(guī)范理論的基本設想之一，可罰性必須以違反一項舉止規(guī)范為前提，〔22〕Vgl. Georg Freund/Frauke Rostalski, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl., 2019, S. 50.而限制正犯概念與擴張正犯概念本身是對犯罪參與情形處罰范圍的不同理解，其涉及的恰恰是“誰以何種身份違反了舉止規(guī)范的問題”。因此，不能根據(jù)“刑罰擴張”或“刑罰限縮”這些關鍵詞的表面含義就將正犯概念之爭理解為制裁規(guī)范的范疇。至于學者將限制正犯概念與擴張正犯概念的功能僅理解為“為了論證間接正犯的正犯性所創(chuàng)設出來的理論工具”，筆者也無法贊同。正犯概念不僅是其他共犯理論的基本立場，還與各項共犯具體問題的教義學展開存在千絲萬縷的聯(lián)系。其次，第二點質疑則有混淆前提與結論之嫌，即因果共犯論與舉止規(guī)范的理解誰在先、誰在后的問題。“‘教唆他人’‘幫助正犯’等行為樣態(tài)其本身并不具有行為規(guī)范性”并非是從因果共犯論中推導出來的結論，其恰恰是因果共犯論中的一種學說，確切地說是修正引起說的前提和基礎。但是，問題焦點卻在于前提，即正犯與共犯的舉止規(guī)范是否相同。若不能論證“正犯與共犯共用同一舉止規(guī)范”的觀點更加具有說服力，則不能得出只有因果共犯論（修正引起說）才能合理解釋共犯處罰根據(jù)的結論。最后，處罰既遂的共犯的確以存在構成要件結果為前提，但是根據(jù)二元論的行為無價值立場，構成要件結果并非共犯可罰性的核心。何況根據(jù)通行的限制從屬性說觀點，只要正犯的行為符合構成要件且違法即可滿足從屬性的要求，也并非以相關構成要件結果實現(xiàn)為前提。相應地，我國實定法也另外在《刑法》第29 條第2 款中規(guī)定了教唆未遂的情形。

三、共犯理論與規(guī)范理論

在進入相關具體問題之前，還有必要進一步厘清共犯理論中的基本概念以及概念間的基本關系。

首先，正犯概念（T?terbegriff）是其他共犯理論的前提立場，共犯處罰根據(jù)的確定取決于采用哪種參與理論的正犯概念?！?3〕Vgl. René Bloy, Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, S. 115 ff.如果堅持擴張正犯概念的立場，那么共犯的不法與正犯的不法并沒有質的區(qū)別，因此對于共犯的處罰也是不言自明的，無須特別進行論證。此外，在擴張的正犯概念中也無須強調共犯的從屬性，因為在擴張的正犯概念中，所有參與者在參與形式上是等價的，無須附屬于其他行為主體?！?4〕參見柯耀程：《參與與競合》，元照出版有限公司2009 年版，第36 頁。相反，如果堅持限制正犯概念立場，有關共犯不法、共犯處罰根據(jù)與共犯從屬性的問題則變得復雜得多。

其次，由于共犯的處罰根據(jù)必須回答共犯的不法是什么，故共犯的不法與共犯的處罰根據(jù)實為同一問題。我國現(xiàn)有教科書中以三階層作為邏輯前提而展開的“三種學說分類法”并不能準確地展示共犯處罰根據(jù)的觀點聚訟?！?5〕采用責任共犯論、違法共犯論與因果共犯論“三種學說”論述共犯處罰根據(jù)的教科書例如：陳興良：《教義刑法學》（第3版），中國人民大學出版社2017 年版，第683 頁；張明楷：《刑法學》（第5 版），法律出版社2016 年版，第407 頁；周光權：《刑法總論》（第3 版），中國人民大學出版社2016 年版，第338 頁。更為可疑的做法是將純粹引起說、修正引起說與混合引起說合并為因果共犯論，因為在共犯不法來源為何的問題上，三種學說之間的對立與差異遠遠多于共性?！?6〕從下文以共犯是否具有獨立不法為依據(jù)的劃分可知，純粹引起說與混合引起說甚至與責任共犯論、違法共犯論更加具有“親緣性”。例如，陳興良教授便指出：“如果要求正犯具有構成要件性與違法性，則折中引起說與違法共犯論似乎并無根本區(qū)別?！蓖献?，陳興良書，第690 頁。此外，我國學說也認同修正引起說與混合引起說是相互對立的學說。參見王昭武：《共犯處罰根據(jù)論的反思與修正：新混合惹起說的提出》，載《中國法學》2020 年第2 期，第241 頁。此外，甚至有德國學者認為修正引起說（即從屬性導向引起說）才是真正意義上的違法共犯論（Unrechtsteilnahmetheorie），而將此前譯介至我國的“違法共犯論”稱作不法牽連論（Unrechtsverstrickungstheorie）。〔27〕Vgl. Urs Kindh?user/Eric Hilgendorf, Strafgesetzbuch Lehr- und Praxiskommentar, 8. Aufl., 2019, Vor§§25-31, Rn. 16.因此，責任共犯論、違法共犯論與因果共犯論三種學說的理論概括具有迷惑性，籠統(tǒng)地認為“因果共犯論”是通說觀點的做法既存在謬誤，也不利于專業(yè)討論的展開。

實際上，根據(jù)單一結果無價值、單一行為無價值以及行為無價值二元論的不同立場，共犯的處罰根據(jù)也會存在相應不同。在行為無價值二元論內部，根據(jù)不同的組合方式，也會得出不同的論證思路：共犯與正犯的行為無價值與結果無價值皆一致；共犯與正犯的結果無價值一致，行為無價值不同；共犯與正犯的行為無價值與結果無價值皆不同?！?8〕同前注〔11〕，第34 頁以下。具體而言，除了擴張正犯概念立場不證自明的共犯處罰根據(jù)外，在限制正犯概念的陣營內部則可以分為從屬的共犯不法、獨立的共犯不法兩種論證思路。

其中，第一種論證思路認為共犯與正犯無論是在行為無價值，還是在結果無價值上都并無不同，提倡共犯的不法具有從屬性，即共犯的行為不法與結果不法都對應從屬于正犯的行為不法與結果不法。其中，比較著名的觀點有德國通說修正引起說以及以德國學者沃格爾（Joachim Vogel）為代表的他人規(guī)范違反歸責說。他人規(guī)范違反歸責說認為，共犯不法的論證只是一個純粹的歸責問題，只有因果鏈條最末端的行為人才是違反規(guī)范的人，因此共犯并未違反規(guī)范，而他人的規(guī)范違反卻可以歸責于共犯參與人?！?9〕Vgl. Joachim Vogel, Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten, 1993, S. 85 f.但是，對于此處歸責的正當性根據(jù)，該說提倡者卻并未展開。類似地，同樣堅持共犯不法從屬性的還有修正引起說，該說提倡由正犯行為推導出共犯不法，即正犯的不法可以歸責于教唆、幫助正犯的共犯，因此共犯的處罰根據(jù)便在于引起了正犯的違法行為。〔30〕Vgl. Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 5. Aufl., 1996, S. 655, 685 f.正由于此，該說也被稱為從屬性導向的引起說（Die akzessoriet?tsorientierte Verursachungstheorie）。

