夏 朗

(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)

一、問題的提出

我國刑法傳統(tǒng)理論認為犯罪的本質(zhì)是社會危害性，而犯罪客體則是犯罪所指向的對象，其內(nèi)容是社會關(guān)系。同時，犯罪客體作為犯罪成立的四個要件之一，也得以在犯罪論體系中安身立命。楊春洗教授最先將德日刑法中的“法益”概念引入域內(nèi)，其后，經(jīng)由李海東博士、張明楷教授及丁后盾博士的進一步傳播，使得“法益”及其相關(guān)概念、理論逐漸被廣泛接受并有大肆取代社會危害性理論及犯罪客體概念的態(tài)勢。老一輩學(xué)者談及犯罪，必提犯罪客體、社會危害性，而“法益”概念則更多出現(xiàn)在年青一代學(xué)者的成果中，并且，基于其鼓吹的“法益”所具有的“體系批判機能”(亦有學(xué)者稱之為法益的“立法批判機能”[1]或“可罰性限縮機能”[2])與“體系內(nèi)含機能”而旗幟鮮明地擁護它。所謂“體系批判機能”是指，若沒有法益侵害，就不應(yīng)規(guī)定為犯罪，因此，立法者造法時要時刻置“法益”于心中。同時，“法益”也可以成為判斷“惡法”的標準，“沒有以法益作為基礎(chǔ)而禁止一項行為，是國家暴力”[3]?！绑w系內(nèi)含機能”是指，既然刑法的任務(wù)在于保護法益，那么刑法規(guī)范的解釋與適用就須以所保護的法益為依據(jù)，例如，目的解釋、實質(zhì)解釋實際上都以法益為核心。之所以稱其為“體系內(nèi)含”，“是因為在解釋適用刑法規(guī)定的時候并不質(zhì)疑該規(guī)定所預(yù)設(shè)之法益，而直接以其合理存在為前提推導(dǎo)出司法者應(yīng)該如何判決的指示”[4]。

對此，劉仁文教授在《法制日報》2017年12月27日第9版的《再返弗萊堡》一文中指出，中國的一些刑法學(xué)者把從德國引入的“法益”這個概念神話了?！胺ㄒ嬖谧陨韮?nèi)容、功能導(dǎo)向、適用范圍上，都呈現(xiàn)較大的模糊性與任意性，成為任由形塑的工具，其趨勢是難以把握的嬗變走向，由此，法益地位也在日趨下降”[5]，甚至在概念誕生地德國。2008年德國聯(lián)邦憲法法院在判決中明確宣布拒絕法益論：限制刑法規(guī)范的要求無法從刑法法益理論推導(dǎo)出來[6]。事實上，現(xiàn)今的“法益論”正陷入內(nèi)外交困、四面楚歌的窘境，最主要的問題在于“如同學(xué)者所普遍承認的，到目前為止，即便只是要給法益比較清楚一點的內(nèi)涵，都還沒有成功，以至于不能清楚地區(qū)辨什么應(yīng)該是刑法上保護的對象”[4]。如果無法清晰界定“法益”這一概念，那么上述兩個機能就難以施展拳腳，甚至有時會起到反作用。在立法論層面，當前立法活性化時代背景下，處罰早期化、重刑化等現(xiàn)象與法益保護原則之間出現(xiàn)越來越大的鴻溝；在解釋論層面，抽象化、集體化、公共化的解讀使得法益事實上不僅未能限縮可罰性邊界，反而為刑罰積極主義推波助瀾等。

由此，有必要重新審視“法益”這個概念并反思一元的、徹底的結(jié)果無價值論的妥當性。

二、何為“法”——二律背反的無奈

顧名思義，“法益”就是法所保護的利益，但這只是單純復(fù)誦實定法規(guī)定的形式說明，更為重要的是明確“法”是什么，“益”應(yīng)在何種范圍內(nèi)進行解讀。其中，對“法益”這一偏正結(jié)構(gòu)語詞中的修飾語“法”指的是什么的問題，不同的理解直接決定了“法益”的性質(zhì)，即其是一個前實定法概念還是實定法概念。

(一)作為前實定法概念的“法益”

