龔 濤,關(guān)昭宇

(1.武漢大學(xué) 法學(xué)院,湖北 武漢 430072;2.上海政法學(xué)院 法律學(xué)院,上海 201701)

一、問題的提出

在信息化高速發(fā)展的今天,許多企業(yè)都在最大限度地收集、處理和使用用戶信息,以求在復(fù)雜多變的市場環(huán)境中獲取更多的競爭優(yōu)勢和經(jīng)濟(jì)利益,這一現(xiàn)象在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中尤為明顯，而定向推送更是把用戶信息利用到了淋漓盡致、無以復(fù)加的程度。國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室于2019年5月發(fā)布的《數(shù)據(jù)安全管理辦法(征求意見稿)》第二十三條將“定向推送”作為“網(wǎng)絡(luò)運營者利用用戶數(shù)據(jù)和算法推送新聞信息、商業(yè)廣告等”行為的簡稱,為與此保持一致,本文也使用“定向推送”的說法。定向推送,也稱精準(zhǔn)推薦、個性化推薦等,是指網(wǎng)絡(luò)運營者收集用戶的相關(guān)信息后,利用算法判斷其興趣愛好、消費偏好等特征,從而向其提供訊息或發(fā)送廣告的行為。

雖然傳統(tǒng)商業(yè)行為中早已存在將用戶進(jìn)行分類,根據(jù)其興趣愛好推薦商品或服務(wù),以爭取交易機(jī)會的行為,但這種行為是個別的、小范圍的、低效率的。在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中,算法識別代替了人類勞動,企業(yè)所面對的用戶數(shù)量也成幾何倍數(shù)地增長,定向推送從個別企業(yè)的自發(fā)行為成為多數(shù)企業(yè)的自主選擇。可以說,定向推送是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的必然趨勢,它一方面順應(yīng)了用戶在海量信息中快速獲取有效信息的需求,另一方面滿足了經(jīng)營者向真正有需求的潛在客戶發(fā)送商業(yè)信息的需要。但定向推送在為人們帶來便利的同時,也引起了人們對于隱私保護(hù)、數(shù)據(jù)安全、信息繭房、算法倫理等問題的擔(dān)憂。當(dāng)人們無時無刻不處于算法的監(jiān)視之下時,個人的生活安寧便被完全打破,每個人的生活軌跡都成為企業(yè)謀取經(jīng)濟(jì)利益的工具,人類便走向了技術(shù)的“囚籠”。因此,在了解定向推送運行原理的基礎(chǔ)上,探究對其治理的法理基礎(chǔ)并設(shè)計合理的治理框架是十分有必要的。

二、定向推送的運行原理

一個完整的定向推送系統(tǒng)由三個部分組成:一是收集用戶數(shù)據(jù)的行為記錄模塊,負(fù)責(zé)記錄用戶的喜好行為,例如問答、評分、購買、下載、瀏覽歷史等；二是處理用戶信息的模型分析模塊,通過用戶的行為記錄分析用戶的潛在喜好產(chǎn)品和喜歡程度,從而建立合適的模型來描述用戶的喜好信息；三是進(jìn)行推送的推薦算法模塊,能夠?qū)崟r地從產(chǎn)品集合中篩選出用戶感興趣的產(chǎn)品進(jìn)行推送[1]。

(一)Cookie及同類技術(shù)

Cookie技術(shù)是網(wǎng)絡(luò)運營者收集用戶信息的主要方式,它是在 HTTP協(xié)議下, 服務(wù)器維護(hù)客戶端計算機(jī)上信息的一種方式。因為HTTP協(xié)議是一種無狀態(tài)、無連接的協(xié)議,不能在服務(wù)器上保持一次會話的連續(xù)狀態(tài)信息,給Web服務(wù)器和客戶端的操作帶來種種不便,而利用Cookie則可以保持服務(wù)器和客戶端的連續(xù)狀態(tài)[2]。簡單來說,如果沒有Cookie,網(wǎng)站便無法獲得用戶的歷史訪問信息,使得用戶每次訪問同一個網(wǎng)站都會被當(dāng)作第一次訪問,諸如自動登錄網(wǎng)站、保存搜索記錄、保存商品到購物車等功能都難以實現(xiàn)。Cookie技術(shù)是一項基礎(chǔ)性、中立性的工具,在全球范圍內(nèi)得到了網(wǎng)絡(luò)運營者的普遍應(yīng)用。