相反，第二種思路則反對共犯與正犯的行為無價值和結果無價值皆為一致的觀點，提倡共犯具有獨立的行為不法并且不以正犯行為的實現(xiàn)為前提。但是，在何種程度上共犯的行為不法有別于正犯，以及共犯的結果不法是否從屬于正犯，則存在爭議?！?1〕Vgl. Joachim Renzikowski（Fn. 8）, S. 43 ff.責任共犯說認為共犯的處罰根據(jù)一方面在于引起法益侵害，另一方面在于共犯將正犯牽連進有責行為中。〔32〕Vgl. Günter Spendel, Zum Begriff der T?terschaft, in: Festschrift für Lüderssen, 2002, S. 611.違法共犯說則在修正責任共犯說的基礎上，強調共犯所造成正犯“在社會上的決裂（soziale Desintegration）”，并因此將行為人牽連進不法行為中?！?3〕Vgl. Stephan Trechsel, Der Strafgrund der Teilnahme, 1967, S. 54 ff.純粹引起說則強調共犯不法的完全獨立性，并不認為共犯是正犯法益侵害的參與者，相反是共犯本身侵害了他人的法益?！?4〕Vgl. Klaus Lüderssen, Zum Strafgrund der Teilnahme, 1967, S. 119.同樣強調共犯不法完全獨立性的還有他人不法團結說，該說認為，共犯通過與他人不法團結一致的行為對法的效力創(chuàng)設了一種社會心理學上的危險，因此共犯行為本身是一種“干擾法和平的犯罪”。〔35〕Vgl. Heribert Schumann, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der anderen, 1986, S. 50 f.與前說不同，共犯舉止規(guī)范獨立說則以共犯與正犯具有不同舉止規(guī)范為前提，認為共犯的行為不法來自于共犯違反了與正犯不同的舉止規(guī)范，共犯的結果不法則來源于正犯至少構成未遂的結果?！?6〕Vgl. Hans-Joachim Rudolphi, Die zeitlichen Grenzen der sukzessiven Beihilfe, in: Festschrift für Jescheck, 1985, S. 575 f.在該說基礎上，甚至有個別學者將教唆與幫助構建為獨立的共犯構成要件?！?7〕Vgl. Ulrich Stein, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, S. 32.最后，德國學者羅克辛（Claus Roxin）以純粹引起說與修正引起說為基礎提出了混合引起說，該說提倡將共犯作為“獨立，但是卻具有從屬性的法益侵害（selbst?ndiger, aber dennoch akzessorischer Rechtsgutsangriff）”〔38〕Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, 2003, S. 130 f.。混合引起說一方面通過“法益侵害”概念展示了共犯不法具有獨立性的要素，另一方面又通過定語“從屬性的”體現(xiàn)了共犯不法一部分是從正犯不法中推導而來的。〔39〕同前注〔11〕， 第43 頁。為了進一步為共犯的處罰“松綁”，我國學者最近又在混合引起說的基礎上提出了新混合引起說，該說在共犯具有獨立于正犯的不法構造方面與混合引起說并無差異，只是提倡共犯與正犯的從屬性應采取最小從屬說?！?0〕同前注〔26〕，王昭武文，第249 頁。

此外，值得討論的還有共犯從屬性與共犯不法理論間的關系。拋開擴張正犯概念立場相對應的共犯從屬性不要說，共犯從屬性的問題似乎成為限制正犯概念立場下共犯不法理論的一道障礙。正如德國學者施爾德（Wolfgang Schild）所言，“共犯”一詞在日常語義中就已暗含有“共犯對象”，也就是他人正犯行為的必要概念關聯(lián)，因此共犯概念本身就是具有從屬性的。〔41〕Vgl. Wolfgang Schild, in: Nomos Kommentar StGB, Band 1, 5. Aufl., 2017, Vor§§26, 27, Rn. 10.而如何將共犯從屬性落實到教義學上則取決于如何定義從屬性概念。堅持共犯從屬性原則并不意味著必須采納共犯不法完全從屬于正犯不法的見解，同時也不應在共犯獨立性說與獨立的共犯不法主張之間畫等號，〔42〕這樣將共犯獨立性說與獨立的共犯不法主張畫等號的觀點可參見［日］西原春夫：《刑法總論》（下卷），成文堂1993 年改定準備版，第377 頁。轉引自同前注〔25〕，張明楷書，第408 頁。認為共犯處罰根據(jù)在于共犯行為本身的觀點實際上是主張獨立共犯不法的觀點，而并非必然與共犯從屬性說對立。例如依據(jù)混合引起說的觀點，共犯的可罰性便由從屬的正犯不法與共犯的獨立不法兩部分組成，〔43〕Vgl. Johannes Wessels/Werner Beulke/Helmut Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, 48. Aufl., 2018, S. 308.因此強調共犯具有獨立不法的觀點與共犯從屬性間并不是非此即彼的排斥關系。

誠然，從屬的共犯不法論可以融洽地接納共犯從屬性，而獨立的共犯不法論卻對共犯從屬性產(chǎn)生了“排斥反應”，并不得不對從屬性的概念提出修正或新的理解。例如，純粹的引起說便將從屬性理解為對正犯處罰“事實上的依賴性（faktische Abh?ngigkeit）”，由此來堅持其共犯本身也對法益造成侵害的立場。〔44〕Vgl. Klaus Lüderssen（Fn. 34）, S. 25, 119.相似的情況在還出現(xiàn)在共犯舉止規(guī)范獨立說中，無論是幫助還是教唆一般都被理解為合作行為（Mitwirkungsakte）而并非是獨立的法益侵害。此外，各國的實定法一般也只規(guī)定比照正犯從輕或減輕處罰，因此不具備獨立的法定刑區(qū)間，因此共犯舉止規(guī)范獨立說似乎也不得不對從屬性概念的理解作出修正?！?5〕同前注〔11〕， 第48 頁。

綜上，正犯概念、共犯處罰根據(jù)與共犯從屬性三個概念之間的關系可見下表。

表1 正犯概念、共犯處罰根據(jù)與共犯從屬性三個概念之間的關系

現(xiàn)在，筆者嘗試將規(guī)范理論的視角帶入共犯理論的討論中。顯然，規(guī)范理論的立場選擇至少對正犯概念的立場選擇、共犯不法是否以及應當在何種程度上從屬正犯不法這兩個問題具有重要意義。因為二者都涉及舉止規(guī)范內容構造的問題。限制正犯概念的前提是正犯與共犯在舉止規(guī)范層面就已經(jīng)互相區(qū)分，以殺人罪為例，正犯違反的是“不得殺人”的舉止規(guī)范，而共犯違反的則是“不得教唆或者幫助他人殺人”的舉止規(guī)范；相反，在擴張正犯概念的話語體系中，無論參與者形態(tài)為何，都違反了刑法分則中“不得殺人”的舉止規(guī)范。〔46〕參見江溯：《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角》，中國人民公安大學出版社2010 年版，第25 頁。對此，有學者指出，從刑法保護法益的角度，“不得殺人”的舉止規(guī)范不能只包含不得親自殺人的內容，還應當包含不得以任何歸責方式殺人的內容，否則殺人罪的舉止規(guī)范就無法得到周延的保護?！罢浮迸c“共犯”這樣的名詞只是專業(yè)上的法律評價，與行為人理解舉止規(guī)范無關。〔47〕同上注；同前注〔7〕，張偉文，第67 頁。所述學者的觀點過于武斷。假設要將殺人罪共犯的舉止規(guī)范也納入“不得殺人”的舉止規(guī)范中，則必須擴張舉止規(guī)范內容所涵蓋的范圍，并從“致使他人死亡”的結果角度把握舉止規(guī)范。殺人罪的舉止規(guī)范內容也不得不擴張為“不得引起他人死亡結果的出現(xiàn)”。這樣的理解雖并非在理論上不可取，但問題在于，這是否與其他教義學基本認識保持體系一致且具有說服力？對此，筆者將在后文中予以回答。

此外，在共犯處罰根據(jù)的諸多理論中，他人規(guī)范違反歸責說與修正引起說都認為共犯的不法完全從屬于正犯，因此這兩種學說的舉止規(guī)范立場也一定是結果導向的，其規(guī)范的內容可以描述為“不得引發(fā)正犯犯罪結果出現(xiàn)”。同上，這種舉止規(guī)范理解的說服力以及在此基礎上所提倡的共犯處罰根據(jù)還需要從規(guī)范理論本身著手，檢驗不同舉止規(guī)范內容理解的合理性。