將“法益”看作是前實定法概念的學(xué)者認為，法益是一種先法范疇,立法者制定法律前法益即存在，法律只能從自由、正義等理念中發(fā)現(xiàn)它而非創(chuàng)造它[7]。“前實定的法益概念，超脫于實定法體系之外，根據(jù)法條保護的利益是否具備刑法上法益之品質(zhì)為正當與否的標準，對現(xiàn)行法律體系展開反省與檢討?！盵8]但是，如果認為“法”是自然法，或者說將“法益”看成是一個前實定法概念，會存在不明確性和不完整性的問題。不明確性是指，如果將法益定義為前實定法概念，那么對法益范圍的確定將失去實在的資料依據(jù)，到最后往往變成個人基于自我價值立場，各憑喜好地去界定法益。這種“個案解決”法益觀對刑法解釋的引導(dǎo)充滿肆意性，體系內(nèi)含機能名存實亡。并且，立法批判機能亦難以實現(xiàn)，因為只有對法益的認定足夠明確時，借由它審視刑法規(guī)定正當與否才能做到有的放矢，“否則所謂的‘立法批判’就是‘空對空’地任意編織，玩弄的是文字罷了”[9]。不完整性是指，并非所有的利益都先于實定法而存在，有些利益必須通過立法來創(chuàng)設(shè)或制度的長久穩(wěn)定運作加以形成，例如，稅收制度、司法活動等，它們顯然應(yīng)當位于實定法之后。因此，完全用先法性法益概念來引導(dǎo)刑事立法會導(dǎo)致保護的缺位或在某些情況下對其難以解釋。因此，在這一點上，作為“前實定法”概念的法益同樣會喪失引導(dǎo)刑事立法的體系批判機能。

事實上，只要從自然法出發(fā)去探尋約束立法的前實證標準，那么其本身的模糊性勢必使“法益”的立法批判機能大打折扣?！凹幢阒笫苄驴档轮髁x的影響……從社會倫理和文化上預(yù)先確定的價值中尋找法益的標準。但這樣理解的法益，事實上同樣不能為立法者確定一個刑罰反應(yīng)的界限?！盵10]因此，其他學(xué)者開始試圖從實定法上尋找法益的依據(jù)，因為事實證明，從前實定法或自然法的方向探尋法益反而使其成為一個空洞的概念。

(二)作為實定法概念的“法益”

1.后刑法法益的不能承受之重

一種觀點主張，“不是法益決定立法的內(nèi)容而是立法者負責(zé)制定規(guī)范并進而決定法益的內(nèi)容，即法益的確定根據(jù)在于實證刑法”[9]。問題在于“為何如此刑事立法？為保護法益。為何保護這種利益？因為這是刑事法規(guī)范中的利益”。從刑事法規(guī)范中推導(dǎo)出法所保護的利益，再由此去證明刑事立法的正當性，這完全陷入了循環(huán)論證。因此，作為后刑法的法益無法充分發(fā)揮“立法批判機能”。而如果“法益”概念無法引導(dǎo)、批判刑事立法，那么法益保護說對規(guī)范效力維護說最深層次的批判——盲目地崇拜和順從規(guī)范只會導(dǎo)致承認“惡法亦法”的怪相——則可能是“五十步笑百步”。

首先，作為后刑法概念的“法益”同樣無法否定“惡法亦法”，因為無從判斷什么法是惡法。可以說，基于刑法規(guī)范的實證主義賦予法益現(xiàn)實化內(nèi)涵的同時也陷入了形式化，也正是這種形式主義的法益概念，在實踐中又由于抽象化的處理，更是反而成了刑罰積極主義的幫兇。歷史上慘痛的教訓(xùn)是，“法益”被德國納粹所利用，對納粹立法的一切所謂的“保護對象”都照單全收，反而成為該時期諸多反人權(quán)立法的依據(jù)，成為“協(xié)助表達無數(shù)敏感處罰需求的‘萬金油’”[9]。簡言之，“法益論”亦難以承擔起否定“惡法亦法”的重任。

其次，“惡法亦(非)法”本就不是一個法學(xué)命題而是政治命題。正如Jakobs教授針對Roxin教授所指出的“有意回避規(guī)范內(nèi)容的合法性或者不法性的任何命題”[11]的回應(yīng)一樣，人們會“政治性地為規(guī)范選擇對人的自由生命的規(guī)定，并且，因此獲得法益保護理論引以為豪的批評性出發(fā)點，但是，這是一個政治性的出發(fā)點，不是學(xué)術(shù)性的”[12]。因為，刑事立法既有各種政治勢力和利益集團的相互博弈與妥協(xié)，也有當權(quán)者的一錘定音?！皣鴷械馁澇善?、政黨的統(tǒng)一方針、立案者的立案工作、社會輿論、壓力團體的活動、政治捐款等，都是政治力量的適用。直截了當?shù)卣f，是一種政治或政治活動。不可否認，它們都是刑法制定的原動力?！盵13]對經(jīng)由立法所形成的刑事法秩序背后更深層次的政治安排與政治考量，并非刑法學(xué)的研究對象，刑法學(xué)實際上對此也難以說清楚。因此，“法益保護說”以無法完成否認“惡法亦法”這一命題之任務(wù)為由批判“規(guī)范效力維護說”，確有強人所難之嫌。