除Cookie外,網(wǎng)絡(luò)運營者還廣泛使用Web Beacon、ET Tag等同類技術(shù)。Web Beacon也稱網(wǎng)絡(luò)信標(biāo),是裝嵌在網(wǎng)站或電子郵件內(nèi)的電子圖像,它可以幫助網(wǎng)站統(tǒng)計用戶訪問數(shù)量,或者幫助網(wǎng)站訪問某些Cookie,并收集用戶瀏覽網(wǎng)頁活動的信息,包括訪問的頁面地址、先前訪問的援引頁面的位置、瀏覽環(huán)境等。ET Tag也稱實體標(biāo)簽,是在瀏覽器與服務(wù)器之間背后傳送的HTTP協(xié)議標(biāo)頭,可代替Cookie,用以追蹤個別使用者。網(wǎng)絡(luò)運營者一般在“服務(wù)協(xié)議”或“隱私政策”中告知用戶其利用Cookie及同類技術(shù)提供服務(wù)的行為。

(二)用戶畫像

網(wǎng)絡(luò)運營者為實現(xiàn)定向推送的目的,必須對收集到的數(shù)據(jù)進(jìn)行加工、處理,形成能夠反映用戶特征的信息,也就是對用戶進(jìn)行畫像。用戶畫像(persona/user profiling)這一概念最早是由交互設(shè)計之父Alan Cooper提出的,他將其定義為“基于用戶真實數(shù)據(jù)的虛擬代表”[3]。全國信息安全標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會于2019年2月發(fā)布的《信息安全技術(shù)個人信息安全規(guī)范(征求意見稿)》(以下簡稱《個人信息安全規(guī)范》(草案))第3.7條將其定義為“通過收集、匯聚、分析個人信息,對某特定自然人個人特征,如職業(yè)、經(jīng)濟(jì)、健康、教育、個人喜好、信用、行為等方面做出分析或預(yù)測,形成其個人特征模型的過程”。其中,直接使用特定自然人的個人信息,形成該自然人的特征模型,稱為直接用戶畫像；使用來源于特定自然人以外的個人信息,如其所在群體的數(shù)據(jù),形成該自然人的特征模型,稱為間接用戶畫像。

構(gòu)建用戶畫像,首先要通過Cookie及同類技術(shù)收集用戶信息;其次要利用數(shù)據(jù)挖掘、機(jī)器學(xué)習(xí)等大數(shù)據(jù)技術(shù),將具有某些特征的用戶歸為一類,掌握不同用戶的特征、愛好和需求,從而對用戶進(jìn)行建模;最后,還要在持續(xù)收集用戶數(shù)據(jù)的過程中,不斷優(yōu)化該模型,從而得到一個高度還原、動態(tài)變化、生動形象的用戶畫像。

(三)推薦算法

推薦算法模塊決定了向用戶推送哪些信息,直接影響著用戶體驗,是定向推送系統(tǒng)中的核心部分。經(jīng)典的推薦算法包括協(xié)同過濾的推薦算法、基于內(nèi)容的推薦算法、混合推薦算法,此外還有基于標(biāo)簽的推薦算法、基于時序流行度的推薦算法、基于深度學(xué)習(xí)的推薦算法等。

協(xié)同過濾的推薦算法(collaborative filtering recommendation),也稱為基于用戶的推薦算法(user-based recommendation),是通過用戶畫像等方式計算不同用戶之間的相似度,利用與目標(biāo)用戶相似度較高的“鄰居”對其他產(chǎn)品的評價來預(yù)測目標(biāo)用戶對特定產(chǎn)品的喜好程度,然后根據(jù)這一喜好程度向目標(biāo)用戶進(jìn)行推薦[1]。協(xié)同過濾的推薦算法不受信息表現(xiàn)形式(文字、圖片、音樂、電影等)的限制,而且可以讓目標(biāo)用戶發(fā)現(xiàn)自身尚未察覺的潛在愛好,因此得到了非常廣泛的應(yīng)用?；趦?nèi)容的推薦算法(content-based recommendation),是通過“產(chǎn)品畫像”等方式計算不同產(chǎn)品之間的相似度,根據(jù)用戶已經(jīng)選擇的產(chǎn)品信息,向其推薦相似度較高的其他產(chǎn)品?；趦?nèi)容的推薦算法與用戶興趣愛好的匹配程度較高,能夠向用戶推薦滿足其需要的冷門產(chǎn)品。由于每種算法本身都存在缺陷,實踐中往往將協(xié)同過濾的推薦算法與基于內(nèi)容的推薦算法結(jié)合使用,即混合推薦算法,這樣能夠有效提高推薦結(jié)果的精確性。

三、治理定向推送的法理基礎(chǔ)