四、獨立的共犯舉止規(guī)范

通過前文對規(guī)范理論以及共犯相關基本概念的梳理可以達成共識，擴張正犯概念與限制正犯概念兩者間立場選擇的關鍵在于究竟正犯的舉止規(guī)范與共犯的舉止規(guī)范是否以及如何不同。這又進而涉及規(guī)范理論中舉止規(guī)范構造為何的爭議。只有在此問題上達成初步共識，才可以對擴張正犯概念與限制正犯概念的立場爭議切中肯綮。

（一）以行為為基準點的舉止規(guī)范

對于舉止規(guī)范構造為何的問題，學界主要有兩種截然不同的立場，即舉止規(guī)范的對象是結果還是行為。其中，認為舉止規(guī)范對象是“結果”的學者通常將舉止規(guī)范理解為引起禁止（Verursachungsverbot）。該立場可追溯至德國學者梅茨格（Edmund Mezger）的客觀評價規(guī)范（objektive Bewertungsnormen）概念，并在后世通過金德霍伊澤爾（Urs Kindh?user）的著作獲得一定程度上的復興?！?8〕Vgl. Joachim Renzikowski, Der Gegenstand der Norm, in: Martin Borowski/Stanley L. Paulson/Jan-Reinard Sieckmann（Hrsg.）, Rechtsphilosophie und Grundrechtstheorie, 2017, S. 634首先，梅茨格反對決定規(guī)范的概念，并將規(guī)范理解為不需要受眾的評價規(guī)范，而評價規(guī)范則是“針對特定客觀社會狀態(tài)非個人的應當”〔49〕Edmund Mezger, Die subjektiven Unrechtselemente, in: GS 89（1924）, S. 245.。在梅茨格評價規(guī)范的層面，不法被構建為對客觀秩序的違反（Verletzung objektiver Ordnung），而不涉及任何有關法約束對象個人的心理狀態(tài)，后者只在責任層面具有一席之地?！?0〕Vgl. Edmund Mezger, Strafrecht, 2. Aufl., 1933, S. 166 f.顯而易見，這樣的規(guī)范立場也是純粹客觀不法論與一元結果無價值的基礎。〔51〕參見陳璇：《德國刑法學中結果無價值與行為無價值的流變、現(xiàn)狀與趨勢》，載《中外法學》2011 年第2 期，第371 頁。金德霍伊澤爾同樣對規(guī)范與遵守規(guī)范的能力進行區(qū)分，并認為舉止規(guī)范禁止的對象是因果性地引起一個符合構成要件的結果。〔52〕Vgl. Urs Kindh?user, Gef?hrdung als Straftat, 1989, S. 148.在這樣的立場下，行為人是否違反舉止規(guī)范并不需要考慮行為人是否有遵守規(guī)范的個人能力，只需要從客觀上判斷法益侵害結果是否出現(xiàn)即可。因此，客觀上是否有法益侵害結果以及主觀上行為人是否違反了遵守規(guī)范的義務便成為金德霍伊澤爾犯罪論體系的兩大支柱——規(guī)范違反（Normwidrigkeit）與歸責規(guī)則（Zurechnungsregeln）。〔53〕參見［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《論犯罪構造的邏輯》，徐凌波、蔡桂生譯，載《中外法學》2014 年第1 期，第200 頁。

相反，認為舉止規(guī)范對象是“行為”的學者則將舉止規(guī)范理解為行為禁止（Handlungsverbot）或危險禁止（Gef?hrdungsverbot）?！?4〕持該立場的代表有德國學者阿明·考夫曼（Armin Kaufmann）、弗里希（Wolfgang Frisch）、弗洛伊德（Georg Freund）、倫琴科夫斯基與斯坦等。該立場的學者認為舉止規(guī)范應從行為進行把握，而并非從結果出發(fā)進行歸納。〔55〕Vgl. Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, 1954, S. 114; Wolfgang Münzberg, Verhalten und Erfolg als Grundlage der Rechtswidrigkeit und Haftung, 1966, S. 3.以行為作為舉止規(guī)范基準點的觀點認為，舉止規(guī)范并不能禁止特定結果是否出現(xiàn)，而只能禁止自身具有風險的行為，例如從《刑法》第232 條故意殺人罪中所抽象的舉止規(guī)范并非是“不得引起他人死亡”，而是“不得實施具有導致他人死亡危險的行為”?！?6〕Vgl. Anne Schneider, Die Verhaltensnorm im Internationalen Strafrecht, 2011, S. 41 f.

誠然，相較于是否出現(xiàn)法益侵害結果，將人的行為作為舉止規(guī)范的基準點更具說服力，理由在于。

第一，以人的行為作為舉止規(guī)范對象才能發(fā)揮舉止規(guī)范對人行為的引導作用。這里側重了規(guī)范面向未來的屬性，即一般公民可以通過舉止規(guī)范對自己的行為是否符合法規(guī)范進行預測。此時，只有將行為作為基準點才可以為合法或違法的判斷提供可靠的標準。反之，將結果作為預測行為是否合法的素材只會使舉止規(guī)范充滿不確定性，例如在過失犯中，純粹違反注意義務但沒有引發(fā)實際法益侵害結果的過失行為將被認定為尚未違反舉止規(guī)范，這樣的結論顯然并不符合立法者要求民眾履行注意義務的期待。也就是說，只有當規(guī)范的受眾明確其承擔哪些舉止義務、應如何行為時，才能有效地避免相關法益受到危險或侵害。因此，將舉止規(guī)范理解為行為禁止才可確保法益保護的有效性。

第二，舉止規(guī)范所禁止的并非是一個特定結果，也不是單一特定行為，而是同時禁止所有造成（特定）法益損害危險的具體不同行為，例如《刑法》第232 條、第233 條中的舉止規(guī)范在不同情境可具體表現(xiàn)為，“你不得向別人食品中投毒”或“你不得在高樓向繁忙的街道投擲重物”等。將結果作為舉止規(guī)范的基準點只會使舉止規(guī)范及其相對應的舉止義務過于抽象模糊，不利于公民具象地掌握舉止規(guī)范。

第三，舉止規(guī)范的對象應當是人的行為，因為只有人的行為才創(chuàng)設了構成要件結果實現(xiàn)的現(xiàn)實可能性，而這種現(xiàn)實可能性便是所謂的“不容許的風險”?！?7〕同前注〔11〕， 第642 頁。從這樣的現(xiàn)實可能性，即行為本身并不會產(chǎn)生結果出現(xiàn)的必然性來看，結果的出現(xiàn)僅具有偶然性。因此，將結果作為規(guī)范的對象，讓規(guī)范對結果是否出現(xiàn)產(chǎn)生期待，是沒有意義的。〔58〕與此相似的觀點還可見于目的行為論者的主張中：“規(guī)范的重心應是行為‘意志內涵’與‘規(guī)范’間的關系，只要行為人透過意志驅動違反刑法規(guī)范的客觀行為，即可完整而獨立地證立行為非價；結果的出現(xiàn)或可歸責與否，只是目的行為實施之后，連接產(chǎn)生于客觀世界的后果，一來不屬于規(guī)范對目的行為的管制范圍，二來法益侵害的結果，往往只是個案中無法由目的行為完全決定的偶發(fā)事件?！眳⒁娫S恒達：《“行為非價”與“結果非價”——論刑事不法概念的實質內涵》，載《政大法律評論》第114 期，第27 頁。

綜上，應當將具有自由意志的人的行為作為舉止規(guī)范的基準點，構成要件結果及其相對應的結果無價值并不是舉止規(guī)范的內容，而應當屬于制裁規(guī)范的范疇。在制裁規(guī)范范疇中，考量的是違反舉止規(guī)范外其他的刑事政策理由以及其他附加性的可罰性條件?！?9〕Vgl. Wolfgang Münzberg（Fn. 55）, S. 50 ff.