再次，在現(xiàn)今民主法治國家中，在現(xiàn)代議會制民主政體或人民代表大會政體之下，不至于出現(xiàn)完全褫奪國民自由、違背人權(quán)尊嚴和人道主義要求的立法，因為這種體制下的立法能夠保證的是，一種行為是否需要入刑是全體社會成員或至少是絕大多數(shù)成員的共同一致決定，只要是經(jīng)由民主的立法，體現(xiàn)的就是普遍的社會訴求。并且，這種民主法治政體下的立法者的行為自由也應(yīng)得到尊重，因為在憲法的框架內(nèi)，立法者有權(quán)基于刑事政策而頒布任何罪刑規(guī)范條款，只要這種規(guī)范條文的制定符合憲法規(guī)定的造法程序，就是正當?shù)?。在此意義上說，法益對立法其實毫無制約力，“對立法者產(chǎn)生約束的，只有基本權(quán)利、人權(quán)以及社會和法治國的憲法性原則”[14]。

2.后憲法法益的進退維谷

為了克服上述自然法法益觀和后刑法法益觀的缺陷，越來越多學(xué)者開始主張應(yīng)在憲法視閾下確定法益。Roxin教授就指出：“法益是指對個人的自由發(fā)展、基本權(quán)利的實現(xiàn)，以及基于這兩個目標所建立的國家制度的運作不可缺少的現(xiàn)實存在或目的設(shè)定?！盵15]這一界定中，雖未直接出現(xiàn)“憲法”一詞，但其中的“個人的自由發(fā)展”“基本權(quán)利的實現(xiàn)”等都以德國基本法為基石，因此這種觀點的實質(zhì)就是主張“法益”概念應(yīng)由德國的憲法性規(guī)范即基本法推導(dǎo)出來。內(nèi)藤謙教授指出：“法益，是從憲法的基本原理與構(gòu)造來看，值得由刑罰法規(guī)保護的生活利益。”[15]張明楷教授亦認為：“法益，是根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。”[16]

從表面上看，立足于憲法的實定法法益，似乎能夠兼具立法批判和解釋引導(dǎo)的雙重機能，但事實上并非如此。在德國，“刑法學(xué)者雖然大量援引《德國基本法》，但很少有從憲法基本權(quán)利的角度做更深入的論證，而只是闡述一些自啟蒙時期以來就不斷被提倡的大原則。這些原則雖然動聽，但未必能得出具體有約束力的論述。因此，雖然從基本法出發(fā)探尋法益的內(nèi)涵獲得學(xué)界的普遍認同，但由于欠缺充分的憲法論據(jù)，這一主張也不斷地遭到質(zhì)疑，尤其是法益概念能否具有批判和限縮立法的體系超越功能，德國刑法學(xué)界的爭議非常巨大”[8]。究其根源在于，憲法規(guī)范具有開放性與寬泛性，憲法價值來源也具有多元性，因此即使是以憲法為基石的法益概念，也難以對刑事立法形成實質(zhì)性的約束[17]。此外，憲法中存在的利益僅能表明這些利益應(yīng)當受到法律保護，但并未明確哪些利益應(yīng)當被提升到刑法法益的層次，或者說“在憲法積極地認可特定對象的場合，這種認可也不是從刑法的視角做出的……也不意味著立法者有義務(wù)以刑法手段保護這項財富”[18]。上述針對后憲法法益觀質(zhì)疑的背后，其實是全面轉(zhuǎn)向“憲法”的法益論所陷入的進退維谷，即“如果承認憲法是其下位階諸法律的共同價值根源，欲使刑法與憲法價值體系銜接，便勢必得接受刑法的‘法益’與同在憲法價值秩序之下的其他法領(lǐng)域所保護的利益能夠相互流通。但這樣一來，卻又等于承認刑法自身的法益概念是多余的(因為只需要有‘憲法’或整體法領(lǐng)域統(tǒng)一的法益概念即可，并不需要‘刑法’自身的法益概念)，形同法益論的自殺”[1]。