首先,必須承認(rèn)定向推送技術(shù)本身的優(yōu)越性,在信息爆炸的時代,它更顯得難能可貴。對用戶而言,定向推送既可以降低搜尋成本,又可以享受經(jīng)營者提高服務(wù)質(zhì)量帶來的利益。在我國Cookie技術(shù)與隱私權(quán)糾紛第一案即朱燁訴北京百度網(wǎng)訊科技公司隱私權(quán)糾紛案的二審判決中,法院指出,個性化推薦服務(wù)客觀上存在幫助網(wǎng)絡(luò)用戶過濾海量信息的便捷功能,網(wǎng)絡(luò)用戶在免費享受該服務(wù)便利性的同時,亦應(yīng)對個性化推薦服務(wù)的不便性持有一定的寬容度(1)見江蘇省南京市中級人民法院民事判決書(2014)寧民終字第5028號。。

對企業(yè)而言,一方面,定向推送可以增加用戶黏度,提高企業(yè)的市場競爭力。例如抖音、快手等網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用,通過為用戶推送符合其興趣愛好的視頻,可以讓用戶沉浸其中,顯著增加用戶使用該應(yīng)用的時間,企業(yè)在算法方面擁有的技術(shù)優(yōu)勢,就轉(zhuǎn)化為了用戶優(yōu)勢,進(jìn)而轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢。另一方面,定向廣告是目前互聯(lián)網(wǎng)廣告的主流運行模式。2019年中國互聯(lián)網(wǎng)廣告市場總收入達(dá)4367億人民幣[4],其中最主要的廣告形式便是充分利用定向推送技術(shù)的信息流廣告?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)的一般商業(yè)邏輯是“基礎(chǔ)服務(wù)免費+增值服務(wù)收費+廣告服務(wù)收費”,在不考慮增值服務(wù)的情況下,網(wǎng)絡(luò)運營者通過免費的基礎(chǔ)服務(wù)吸引用戶,再通過廣告營利。也就是說,用戶觀看廣告構(gòu)成了企業(yè)向用戶提供免費服務(wù)的基礎(chǔ),而定向廣告使得企業(yè)獲得更多的收入,也有了更多的動力提高免費服務(wù)的質(zhì)量。

總而言之,定向推送技術(shù)提高了大數(shù)據(jù)時代信息處理的效率,具有存在和發(fā)展的必要性。一旦停止定向推送,于用戶、于企業(yè),都有諸多不利之處,那為何還要對定向推送行為進(jìn)行治理呢?主要有以下幾個方面的原因。

(一)主體性與意志自由

良好的法律必然是維護(hù)人的主體性、以人文關(guān)懷為終極價值的。人的“主體性”,簡單來說就是以人為主體,以物為客體,從而突出人的重要性。人的主體性思想濫觴于文藝復(fù)興時期,人類利用現(xiàn)代技術(shù)征服自然、掌控自然的能力大大提升,人的主體地位得到了空前的發(fā)展。然而當(dāng)人類獲得了主體身份后,卻在不知不覺中開始沉迷于對技術(shù)的膜拜,從而又導(dǎo)致了人的主體性的缺失[5]。

首先，定向推送會降低人類獲取信息和自由思考的能力。早在20世紀(jì)90年代,尼葛洛龐帝就提出了“個人日報”現(xiàn)象。在互聯(lián)網(wǎng)時代,我們可以在海量的信息中挑選自己關(guān)注的話題,從而根據(jù)喜好為自己量身定制一份“個人日報”[6]。這種“個人日報”式的信息選擇行為被桑斯坦稱為“信息繭房”:我們只聽我們選擇的東西和愉悅我們的東西的通訊領(lǐng)域[7]。即在信息領(lǐng)域中,公眾對信息的需求十分有限,很大程度上受到個體的興趣引導(dǎo),從而將自己的生活拘束在好似蠶繭一樣的“繭房”之中。定向推送,尤其是基于內(nèi)容的推薦算法,會自然而然地產(chǎn)生信息繭房現(xiàn)象,如果人類被長期禁錮于信息繭房中,會失去接觸不同事物的機(jī)會和能力。只看自己喜歡的、只讀自己認(rèn)同的,難免會帶來固執(zhí)己見、故步自封的危險[8]。