（二）堅守限制的正犯概念立場

如上文所述，正犯概念立場的選擇與舉止規(guī)范內容的理解密切相關。擴張的正犯概念為了將未實施構成要件行為的共犯也納入相應舉止規(guī)范的范疇中，必然會傾向于將舉止規(guī)范的內容理解為禁止實害結果，以便提升舉止規(guī)范的延展性。這是妥協(xié)的必然產(chǎn)物，否則將無法解釋，為什么在單獨犯或正犯的領域應當將舉止規(guī)范理解為禁止行為，而唯獨在共犯的場合將舉止規(guī)范理解為禁止結果的現(xiàn)象。顯而易見，這樣的體系妥協(xié)是一種因小失大、得不償失的做法，不值得提倡。相反，如果體系一貫地提倡行為禁止的舉止規(guī)范構造，即在行為的基準點上承認正犯與共犯具有彼此不同、相互獨立的舉止規(guī)范，則能夠合理地解決相應矛盾。再以《刑法》第232 條為例，共犯的舉止規(guī)范可抽象為，“不得幫助他人實施具有導致他人死亡危險的行為”以及“不得教唆他人實施具有導致他人死亡危險的行為”。如此，從共犯具有獨立舉止規(guī)范的立場出發(fā)，便可從根本上否定擴張的正犯概念立場，那么，以此立場為基礎的單一制犯罪參與體系大廈便也失去了賴以生存的根基。

事實上，正如德國學者倫琴科夫斯基所言，并非是刑法教義學或刑事政策才決定了擴張正犯概念與限制正犯概念的立場選擇，相應立場的選擇更多是基于法的基本秩序原則與價值取向?！?0〕同前注〔11〕， 第67 頁。對此，倫琴科夫斯基指出，德國犯罪參與體系的三大基石是基本法對人的理解、人的法益理論以及舉止規(guī)范的內容，而這三大基石都體現(xiàn)了德國犯罪參與體系責任個人化的理念。〔61〕同上注，第67 頁以下。責任個人化，或者說個人責任原則也是我國法秩序的價值取向，這在我國刑法知識轉型的今天則體現(xiàn)得更為顯著。強調個人責任原則，即原則上只能就行為人實施的個人可歸責的行為對行為人進行非難，這也是我國刑法貫徹責任原則的應有之義?！?2〕同前注〔25〕，張明楷書，第408 頁。即使我國通說承認在共同正犯中適用“部分行為，全部責任”的歸責原則，《刑法》第26 條第3 款中也規(guī)定首要分子“按照集團所犯的全部罪行處罰”，也不能因此認為我國刑法放棄了個人責任的原則立場。因為以上情形都是以認定共同正犯或組織、領導犯罪集團的首要分子資質為前提的，放在限制正犯概念的語境下便要求行為人必須是正犯才可適用相應歸責原則，故前述情形也并非個人責任原則的例外。相反，擴張正犯概念則有他人責任之嫌，因為無論行為人貢獻多大，他都將被視作最后犯罪結果的“作者”，這顯然與個人責任原則背道而馳。同樣，我國學者也逐漸接受了自我決定權思想〔63〕參見車浩：《自我決定權與刑法家長主義》，載《中國法學》2013 年第1 期，第93 頁。其中，車浩教授還認為我國憲法有關公民自由與權利的規(guī)定“與《德國基本法》第2 條第1 款有同樣的意旨”。，以及“人的不法”作為刑事處罰根據(jù)的觀點，〔64〕同前注〔25〕，周光權書，第341 頁。這些都構成了我國責任個人化價值追求的基石。而在這種責任個人化的語境下，應當區(qū)分兩個問題，即誰做了什么、應評價為何種法律性質?！?5〕同前注〔11〕， 第70 頁。前一個問題停留在事實層面，后一個問題則是規(guī)范層面的法律評價。只有從限制正犯概念的立場出發(fā)才能在認定個人責任的階段之前回答這兩個問題。顯然，從功能單一正犯體系希望修正形式單一正犯的嘗試來看，這兩個問題對其而言也是極其重要的。但是功能單一正犯體系將這兩個問題一直拖到量刑階段才予以解決，而且仍然基于集體責任的出發(fā)點，因此依舊無法修正擴張正犯概念未區(qū)分不同參與人答責領域的弊病。

綜上，無論從舉止規(guī)范的應然構造角度，還是刑法責任個人化的價值取向角度，都應當旗幟鮮明地反對擴張的正犯概念，堅守限制的正犯概念立場。近年來，有論者從正犯與共犯的法益侵害屬性相同以及構成要件應進行規(guī)范解讀兩個方面，對限制正犯概念的基礎性邏輯提出了質疑。〔66〕同前注〔7〕，張偉文，第67-69 頁。但是在筆者看來，這兩點質疑均不成立。首先，論者以舉止規(guī)范的目的都在于法益保護為依據(jù)，提出了正犯與共犯性質當屬相同的觀點。的確，正犯與共犯都最終指向同一法益，但是對于同一法益，當然可以衍生出不同的舉止義務，由于舉止義務不同，相應的舉止規(guī)范構造也是不同的，進而正犯與共犯的屬性在舉止規(guī)范層面便已有區(qū)分。其次，限制正犯概念也并非是在經(jīng)驗、機械地理解構成要件概念。限制正犯概念以區(qū)分正犯與共犯舉止規(guī)范作為基本立場，正是在規(guī)范地解釋構成要件，只有那些違反正犯舉止規(guī)范的行為人才會被認為是正犯構成要件的實現(xiàn)者，而對違反共犯舉止規(guī)范的行為人的處罰還須以正犯結果能否歸責于共犯為前提。這樣一來，不僅能夠在不法階段完成答責管轄領域的劃分，還能充分尊重刑法上的個人責任原則。

（三）獨立的共犯行為不法

從共犯舉止規(guī)范的構造不僅能夠論證擴張正犯概念的正當性，還可以為共犯處罰根據(jù)的討論提供一個新的視角。在上文對有關共犯處罰根據(jù)學說的介紹中，在限制共同正犯概念立場內部，即倡導正犯與共犯區(qū)分的犯罪參與體系內部亦有共犯不法從屬說與共犯不法獨立說的分歧。因此，有必要繼續(xù)在本文的規(guī)范理論立場上對有關學說進行分析和評述。

1.共犯不法從屬性說

首先，在共犯不法從屬說內部，又存在修正引起說與他人規(guī)范違反歸責說兩種主張。無論是德國通說，〔67〕Vgl. Johannes Wessels/Werner Beulke/Helmut Satzger（Fn. 43）, S. 307.還是我國眾多學者，尤其是支持“結果無價值立場”的學者都支持強調共犯不法從屬于正犯不法的修正引起說。〔68〕例如黎宏：《刑法學總論》（第2 版），法律出版社2016 年版，第259 頁；同前注〔25〕，張明楷書。例如，張明楷教授便指出：“共犯的處罰根據(jù)在于，共犯通過正犯者間接地侵害了法益，即處罰共犯者，是因為其誘使、促成了正犯直接造成法益侵害。共犯的違法性由來于共犯行為自身的違法性和正犯行為的違法性。共犯行為自身的違法性，并不是指共犯行為本身具有行為無價值，而是指共犯不具有違法阻卻事由。”〔69〕同上注，張明楷書。這種觀點強調了共犯行為自身的違法性，似是支持了混合引起說。但其實不然，張明楷教授在后句又進一步補充解釋了共犯的違法性并不是指共犯行為具有行為無價值。與此同時，共犯的結果無價值似乎又間接通過正犯實現(xiàn)，故而從屬于正犯，那么此時共犯行為的不法究竟所剩為何？在沒有“初步判斷”共犯具備不法的前提下又何談判斷是否具備違法阻卻事由？可見，結果無價值的立場與混合引起說存在不可調和的沖突?！?0〕同前注〔25〕，周光權書，第341 頁。如果說我國學者對修正引起說的垂青來自對結果無價值一元論的偏執(zhí)，那么在德國，修正引起說仍然還是通說的原因或許就在于對共犯行為與正犯行為之間的關系，即共犯從屬性的過分強調。但是，過分地強調從屬性會使違法性的判斷相對化，即共犯行為是否違法取決于共犯行為結束后所產(chǎn)生的效果等情狀，這必然會導致忽視舉止規(guī)范對于共犯人的決定與引導功能。〔71〕同前注〔11〕， 第42 頁。因為根據(jù)舉止規(guī)范的作用方式，舉止規(guī)范設定舉止義務，并通過影響人的行為選擇進而保護法益，那么只有當舉止規(guī)范在行為時（行為人事前視角）足夠明確，才能有效地發(fā)揮其決定與引導功能。此外，修正引起說忽視共犯的行為不法，卻強調共犯與正犯實現(xiàn)了相同的結果不法，這便會傾向于得出共犯與正犯的舉止規(guī)范一致的結論?！?2〕同上注，第42 頁。這樣的結論也體現(xiàn)了修正引起說還尚未徹底擺脫擴張正犯概念立場的泥潭。