三、何為“益”——謙抑初衷的背離

原本，“法益概念在理論上被賦予了限定刑罰邊界的功能，即刑法只能被謙抑、例外地使用”[19]。但現(xiàn)實情況卻是，隨著風(fēng)險社會的到來，刑罰積極主義和刑事立法活性化的趨勢愈演愈烈，而“法益”這個概念不僅無力阻擋這樣的進程，甚至在很多時候反而以對某種利益的保護為名，成了刑罰擴張的先鋒功臣，這歸根結(jié)底在于“法益”的定義、內(nèi)涵不明確，進而任何一種生活利益都可以被納入至法益范疇，從而獲得被刑法保護的價值與正當性。

(一)一元法益與多元法益之爭

關(guān)于“益”的性質(zhì)，存在一元說、還原說與分立說的對峙。對分立說的批判主要在于即使基于憲法，認為有必要對國家制度、社會制度等進行保護，但這種保護也僅僅是方法論的維度而非目的論。換言之，只有當對國家制度、社會制度的保障是能夠最終實現(xiàn)或者加深、擴廣對個人基本權(quán)利的保障時，這種對“超個人法益”的保護才是正當、有價值的，單純賦予所謂“公共利益”“社會利益”或“國家利益”以保護價值并無意義。否則，極易陷入納粹時期的那種盲目強調(diào)“集體主義和國家至上”的虛無法益觀。因此，為了避免刑法再次淪為“國家意識形態(tài)法”或“國家保護法”，二戰(zhàn)后的大部分學(xué)者都在對法益進行“去國家化”的解讀。而一元說逐漸式微的根源在于將古典刑法作為審視現(xiàn)代刑法的范本，但這種理想與現(xiàn)實完全脫節(jié)，因為它忽視了個人自由空間不僅包含對權(quán)益的保障，還應(yīng)包含對個人行使自由權(quán)利基本前提條件的保障。基于此，“還原說”是現(xiàn)今影響力更大的多數(shù)說。

誠然，“還原說”以“個人關(guān)聯(lián)性”作為刑法保護超個人法益的正當性依據(jù)，緩和了一元說與分立說之間的對立，在一定程度上化解了理論與實定之間的緊張關(guān)系。但是，不得不承認，“還原說”事實上也并未能發(fā)揮出其宣稱的強大的立法批判力，反而是通過操縱“個人關(guān)聯(lián)性”這一標準來任意調(diào)節(jié)刑法規(guī)制的范圍[20]。詳言之，要保障立法批判機能的實效，對法益具體化而排斥普遍化與抽象化是還原說應(yīng)然的內(nèi)在要求，因為如果將法益進行高度的普遍化、抽象化解讀，那么想實現(xiàn)與人“沾邊”易如反掌，最終反而使得所謂的“個人關(guān)聯(lián)性”名不副實，又可能重陷“分立說”的窠臼。然而現(xiàn)實情況卻是，在我國刑事立法中，基于“保護環(huán)境、維護秩序”等刑事政策理由開始大量增設(shè)抽象危險犯，而為了能夠合理解釋新態(tài)勢下的刑事立法，抽象、公共法益觀獲得生命力。

(二)抽象法益反倒成為刑罰積極主義的先鋒功臣

將法益進行抽象化解讀，不僅使可罰性限縮機能喪失殆盡，反而還使其成了刑罰擴張的先鋒功臣，嚴重違背結(jié)果無價值論的初衷。這主要表現(xiàn)為，“由于立法者把許多有害社會的行為入罪化，這些新興立法其實不能完全符合既有的法益定義(具體、個人法益觀——引者注)，但為了能夠解釋這些犯罪，刑法學(xué)理逐漸發(fā)展出以風(fēng)險調(diào)控為論述基調(diào)的法益概念……即便行為人只是引發(fā)一個令人感到不安的狀態(tài)，尚無明確而特定的被害人，但只要能透過法益論述作為媒介，將這種不安狀態(tài)的控管指稱為法益內(nèi)容，透過刑罰的管控當然也就有其需求了”[2]。本來，刑法學(xué)期盼一個能夠限制刑罰的法益概念，但“在刑罰積極主義的催動下，拿著這些不清不楚的‘雞毛’當‘令箭’來正當化刑罰的發(fā)動，不只造就可罰行為的范疇大幅擴增，連法益概念傳統(tǒng)上輔佐釋義學(xué)操作的‘解釋機能’都難以維持了，無怪乎論者點評法益概念的真正任務(wù)不是限縮刑罰，而毋寧是刑罰‘柔軟而正當’擴張過程中的關(guān)鍵因子”[1]。對此，與其說是為了保護法益，倒不如直接承認“法益”僅是一個只要想找總會找得到的立法理由而已。