其次,定向推送的內(nèi)容是可以被人為控制的。算法媒體作為隱形的把關(guān)人,是信息和受眾間重要的橋梁和紐帶,掌握著信息可見性生產(chǎn)的出口,也就是說它決定著人們可以看到什么、不可以看到什么,從而決定人們能思考什么、不思考什么[9]。人們把收集信息的權(quán)利讓渡給了進(jìn)行定向推送的網(wǎng)絡(luò)運營者,而網(wǎng)絡(luò)運營者基于特定目的,故意傳播某些信息或者阻止某些信息的傳播,會使人們始終籠罩在“無知之幕”下。人們經(jīng)由被篩選過的信息來認(rèn)識世界,生活在由這些信息構(gòu)成的“真實”世界中,便步入了“后真相時代”。

最后,定向推送及其所依賴的算法、人工智能等技術(shù)還會引起這樣一種擔(dān)憂——在萬物互聯(lián)的物聯(lián)網(wǎng)時代,人類的任何生理數(shù)據(jù)甚至心理數(shù)據(jù)都可以被機(jī)器捕獲并進(jìn)行匯總、分析,從而出現(xiàn)萬物皆可定向推送的局面。隨著技術(shù)的發(fā)展,機(jī)器比人類更了解人類自身,更知道每個個體該做什么,并代替人類做出選擇。人類被算法安排得井井有條,而不必勞心費神地再去思考問題。人把對自身的調(diào)節(jié)控制權(quán)力讓渡給了機(jī)器,把對自身的感知能力讓渡給了機(jī)器和數(shù)據(jù)分析,放棄了自身能力的發(fā)展和進(jìn)化,也就放棄了作為主體的能動性[10]。

這樣的社會遺忘了人的存在、人的價值、人的尊嚴(yán),扼殺了人的創(chuàng)造性、想象力、自主性[5]。定向推送使得人類的自由意志逐漸消解,主體性也就不可避免地下降,而這違背了法律所追求的人的主體性價值和自由價值,引起了對其正當(dāng)性的質(zhì)疑。

(二)道德風(fēng)險

定向推送在滿足用戶需求的同時,也帶來了一定的道德風(fēng)險。一是算法倫理問題。算法的個性化推薦,不僅強(qiáng)化了信息傳播的閉環(huán),而且缺乏對基本價值的守望和主流價值的引導(dǎo)。當(dāng)機(jī)器由著人性深層處獵奇、低俗等需求的驅(qū)動時,個性化推薦的內(nèi)容在價值導(dǎo)向和質(zhì)量上就難以保證[11]，使得娛樂化、低俗化的信息越來越泛濫,而那些高質(zhì)量內(nèi)容卻得不到應(yīng)有的關(guān)注,越來越邊緣化,造成信息傳播領(lǐng)域的“劣勝優(yōu)汰”。二是用戶依賴問題。如前所述,定向推送可以提高用戶黏度,增加用戶使用特定網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用的時間。雖然這些網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用有提供信息、學(xué)習(xí)知識的作用,但不可忽視的是,多數(shù)用戶將其用于娛樂和消遣時間。用戶對網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用的黏度越高,則意味著越容易沉溺于網(wǎng)絡(luò),而將較少的注意力投入到現(xiàn)實生活。雖然定向推送技術(shù)本身是中立的,但是該技術(shù)得以迅速發(fā)展的一個重要原因就是它抓住了人類的心理需求,它對人性的誘惑也是客觀存在的,那些心智不成熟、意志薄弱的群體很容易陷入定向推送的“旋渦”。

(三)公平問題

定向推送會加劇資源分配不公的問題。在數(shù)據(jù)的監(jiān)測和算法(尤其是協(xié)同過濾的推薦算法)的評估下,人們的身份、地位和行為都被數(shù)據(jù)與算法打下烙印,這使得他們只能被圈定在與自己條件相吻合的社會位置和職業(yè)角色里[12]。那些被定向推送所蒙蔽在符合自己偏好的世界中沉淪的群體,由于無法得到足夠的信息而喪失了大量的機(jī)會和資源。只有少部分經(jīng)受住算法誘惑的群體,才可以不斷獲得新的信息,抓住機(jī)會和資源。因此,定向推送會進(jìn)一步放大社會資源分配的馬太效應(yīng)。

定向推送還會引起用戶與企業(yè)之間權(quán)利失衡的問題。企業(yè)的逐利本能會使其傾向于使用定向推送技術(shù),其收集的信息中屬于個人信息的部分,受到個人信息權(quán)的約束,對于那些不屬于個人信息的部分,用戶則沒有相應(yīng)的民事權(quán)利加以控制,但這些信息畢竟來自于用戶,如果用戶完全不能干預(yù)企業(yè)對這些信息的使用,未免有失偏頗。若用戶認(rèn)為定向推送侵?jǐn)_了其生活安寧,而無法關(guān)閉定向推送,則只能停止使用該網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用,這是企業(yè)濫用優(yōu)勢地位的表現(xiàn),違反了法律追求的公平價值。