相似的問題也出現(xiàn)在他人規(guī)范違反歸責說中。值得一提的是，該說的主要提倡者沃格爾繼承了其師兄金德霍伊澤爾的規(guī)范理論基本立場，將舉止規(guī)范理解為引起禁止。也就是說，在此體系下，規(guī)范所禁止的是具有因果關系地引起法益侵害?！?3〕Joachim Vogel（Fn. 29）, S. 27 f.違反規(guī)范的前提在于一方面引發(fā)了法益侵害，另一方面引發(fā)侵害的主體必須是人。〔74〕同上注，第50 頁。具體到犯罪參與的問題上，沃格爾又通過對正犯主行為與輔助行為在概念上的區(qū)分，將正犯規(guī)范性地限定在引發(fā)法益侵害因果關系鏈條中的最后一個人的條件?！?5〕同上注，第86 頁，第116 頁以下。也就是說，只有因果關系鏈條中最后一個人實施的正犯行為所引發(fā)的法益侵害才具有規(guī)范違反性，包含教唆、幫助甚至間接正犯在內的其他輔助行為都并不違反規(guī)范，他們的可罰性基礎在于將他人的規(guī)范違反作為自身的規(guī)范違反而進行歸責?！?6〕同上注，第85 頁以下。這樣的觀點雖然非常技術性地規(guī)避了擴張正犯概念的立場，但是卻無法有力論證他人規(guī)范違反歸責的正當性為何。即使按照金德霍伊澤爾學派的規(guī)范理論，歸責也以存在規(guī)范違反（也稱為歸責的對象）為前提?！?7〕同前注〔53〕，烏爾斯·金德霍伊澤爾文。假設輔助行為本身并不違反規(guī)范，那么也沒有對相應行為設定有不作為的舉止義務，此時假設有人實施了相應的輔助行為也當然是合法的，那么處罰該輔助行為的基礎又何在？此外，所有依據(jù)制裁規(guī)范認定為可罰行為的前提都必須是該行為違反舉止規(guī)范，如果認為輔助行為并不違反規(guī)范，那么立法者將這些行為挑選出來處罰便有違憲之嫌?！?8〕同前注〔11〕，第40 頁以下。

2.共犯不法獨立說

從共犯不法從屬說內部的兩項理論嘗試可以表明，將正犯不法作為共犯處罰根據(jù)的嘗試要么仍未擺脫擴張正犯概念立場的桎梏，要么無法論證將他人不法歸責于行為人的正當性基礎何在。如果我們能在規(guī)范理論層面達成共識，將行為作為規(guī)范的對象，并承認以此為一般法理基礎的限制正犯概念，那么在共犯處罰根據(jù)問題上，勢必應當以共犯不法獨立說為出發(fā)點探尋最具有說服力的教義學解釋方案。在共犯不法獨立說內部，又可以分為共犯不法完全獨立于正犯不法以及共犯不法部分獨立于正犯不法兩個子立場。前者認為共犯無論在行為不法還是結果不法的層面都獨立于正犯，后者則認為共犯的行為不法具有獨立性，但是結果不法仍然從屬于正犯的結果不法。盡管解釋路徑各有不同，屬于共犯不法完全獨立說的理論有責任共犯論、違法共犯論、純粹引起說以及團結他人不法說。共犯舉止規(guī)范獨立說中也有少數(shù)觀點認為共犯條文與分論構成要件組合會構建成獨立的共犯構成要件，因此這部分少數(shù)觀點也傾向于承認共犯不法完全獨立?！?9〕Vgl. Eberhard Schmidh?user, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1975, S. 531; Ulrich Stein（Fn. 37）, S. 32.

（1）共犯不法完全獨立說

責任共犯論與違法共犯論認為共犯的唯一處罰根據(jù)是共犯將正犯牽連進責任或不法中，共犯行為的處罰既與正犯行為無關，也不用比照正犯行為人來裁定共犯行為人的刑罰。〔80〕Vgl. Johannes Wessels/Werner Beulke/Helmut Satzger（Fn. 43）, S. 307.可見，這兩種學說都不承認共犯的處罰基于共犯侵害了與正犯所侵害相同的法益。共犯所侵害的法益更多是所謂正犯的“社會融入性（soziale integration）”，即不丟失其社會尊重、不遭受刑事追訴措施的利益。〔81〕Vgl. Stephan Trechsel（Fn. 33）, S. 12 f., 32, 55.相應的，共犯的舉止規(guī)范也與正犯完全不同，在正犯舉止規(guī)范基于相關分論條文的同時，共犯的舉止規(guī)范則是：“你不得將任何人引誘或牽連到犯罪行為之中！”〔82〕Joachim Renzikowski（Fn. 8）, S. 44.在此，共犯從屬性的意義在于，相應正犯的有責或不法成了共犯的“作品”，因此共犯的處罰也以正犯具備相應狀態(tài)為前提。即使這兩種學說可以根據(jù)相應的從屬性要求進行自我修正和調整，但卻因為無法對幫助與教唆進行合理解釋而遭到學界近乎一致的否定。〔83〕Vgl. Claus Roxin（Fn. 38）, S. 133 f.

論證共犯不法完全獨立更加激進的嘗試是純粹引起說，該理論將共犯理解為獨立的共犯罪（Teilnahmedelikt），共犯行為人也并非正犯行為人法益侵害的參與者，而是共犯行為人自己已經(jīng)直接侵害了相對應的法益。在此，共犯從屬性的要求也就成了一項純粹限制處罰范圍的處罰條件?！?4〕同上注，第132 頁。該說遭到主流學者一致否定的理由主要有三點：第一，由于在沒有正犯的情形下，共犯也可能具備可罰性，因此純粹引起說會導致共犯處罰范圍的不當擴張。按照德國學者呂德爾森（Klaus Lüderssen）的觀點，甚至能以共犯理論處罰增強自然事件影響的行為，〔85〕Vgl. Klaus Lüderssen（Fn. 34）, S. 189 f.以及幫助他人自我答責實施自殺的行為?！?6〕同上注，第214 頁以下。第二，純粹引起說認為共犯的不法來自分論構成要件所提出的禁止，該禁止規(guī)范同時適用于正犯與共犯，那么此時禁止的對象就變成了引起法益侵害結果，這似乎又陷入了擴張正犯概念立場以及單一制正犯學說的泥潭之中?！?7〕Vgl. Joachim Renzikowski（Fn. 8）, S. 45.第三，依據(jù)純粹引起說，從屬性概念只有事實上的限制效果，而沒有了法律評價上的意義，這無疑不再能契合傳統(tǒng)從屬性概念的理解，對此呂德爾森甚至建議放棄從屬性原則。〔88〕同前注〔83〕，第131 頁以下。盡管如此，值得肯定的是，純粹引起說對于后世理論的積極意義在于它讓學者意識到，如果一個共犯行為是違法的，那么還應針對共犯參與人來保護受侵害法益?！?9〕同前注〔85〕，第79 頁；Bernd Schünemann, in: Leipziger Kommentar StGB, Band 1, 12. Aufl., 2007, Vor§26, Rn.3.共犯行為的違法性與正犯行為是否實施無關，這也是舉止規(guī)范決定功能的必然要求。〔90〕Vgl. Joachim Renzikowski（Fn. 8）, S. 46.也只有承認共犯與正犯違法的相對性，才能真正貫徹個人責任與罪責自負原則。〔91〕參見秦雪娜：《共犯處罰根據(jù)的全新定位——改良的純粹惹起說之提倡》，載《環(huán)球法律評論》2015 年第5 期，第89 頁。