(三)法益與刑罰積極主義協(xié)作的背后——法益天生的“暗黑潛質(zhì)”

表面上看，似乎是將法益進行抽象化、公共性解讀才導(dǎo)致了上述局面的出現(xiàn)，但實際上，背后的成因有以下幾點。

第一，由于“法益”概念本身內(nèi)涵空洞、不夠穩(wěn)定、難以把握，極易在想象中將其重要性無限放大?！胺ㄒ妗备拍畹暮觳磺逯苯訉?dǎo)致運用隨意性，“無怪乎一向以古典主義理論的繼承者與發(fā)揚者自居的結(jié)果無價值論，在可罰性范圍的限定上頗少建樹。相反，借助于猶如變色龍一般的法益概念，結(jié)果無價值論在統(tǒng)合實質(zhì)解釋論之后，往往棄形式性的制約于不顧，極大地擴寬了刑事可罰性的范圍”[21]。誠如松宮孝明教授所指出的，在基于“法益”概念之上的實質(zhì)解釋論那里，構(gòu)成要件結(jié)果甚至淪為不那么重要的要素，基于所謂的“法益保護”而將日本《刑法》第124條第1項的“妨害交通罪”中的“堵塞”解釋為“封住”而忽視了條文本身所限定的“結(jié)果”，這種結(jié)論是難以接受的[22]。

第二，從法益論在歷史上的實際表現(xiàn)來看，“法益”概念的模糊性進而導(dǎo)致其可被隨意填充內(nèi)涵的特質(zhì)，這種操作彈性是被刻意保留的，因為它似乎天然具有為刑罰規(guī)范自圓其說的傾向。例如，為了論證德國刑法處罰男性同性戀規(guī)定的正當性，Hellmuth Mayer基于法益論立場，指出法益是社會性價值利益在外部世界的客觀化、實體化的表現(xiàn)，因此處罰男性同性戀所基于的法益考量正是在于為了保護“繁殖與風(fēng)俗”這種法益。而后，為了論證處罰男性同性戀規(guī)定的不合理性，又有學(xué)者指出，男性同性戀沒有侵害除當事人外的他人法益，因此不應(yīng)處罰。由此可見，為了實現(xiàn)某種目的，“法益”儼然成了一個“任人打扮的小姑娘”。而法益蘊含的這種暗黑潛質(zhì)，近年來受到刑罰積極主義的催動，果然得以爆發(fā)而展現(xiàn)于新形態(tài)的立法例和理念當中。從“無法益、無刑罰”到“有法益、有刑罰”，從限制處罰的“消極性柵欄”到積極科賦處罰義務(wù)的“康莊大道”，被以這種方式使用的“法益”概念，實際上僅僅是給立法機關(guān)擴張刑罰提供一個師出有名的由頭而已，為刑事立法劃定界限的機能早已被遠遠拋諸腦后?！敖陙砀鲊男淌铝⒎?，陸陸續(xù)續(xù)地將諸如‘社會生活的平穩(wěn)’‘環(huán)境’‘競爭秩序’‘人的尊嚴’等都稱為法益。立法和理論上經(jīng)典的表述就變成‘XXX這種利益是現(xiàn)代社會中特別重要的利益，所以對他進行侵害或使之危殆化的場合，使用刑事處罰這副猛藥就是正當?shù)摹?。然而，眾所周知，這只不過是為法益立法規(guī)制機能披上一層遮羞布罷了?！盵23]

第三，相較于英美法的危害原則，其全稱是“危害他人原則”，這種對“他人”的限定在一定程度上限制了基于家長主義而對公民個人權(quán)益的干預(yù)[24]。反觀“法益”中的“益”，并不強調(diào)必須是他人的“益”，因此在某種意義上，“法益”概念本身也能為刑法家長主義打開方便之門。