最后，德國學者舒曼（Heribert Schumann）也援引未遂處罰根據(jù)中印象說（Eindruckstheorie）的原理，嘗試從共犯對于法效力存續(xù)在社會心理上的危險角度論證共犯的處罰根據(jù)?！?2〕Vgl. Heribert Schumann（Fn. 35）, S. 50 f.在此，共犯被構造為一種形式的干擾和平罪，其侵害的法益并非是正犯行為所侵害的法益，而是對于一般意義上的法效力本身或者說一個抽象的集體法益。該說將共犯行為定義為對他人不法的團結一致，這樣的嘗試雖然成功論證了獨立的共犯不法，但是卻將共犯行為的實質要求定義得過于寬松。舒曼認為，基于結果屬于正犯行為人的答責領域，間接引發(fā)法益實害的要求雖然是共犯不法內容的最低要求，但是卻并非是充分的處罰根據(jù)?！?3〕同上注，第44 頁以下，第49 頁。在此值得質疑的是，作為刑罰擴張事由的共犯正是將結果歸責擴張到共犯行為人的領域，將從屬性引發(fā)法益侵害結果排除出共犯處罰根據(jù)顯然忽視了共犯對于最終法益侵害結果的歸責?！?4〕同前注〔83〕，第136 頁。此外，該說只是論證了共犯的可罰性，但是卻沒有說明作為可罰性前提的違法性，即沒有論證為什么與他人不法團結一致的行為就存在違法性?！?5〕Vgl. Joachim Renzikowski（Fn. 8）, S. 47.

（2）共犯不法部分獨立說

與共犯不法完全獨立說不同，共犯不法部分獨立說雖然認為共犯行為本身也構成法益侵害（Rechtsangriff），但是卻并不對應獨立的法益實害（Rechtsgutsverletzung），而只是以間接的方式參與了正犯所實施的法益實害中。屬于共犯不法部分獨立說的理論嘗試有混合引起說以及共犯舉止規(guī)范獨立說中的多數(shù)觀點。雖然論證和推演的思路不同，混合引起說與共犯舉止規(guī)范獨立說卻有著異曲同工之妙，甚至可以說，共犯舉止規(guī)范獨立說在一定程度上佐證了混合引起說的合理性。首先，共犯舉止規(guī)范獨立說的學者通過論證共犯的舉止規(guī)范區(qū)別于正犯舉止規(guī)范，指出了共犯在行為無價值層面的獨立性。共犯的舉止規(guī)范雖然相較于正犯的舉止規(guī)范具有特殊性，但是其內容與正當性卻是通過正犯的舉止規(guī)范推導出來的?！?6〕Vgl. Ulrich Stein（Fn. 37）, S. 67 f.沒有以保護生命法益為基礎，針對正犯所提出的“不得殺人”的舉止規(guī)范，便也無法得出同樣以保護生命法益為基礎的“不得教唆、幫助殺人”的共犯舉止規(guī)范。至于不法中結果無價值的部分則屬于制裁規(guī)范的范疇，也就是說，共犯的處罰還取決于法益侵害結果是否出現(xiàn)，或者相關法益在正犯未遂的場合至少遭受到緊迫的危險。

顯然，共犯舉止規(guī)范獨立說的思路可以豐富和完整羅克辛提出的混合引起說?；旌弦鹫f首先認為共犯是獨立的法益侵害（Rechtsangriff），羅克辛在此的用詞應區(qū)別于正犯所造成的法益實害，而因此理解為“創(chuàng)設了法所不允許的風險”〔97〕同前注〔83〕，第130 頁。。相應的，正犯行為也創(chuàng)設了有別于共犯的法所不允許的風險，因而也構成一項法益侵害，但是在最后所實現(xiàn)的法益實害結果上，正犯與共犯卻是一致的。因此共犯的不法“部分來源于正犯不法，部分卻具有獨立性和自主性”，來源于正犯不法的部分則還需要經(jīng)過歸責的程序才能歸屬于共犯參與人?！?8〕同上注，第130 頁以下?？蓺w責于共犯的正犯不法體現(xiàn)了共犯的從屬性，而其余部分則體現(xiàn)了共犯的獨立性。對應共犯舉止規(guī)范獨立說的見解，混合引起說中所指出的共犯獨立不法的部分便是共犯的行為不法，而從正犯不法中歸責而來的不法則是結果不法?！?9〕對此，周光權教授也指出混合引起說符合行為無價值二元論的內在邏輯，同前注〔25〕，周光權書，第340 頁。因此，共犯的處罰根據(jù)在于一方面違反了共犯的舉止規(guī)范（行為不法），另一方面間接通過正犯實施了法益侵害（結果不法）。實際上，從一個正犯既遂情形下幫助未遂（versuchte Beihilfe）的案例便能夠理解共犯獨立的行為不法。

［幫倒忙案］張三想要殺害正在某知名連鎖奶茶店前排隊的李四，于是要求王五乘車搭載其前往。王五與李四素有過節(jié)，于是欣然接受了張三的請求。由于不小心，王五在導航中選擇了李四所在排隊奶茶品牌另一門店的地址，該門店實際位于李四所在排隊門店的反方向。張三下車后王五有事先行離開。張三找到奶茶店后發(fā)現(xiàn)地址錯誤，于是馬上打車趕往李四所在門店。由于奶茶品牌生意過于火爆，張三找到了仍在排隊的李四并當場用刀將其殺害。

在本案例中，只有承認共犯具有獨立的行為不法才能得出王五幫助行為不罰的結論。王五駕車搭載張三去殺害李四的行為已經(jīng)違反了“不得幫助他人實施具有導致他人死亡危險的行為”的舉止規(guī)范，創(chuàng)設了法所不容許的風險，并因此構成了幫助犯的行為不法。但是，由于最后法所不容許風險的實現(xiàn)并非基于彼時王五幫助行為所創(chuàng)設的那個風險，因此即使最后張三殺害李四既遂，法益實害結果出現(xiàn)，也不能將張三所實現(xiàn)的結果不法歸責于王五。相反，如果采用共犯從屬性說或共犯完全獨立說的立場都不能清楚利落地解決上述案例。因為從共犯從屬性說的角度，共犯沒有獨立于正犯的不法，共犯的不法來源于正犯的結果不法，并受到共犯從屬性限制。此時，由于不要求共犯本身創(chuàng)設法所不容許的風險，或者說共犯行為不被評價為是創(chuàng)設法所不容許的風險，因此只要共犯為正犯提供了貢獻，且正犯最后也實現(xiàn)了他創(chuàng)設的法所不容許風險（在限制從屬性說的語境下），那么共犯便是可罰的。因為實現(xiàn)法所不容許風險的歸責步驟必須要以存在創(chuàng)設法所不容許的風險為前提，如果不承認共犯行為不法的獨立性，在法益侵害結果出現(xiàn)時，一旦認定行為人實施了共犯行為以及具備相應故意，便可以直接得出共犯成立的結論。類似的，按照共犯不法完全獨立說的觀點，也無法得出案件中幫助未遂不罰的結論。因為無論按照該立場的哪種學說，王五搭載張三去奶茶店殺害李四的行為本身都已經(jīng)構成了完整的應罰的不法，同時由于張三最終實現(xiàn)了法益實害結果，因此也滿足了共犯從屬性的相應要求。由此可見，在共犯不法完全獨立說的立場中，共犯從屬性并非是共犯內在固有的特征，其更確切地說只是共犯可罰性的外在限制。

此外，共犯不法部分獨立說的優(yōu)勢還體現(xiàn)在陷害教唆（agent provocateur）與正犯所侵害法益對共犯而言并不受到保護的案件處理中。后一情形出現(xiàn)在2019 年發(fā)生的所謂“指使他人強奸反被強奸案”中?！?00〕簡要案情如下：張某與同寢室女生甲發(fā)生矛盾，于是在網(wǎng)上支付給乙一萬元，指使乙晚上潛入其寢室強奸甲，并把甲的照片發(fā)給了乙。但沒想到甲半夜突然肚子痛去了學校診所。乙半夜爬進寢室后，發(fā)現(xiàn)屋內只有張某一個女生，也沒有看清臉，就對張某實施了強奸。參見孫廣智：《奇葩案之說：指使他人強奸反被強奸是否構成犯罪》，載京都律師事務所官網(wǎng)，http://www.king-capital.com/content/details49_15005.html，2020 年8 月10 日訪問。在這兩類案件中，教唆者的行為顯然違反了“不得教唆他人實施具有導致他人死亡危險的行為”的舉止規(guī)范，創(chuàng)設了法所不容許的風險，但是由于法益最終并未遭受侵害，因此即便在正犯既遂的場合，教唆所創(chuàng)設的法所不容許風險也不會實現(xiàn)。在兩類案件中，教唆者都構成教唆未遂（versuchte Anstiftung）?！?01〕由于在此類案件中，正犯已經(jīng)實施了被教唆的犯罪，甚至已經(jīng)既遂，因此并不屬于《刑法》第29 條第2 款“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”的情形。

最后，獨立的共犯行為不法還能更好地解釋我國現(xiàn)行法的規(guī)定。我國《刑法》第29 條第2 款明文規(guī)定“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪”仍然具備可罰性正是出于教唆具有獨立行為不法的立場。同理還可參見我國《刑法》將教唆行為、幫助行為規(guī)定為獨立犯罪，即所謂共犯行為正犯化的做法。相應的情形主要有以下五種：不處罰正犯行為，僅處罰共犯行為；正犯與共犯行為均處罰，但對共犯行為的處罰比正犯行為更重；將幫助行為單獨規(guī)定為犯罪，并適用與正犯行為所構成犯罪完全相同的法定刑；對共犯行為單獨設處罰規(guī)定；在同一罪名中將共犯行為作為構成要件選擇要素與正犯行為同等對待。〔102〕參見劉明祥：《論我國刑法不采取共犯從屬性說及利弊》，載《中國法學》2015 年第2 期，第287-288 頁。上述情形都驗證了共犯行為的可罰性基礎在于其具備獨立的行為不法，至于是否要在同時具備結果不法的場合才肯定相應行為的可罰性，以及共犯的處罰與正犯相比是較輕、相同還是較重，則屬于立法者的考量與決定，并經(jīng)由民主程序以實定法的形式將其決定通過相應的制裁規(guī)范加以明確。相反，如果采用共犯不法從屬性說的立場，否定共犯具備獨立的行為不法，則無法解釋以上規(guī)定的根據(jù)所在為何。

（四）共犯從屬性的解讀

從上文對各種立場的共犯處罰根據(jù)學說評述可知，不同的學說間對共犯從屬性原則的處理相去甚遠。從獨立的共犯行為不法理論出發(fā)，便能更好地理解刑法具體規(guī)定與共犯從屬性之間的關系，并解開兩者之間所謂“水火不容”的誤解?！?03〕同前注〔102〕，劉明祥文，第286 頁。在承認共犯行為不法具備獨立性的前提下，共犯從屬性可以體現(xiàn)在以下四個方面，其中前三個方面涉及共犯的舉止規(guī)范，第四方面則涉及共犯的制裁規(guī)范。

第一，共犯的舉止規(guī)范與正犯的舉止規(guī)范具有正當性上的從屬性。舉止規(guī)范的正當性來源于法益保護。〔104〕Vgl. Urs Kindh?user/Till Zimmermann（Fn. 15）, S. 53 ff.雖然依據(jù)共犯獨立行為不法說，共犯不法獨立于正犯的構成要件不法，其本質是共犯行為人實施了違反相應共犯舉止規(guī)范的行為。但是在共犯舉止規(guī)范的依據(jù)本身便可體現(xiàn)其與具體正犯之間的關系，教唆與幫助行為被禁止的依據(jù)來自具體法益遭到危險或侵害?！?05〕Vgl. Joachim Renzikowski（Fn. 8）, S. 138.在此，共犯舉止規(guī)范的正當性來源顯然從屬于正犯舉止規(guī)范，也就是說，只有當正犯舉止規(guī)范正當時，共犯的舉止規(guī)范才具有正當性。這里并非要求正犯行為必須是刑法意義上的犯罪行為，但是正犯行為必須至少違反法秩序所列明的規(guī)范，即至少是違反行政法或民法的“違法行為”。例如，即使在刑法不處罰賣淫和吸毒等正犯行為的前提下，我國《刑法》中仍然規(guī)定了引誘、容留賣淫罪（第359 條）與教唆、容留他人吸毒罪（第353 條、第354 條）。在此，共犯舉止規(guī)范的正當性依據(jù)從屬于正當化正犯行為舉止規(guī)范（“不得賣淫”與“不得吸毒”）的依據(jù)，即《全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》與《中華人民共和國禁毒法》兩項行政法性質法律文件背后所保護的法益。假設法秩序中并無任何禁止賣淫、吸毒舉止規(guī)范的規(guī)定，則根據(jù)共犯從屬性的法理，不得將相應的教唆、幫助共犯行為規(guī)定為違法或犯罪行為。

第二，從共犯的目標上，亦即促使或支持他人正犯行為的角度，也能體現(xiàn)出共犯的從屬性。這個層面上的從屬性實際上從“共犯”或“犯罪參與”的語義概念便可得出，因為只要提及“共犯”或“參與”，便必然是以存在正犯或參與的對象為前提，只有針對具體的犯罪才能實施教唆或提供幫助?！?06〕Vgl. Wolfgang Schild（Fn. 41）, Rn. 10.就此而言，正犯行為是共犯的對象，因此正犯行為必然是共犯舉止規(guī)范內容的組成部分或者說連接對象。這也體現(xiàn)在上文所提倡的共犯舉止規(guī)范構造中，即“不得教唆、幫助他人實施帶有導致法益實害危險的行為”。在此，教唆和幫助的目標是“他人實施帶有導致法益實害危險的行為”，不同于后者（正犯）基于對法益的實害可能性而遭到禁止，教唆和幫助的禁止則是基于對法益的間接危險。