(四)抽象、公共法益觀“拆東補西”后的困境

將法益進行抽象化、公共性理解雖然勉強能夠迎合刑事政策的需求與刑事立法的實然狀態(tài)，但這種迎合會導(dǎo)致理論障礙與現(xiàn)實問題。

一方面，關(guān)涉所謂“抽象法益”的犯罪行為實際上距離真實、現(xiàn)實、具體的法益侵害尚較遙遠，那么將可罰性進行如此重大的前移，勢必會使公民自由日益緊縮。并且，這種法益保護前置化的立法例使得結(jié)果無價值論不得不承認“抽象危險犯”的概念，但是抽象危險與法益的關(guān)聯(lián)性如何認定，如何辨別抽象危險的邊界等問題仍是對結(jié)果無價值論者的嚴峻挑戰(zhàn)。例如，結(jié)果無價值論必須將抽象危險犯中的抽象危險理解為構(gòu)成要件要素，否則“就意味著只要實施法條規(guī)定為抽象危險犯的相應(yīng)行為就符合構(gòu)成要件，而不問事實上是否存在法益侵害的危險，這就使得抽象危險犯的處罰范圍與行為犯完全等同。從法益保護主義的立場看，這樣的結(jié)果不值得贊同”[25]。但這種作為構(gòu)成要件要素的抽象危險結(jié)果，在罪行條文中卻找不到直接對應(yīng)的內(nèi)容。因此，結(jié)果無價值論提出，作為構(gòu)成要件要素的抽象危險是根據(jù)法益原則推導(dǎo)出來的，是一種不成文的構(gòu)成要素。但是，在罪刑法定這一基本原則之下，“法益原則不能突破實定法的邊界增加或減少特定犯罪構(gòu)成要件的要素”[26]。

另一方面，高度抽象化的法益，其實與規(guī)范的含義已非常接近甚至就是規(guī)范本身，進而結(jié)果無價值論所謂的“法益侵害”就與行為無價值論的“規(guī)范違反”如出一轍，這就失去了二者在理論上對立的基點?！敖Y(jié)果無價值論將法益概念進行精神化處理后，雖勉強維持了‘犯罪本質(zhì)上是法益侵害’這個命題，卻不得不放棄其結(jié)果無價值的立場。”[27]

(五)小結(jié)

近年來威權(quán)主義、國家主義確有卷土重來的苗頭，體現(xiàn)在立法層面就是抽象危險犯的大量增設(shè)，并呈現(xiàn)出共犯行為正犯化、預(yù)備犯實行犯化、未遂犯既遂犯化等特點。當刑法開始轉(zhuǎn)變并呈現(xiàn)出上述樣態(tài)時，實際上“已經(jīng)放棄了法治國限制刑法效力的原始假定，成為一種單純的社會控制手段，刑法保護對象已經(jīng)不再是古典法益，而是使社會穩(wěn)定的制度而已”[2]。而這種境遇之下的“法益”，也成為刑事政策的工具，完全拋棄了保障國民自由的基本出發(fā)點。

如上所述，“抽象法益”之所以能夠被提出，源于“法益”本身內(nèi)涵的稀薄性與模糊性。將法益進行抽象化解讀的危害，“法益論”學(xué)者并非不知?？雌饋硭麄兯坪踹x擇了對此“睜一只眼閉一只眼”，實際上這種視而不見或許有意為之。因為如果要充分發(fā)揮法益的可罰性限縮機能，那么法益的內(nèi)涵越明確、越具象，就越具有對國家刑罰權(quán)的約束力；反之，法益內(nèi)涵的模糊性以及法益內(nèi)容的可操作性越大，那么就越能夠便利地為懲罰提供所謂的“正當化”根據(jù)。不論是基于迎合立法者的傾向，還是有意將風(fēng)險防控作為了重中之重，“法益論”學(xué)者似乎放松了對國家威權(quán)主義的警惕，而刻意將法益的可操作性一面放大并充分加以利用。雖然在風(fēng)險社會這或許是對其有所應(yīng)對的調(diào)適之舉，但不得不承認的是，有意忽視甚至放棄提出法益概念的初衷——限制立法者權(quán)力、限縮刑罰無節(jié)制擴張，實際上是對“法益”的致命一擊，即將其最有價值的部分抽離，剩下的僅是一具套著“自由主義”外衣的空殼而已。

四、法益論當真“后來居上”？

雖同為舶來品，但后入場的“法益”卻來勢洶洶，大有將“社會危害性”“犯罪客體”等概念驅(qū)逐殆盡之勢。有論者道，應(yīng)當以法益侵害性全面替代社會危害性，法益侵害才是對犯罪最為直接、最為科學(xué)的表述[28]。與此相對，反對以法益侵害性全面取代社會危害性的學(xué)者指出，上述觀點“存在嚴重的形式主義和主觀臆斷性……對社會危害性概念進行了裁剪”[19]；法益概念抽象、不明確，其既沒有提供新的知識增量，也并不比社會危害性概念更具規(guī)范標準[29]。本文認為，在法益論對社會危害性概念的諸多批判方面，二者實際上不存顯著優(yōu)劣。

(一)在規(guī)范性上的“通病”

李海東博士指出，社會危害性本身是十分空泛的概念，無法提供犯罪認定的實質(zhì)標準。并且，到底什么叫危害社會、什么算是危害了社會、以怎樣的客觀具體標準來認定是不是危害了社會等問題，都必須依賴于刑事違法性來予以說明，因此社會危害性這個概念本身沒有規(guī)范性[30]。實際上，這類批判的前提正是將“法益”理解為實定法概念，其言下之意即“法益”概念具有規(guī)范性。

本文并不認同這一點。以“法益”為基石的實質(zhì)解釋論遭受到來自形式解釋論者的批評正是在于，這種實質(zhì)解釋論容易添加過多的個人價值評判，先預(yù)設(shè)臆測一個受保護的法益存在，再基于這樣一個假定待證的前提進一步推導(dǎo)出后續(xù)結(jié)論。因此，“法益”這個概念本身究竟有沒有規(guī)范性是存疑的。“實際上，法益和社會關(guān)系都必須通過刑法分則的具體規(guī)定來體現(xiàn)。如果刑法分則規(guī)定的每一個罪刑規(guī)范都具體明確，那么就不會出現(xiàn)犯罪客體內(nèi)容的精神化和過于復(fù)雜化?！盵19]換言之，無論是(實定法)法益還是犯罪客體，都需要通過刑法規(guī)范來體現(xiàn)，在某種程度上可以說，它們都是被決定的概念。在是否明確、具體及是否具有規(guī)范性的問題上，基于刑法規(guī)范的(實定法)法益或犯罪客體同進同退。

(二)在實體性上的“通病”

有學(xué)者指出，社會危害性概念中的“社會關(guān)系”范圍過于寬泛，導(dǎo)致社會危害性理論無法提供認定犯罪的具體標準[31]。

誠然，“社會關(guān)系”內(nèi)容豐富、范圍廣泛，涉及人們社會生活的方方面面，確是一種高度抽象和內(nèi)涵寬泛的概念[32]，但是“當我們檢查‘法益’時，卻失望地發(fā)現(xiàn)它至今還沒有自己固定的定義，所以它除了擁有自己嶄新的外表，只能借用原先犯罪客體的內(nèi)容，以至于我們將兩者調(diào)換一下，發(fā)現(xiàn)它們所要敘述的內(nèi)容神奇地完全一致”[33]。如果說在我國刑法學(xué)界送走“犯罪客體”“社會危害性”概念是因為其無所不包，那迎來的“法益”概念不斷抽象化、普遍化的后果是“法益”反而堂而皇之地包羅萬象，甚至變成一個可以無限擴容的黑洞。這種無限制的填充反而使刑罰擴張有理可據(jù)、順理成章。

(三)在獨立性上的“通病”

支持傳統(tǒng)社會危害性理論的學(xué)者也意識到“社會關(guān)系”這個概念本身過于寬泛，需要對其加以限定從而更為準確地體現(xiàn)出犯罪的本質(zhì)，進而提出刑法并非保護任何類型的社會關(guān)系。“根據(jù)社會關(guān)系的重要性程度，分別運用不同的規(guī)范對其予以調(diào)整。對重要性較為一般的友誼、戀愛、鄰里、師生等社會關(guān)系，采取道德規(guī)范予以調(diào)整。對于比較重要的婚姻家庭、經(jīng)濟秩序、財產(chǎn)權(quán)利等社會關(guān)系，運用民法、經(jīng)濟法、行政法規(guī)范予以調(diào)整，其中可能遭受嚴重侵害、確需強化調(diào)整力度的社會關(guān)系，則由刑法規(guī)范予以調(diào)整。”[34]簡言之，其指出刑法并非保護所有的社會關(guān)系，刑法保護的僅限于重要的社會關(guān)系。而何謂“重要的社會關(guān)系”，相關(guān)論者認為，刑法分則具體罪名所保護的社會關(guān)系就是應(yīng)當以刑法予以調(diào)整的重要的社會關(guān)系，實際上是通過“刑事違法性”對“社會危害性”進行了限定。此外，更有學(xué)者提出“刑法的本質(zhì)在于保護社會利益和犯罪的本質(zhì)在于具有刑事違法性并不是同一回事。說犯罪在本質(zhì)上侵犯了什么，不是規(guī)范評價的結(jié)果，而是價值評價的產(chǎn)物。犯罪行為與其他危害社會的有害行為在侵害社會利益、社會制度和社會秩序方面，其本質(zhì)是一致的，但犯罪之所以成為犯罪，因為它觸犯了刑法的禁止性規(guī)定，具有了刑事違法性”[35]。例如，在《刑法修正案(九)》出臺之前，虐待被監(jiān)護、看護人(尚未達到輕傷程度)的行為之所以不作為犯罪處理并非因為不存在社會危害，而僅在于刑法未將這類行為規(guī)定為犯罪，不具有刑事違法性。即使這種行為的社會危害再大，基于罪刑法定原則，也不能規(guī)范評價為犯罪。而《刑法修正案(九)》出臺之后，可以將這類行為作為犯罪處理并非是行為本身的社會危害程度發(fā)生了變化，亦不是出現(xiàn)了新型的法益需要保護，而是因為刑法有所規(guī)定從而使其具有了刑事違法性。