第三，共犯違法性上的從屬性。在舉止規(guī)范的層面上，共犯相較于正犯而言是一項“次級”概念，共犯的違法性取決于正犯的違法性。〔107〕同前注〔11〕，第130 頁。共犯違法以正犯違法為前提，這已經(jīng)體現(xiàn)在共犯從屬的正當性基礎方面，就此而言，拋棄違法性要求的最小從屬性說顯然忽視了共犯應然的從屬性要求，因此并不合理。承認共犯違法性上的從屬性并不意味著違法的連帶性，而是指共犯違法的前提是正犯具有違法性，但是正犯具有違法性并不能一定推導出共犯的違法性，在此正犯違法性是共犯違法性的必要條件，而非充分條件！“無正犯之共犯”本身就是一個偽命題，當共犯在行為時根本認為他人行為是合法的前提下而實施了“教唆”或“幫助”，其并不會構成故意的舉止規(guī)范違反。即使他人的“合法行為”事后被認定為違法，也應該進一步考察教唆者和幫助者是否有能力預見和避免該誤判而構成過失犯罪。根據(jù)通說，即便在處于可罰性爭議邊緣的中立幫助場合也要求行為人認識到其“中立行為”的“犯罪意義關聯(lián)”，如果幫助人沒有意識到或沒有能力意識到其行為可能為一項違法行為提供幫助的話，那么處罰該項行為只會觸發(fā)一般公民對國家刑罰權的“寒蟬效應”。另外，承認“違法性阻卻判斷的相對性”也并不意味著要承認所謂“無正犯之共犯”。〔108〕不同觀點同前注〔26〕，王昭武文，第246 頁。首先，共犯是否具備違法阻卻事由，構成違法性的判斷本身就具有獨立性。而在正犯具備被害人承諾、正當防衛(wèi)、緊急避險等違法阻卻事由的情形下，如果教唆者和幫助者明知正犯滿足正當化前提，行為合法，那么其行為也應被評價為“促使或支持他人實施了合法行為”。相反，假設教唆者和幫助者并不知道正犯滿足正當化事由，而在主觀上認為他人實施的是不法正犯行為的前提下仍然進行教唆或提供幫助，則可以認定其違反相應的舉止規(guī)范并創(chuàng)設了一項法所不容許的風險。但是，由于正犯行為事實上阻卻違法，并不構成法益侵害，因此其創(chuàng)設的法所不容許風險最終并未實現(xiàn)，其行為只能評價為教唆未遂與幫助未遂。最后，基于所謂“司法實務倒逼”和“無法有效應對網(wǎng)絡共犯犯罪”的理由〔109〕同上注，第245-247 頁。而放棄共犯在違法性上的從屬也不具有說服力。僅就網(wǎng)絡犯罪而言，學者實際上舉不出一例應當處罰教唆、幫助合法行為的例子，如果因為“審判機關最終也未能認定‘他人’的賭博行為是否具有賭博罪或詐騙的違法性乃至構成犯罪”〔110〕同上注，第240 頁。就要求放棄共犯在違法性上的從屬，那么這無異于認為賭博或詐騙行為本身沒有違法性，這顯然是對“違法性”概念的誤讀。

第四，除舉止規(guī)范層面的從屬性之外，共犯還具有制裁規(guī)范層面的從屬性，即共犯可罰性層面的從屬性。雖然教唆和幫助行為本身都具備獨立的不法（行為無價值），并且其不法并不取決于正犯是否實際上實施了正犯行為，正犯行為的實行僅僅是對共犯行為法益危險潛能的驗證?！?11〕Vgl. Joachim Renzikowski（Fn. 8）, S. 130.但是，某一行為存在行為不法只是滿足了可罰性的最低要求，距離該行為最終可罰還存在一定距離，即立法者必須通過刑法上的制裁規(guī)范明確地將該行為不法確定為處罰對象。在此，立法者通常還會加入其他限制性的制裁條件，而共犯從屬性便是共犯可罰性的限制性制裁條件。就此而言，原則上只有當正犯最終實施了正犯行為，構成了法益侵害，且該法益侵害可歸責于共犯行為時，才可以對共犯進行處罰。也就是說，共犯的可罰性一方面來自違反其獨立舉止規(guī)范而形成的行為不法（對法益的間接危險），另一方面還來自客觀上可歸責于共犯行為人的“正犯結果”（獨立的制裁條件）。這里的正犯結果并非是指正犯行為最終造成了法益實害結果，而是指正犯實施了違法的構成要件行為（著手），即正犯違反了規(guī)范，“實施了帶有導致法益實害危險的行為”。如果共犯所造成的行為不法與正犯實施違法的構成要件行為之間不具有可歸責的因果關聯(lián)，則共犯行為將成立教唆未遂或幫助未遂。

我國有關共犯的制裁規(guī)范也規(guī)定在《刑法》第25 條以下的“共同犯罪”章節(jié)中。并且我國實定法還區(qū)分規(guī)定了教唆犯與幫助犯的制裁前提：通過《刑法》第29 條第2 款“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰”的規(guī)定，實定法免除了教唆可罰性相應在制裁規(guī)范層面從屬性的要求。也就是說，立法者放棄了對教唆的相應可罰性制裁前提。〔112〕劉明祥教授對此總結了以下四種可能性：（1）教唆行為已開始實施但教唆信息（或內容）還未傳達到被教唆的人；（2）被教唆的人拒絕教授犯的教唆；（3）被教唆的人接受教唆，但還未為犯罪做準備（未進入犯罪預備階段）；（4）被教唆的人接受教唆，但后來改變犯意或者因誤解教唆犯的意思實施了其他犯罪，并且所實施的罪不能包容被教唆的罪。參見劉明祥：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之解釋》，載《法學研究》2011 年第1 期，第149 頁。相反，根據(jù)體系解釋以及罪刑法定中禁止不利于行為人的類推的要求，我國實定法在幫助犯場合并未規(guī)定相應條款，所以應認為幫助以“他人犯被幫助的罪”為前提。在此，對幫助犯而言，相應的制裁前提便是具備因果關系，可歸責于幫助行為的法益侵害結果。

五、結語

提倡單一制犯罪參與體系的學者攻擊區(qū)分制犯罪參與體系的一個重要論據(jù)是，正犯與共犯的區(qū)分標準無法確定。〔113〕參見劉明祥：《論中國特色的犯罪參與體系》，載《中國法學》2013 年第6 期，第120 頁。這樣的論據(jù)忽視了共犯不法的獨立性，認為那些不屬于正犯的行為便是共犯行為。這樣的出發(fā)點本身就是有待商榷的，因為無論是早前的“主觀說”“形式客觀說”，還是當前獲得眾多支持的“犯罪支配理論”，都是在盡可能周延地總結正犯的特征。即使這些抽象正犯特征的嘗試在一些方面無法得到個別學者贊同，也無論如何不能因此得出取消正犯與共犯區(qū)分的結論。何況，在受到諸多學者推崇的功能單一正犯體系內部，最終也還是要面臨直接正犯、誘發(fā)正犯與援助正犯的區(qū)分，相關區(qū)分標準確定的爭議也并不會比區(qū)分制犯罪參與體系中所面臨的分歧來得少?！?14〕參見［德］貝恩德·許內曼：《評刑法中的單一正犯法律構造——教義學巨獸之批判》，陳晰譯，載《中國社會科學院研究生院學報》2020 年第4 期，第30 頁。

本文僅嘗試從行為作為基準點的舉止規(guī)范構造出發(fā)，論證限制正犯概念立場的正當性與在此基礎上共犯行為不法的獨立性。如果想要徹底從擴張正犯概念的泥潭中擺脫出來，那么在承認正犯和共犯區(qū)分的基礎上，還應反對共犯不法從屬于正犯不法的觀點。相反，共犯違反了獨立的舉止規(guī)范與相應的舉止義務，創(chuàng)設了特有的法所不容許風險，造成了法益實害危險，并因此具備了獨立的行為不法。但是，共犯與正犯的舉止規(guī)范都指向同一法益實害結果，共犯對法益的危險最終仍然是通過正犯間接實現(xiàn)的，正犯行為不僅驗證了共犯行為不法所創(chuàng)設的危險，同時還是共犯可罰性的處罰前提。另外，共犯行為不法獨立說的主張并不意味著放棄共犯從屬性原則的要求，恰恰相反，從共犯行為不法獨立說背后的規(guī)范理論視角可以更加深入地認識和解讀從屬性概念。

最后，“真理越辯越明”。正是因為共同犯罪領域內學術觀點百花齊放、博采各國理論之所長，加之主張單一制犯罪參與體系的學者批評一針見血、論證有力充分、關注持之以恒，才反向推動了提倡區(qū)分制犯罪參與體系的學者不斷審視，修正自身的體系與觀點。這樣的互動與交流本身，或許正是學術的意義與目的之一。