誠然，通過“刑事違法性”對“社會危害性”予以限定可能會陷入形式上的循環(huán)論證，但正如上文所述，如果想強調(diào)“法益”的規(guī)范性，就必然將其理解為實定法概念，而“后刑法法益”在刑事立法正當性的問題上同樣存在循環(huán)論證的問題。即使按照當下較為主流的“后憲法法益”的理解，法益論者同樣需要釋明的是，憲法所保護的利益并非一概納入刑法的保護范圍，那么究竟以何種標準從憲法法益中篩選過濾出刑法上的法益呢？對于這一點，法益論者則又不得不將目光投向“比例原則”。

五、結(jié)語

“法益侵害說”“規(guī)范違反說”與“社會危害性說”在發(fā)展趨勢上呈現(xiàn)出相似性。例如，就犯罪本質(zhì)而言，一元的法益侵害說與單純的“社會危害性理論”都存在內(nèi)涵空洞、容易泛化的問題。一元的“規(guī)范違反說”與“刑事違法性說”又受到可能承認“惡法亦法”，無法檢驗立法正當性的指摘，因而在德國二元論占據(jù)了通說地位。而我國在社會危害性理論之下，主張犯罪的本質(zhì)是單純的社會危害性的學(xué)者亦為少數(shù)，多數(shù)學(xué)者還是試圖以刑事違法性對社會危害性加以限定。這呈現(xiàn)出一種殊途同歸的樣態(tài)，即過于極致、徹底的理論構(gòu)架似乎終將被修正，與其他學(xué)說相互融合、折中。對德國學(xué)者而言，如果“原則”無法處理“例外”，就是失敗的理論，或者說，體系構(gòu)建甚至在某些時候優(yōu)先于問題思考；而英美學(xué)者似乎在這個問題上態(tài)度開明、務(wù)實許多。在英美刑法理論和實務(wù)中，以補充性、例外性、補丁式的說明來輔助原則性、總體性理論的做法并不少見。例如，在英美法系國家，并沒有追求僅以“損害原則(harm principle)”來解釋犯罪，反而是在此基礎(chǔ)上，進一步發(fā)展出“侵擾原則(offence principle)”、“溫情主義原則”及“法律道德主義原則(legal moralism)”等例外性規(guī)則[36]。

對此，本文無意也無法決斷何種方式或態(tài)度更為優(yōu)越，但作為一門社會科學(xué)，刑法學(xué)所面對的是紛繁復(fù)雜的人與社會，希冀于以一個“原則”完美、妥善解決所有“例外”的愿景固然美好，但畢竟只是幻想。或許正如Hirsch教授所指出的，單個法益概念擔當不起恰當犯罪化的理論任務(wù)[36]。對于二元論，與其冠之以“取巧”之名，不如思考將兩種理論統(tǒng)合之后，能否以及如何既發(fā)揮出二者的理論優(yōu)勢，同時又能避免各自存在的理論缺陷。對此，Urs Kindh?user教授的觀點具有啟發(fā)性：“在刑法目的這一問題上,法益保護與規(guī)范效力的保障并非相互排斥,而是兩個分屬不同層次、完全能夠彼此兼容的思想。刑法所規(guī)定的罪刑條文既說明了制裁規(guī)范,又揭示了行為規(guī)范的內(nèi)容。行為規(guī)范的作用在于保護法益……刑罰只能以通過維護行為規(guī)范的效力、強化國民對規(guī)范之信賴的方法,間接實現(xiàn)法益保護。因此,刑法的目的在于保障行為規(guī)范的效力,而行為規(guī)范的目的則在于保護法益”[14]。