(四)隱私危機(jī)

目前學(xué)界的主流觀點認(rèn)為,網(wǎng)絡(luò)運營者對于用戶信息單純的收集不會侵犯個人生活安寧,也不會窺探私人信息,因此不構(gòu)成侵犯隱私權(quán)的行為。在朱燁訴北京百度網(wǎng)訊科技公司隱私權(quán)糾紛案的二審判決中,法院也認(rèn)為百度公司利用Cookie技術(shù)收集的用戶信息進(jìn)行匿名化處理后便“不再屬于個人信息范疇”,但是依然承認(rèn)“網(wǎng)絡(luò)用戶的網(wǎng)絡(luò)活動軌跡及上網(wǎng)偏好具有隱私屬性”。合法收集信息的后續(xù)行為使用戶陷入了嚴(yán)重的隱私危機(jī)。

一方面,雖然網(wǎng)絡(luò)運營者所收集的單獨信息難以識別特定用戶的身份,但是用戶與設(shè)備之間的關(guān)系往往處于固定狀態(tài),使得其可識別度大大增加,在網(wǎng)絡(luò)實名制的要求下,匿名化的用戶信息便成了空中樓閣。另一方面,雖然網(wǎng)絡(luò)運營者往往會承諾保護(hù)用戶隱私,但由于信息不對稱,用戶無從得知其是否采取了有效措遵守承諾。Google、Facebook等科技巨頭經(jīng)常被爆出泄露用戶隱私的消息,國內(nèi)基于隱私信息的電話騷擾、電信詐騙等現(xiàn)象也此起彼伏,這無不折射出隱私泄露的嚴(yán)重程度?；谟脩粜畔⒌亩ㄏ蛲扑?更是給隱私危機(jī)火上澆油。網(wǎng)絡(luò)運營者無時無刻不在“偷窺”用戶的生活軌跡,如同屏幕背后有成千上萬雙眼睛盯著用戶,在網(wǎng)絡(luò)中根本無法實現(xiàn)私人生活的安寧。因此,為定向推送設(shè)定適當(dāng)?shù)姆芍贫瓤蚣?于個人、于社會整體而言都是有利的。

四、我國定向推送的治理現(xiàn)狀

定向推送的治理可分為兩個層面：在制度形成方面,包括行業(yè)自律與法律干預(yù)兩種模式;在制度設(shè)計方面,包括選擇加入(opt-in)與選擇退出(opt-out)兩種機(jī)制(2)歐盟通過法律干預(yù)確立了完全的選擇加入模式,例如《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》(GDPR)第4條第11款規(guī)定:數(shù)據(jù)主體的“同意”是指數(shù)據(jù)主體以聲明或明確的肯定行為做出的,表示同意處理其個人數(shù)據(jù)的自愿、具體、知情及明確的意愿;《歐洲Cookie指令》要求網(wǎng)站默認(rèn)關(guān)閉Cookie,只有獲得用戶明確同意后,網(wǎng)站才能啟用Cookie功能。美國則通過行業(yè)自律確立了以選擇退出為主、選擇加入為輔的模式,例如美國網(wǎng)絡(luò)廣告促進(jìn)會(NAI)制定的《NAI行為準(zhǔn)則》要求企業(yè)在一般情況下使用非個人識別信息定向推送廣告時具備選擇退出機(jī)制,特殊情況下使用個人識別信息、精確地理位置數(shù)據(jù)和敏感信息定向推送廣告時具備選擇加入機(jī)制。。選擇退出機(jī)制是指用戶個體可自主選擇從系統(tǒng)中退出的機(jī)制,即原始設(shè)定將用戶自動納入系統(tǒng),同時告知用戶退出系統(tǒng)的可能性及方式。在此機(jī)制之下,用戶的不作為將被推定為同意繼續(xù)接受該系統(tǒng)的運行規(guī)則。與之相對,所謂選擇加入機(jī)制是指系統(tǒng)的原始設(shè)定并不自動包括用戶,用戶若希望被納入到系統(tǒng)之中需要以各種方法做出明示的意思表示,如在頁面上選擇或回復(fù)郵件、電話等[13]。需要強(qiáng)調(diào)的是,無論是選擇退出機(jī)制還是選擇加入機(jī)制,前提都是已經(jīng)征得了用戶的同意,只是明示同意與默示同意的區(qū)別。下文基于這兩種模式、兩種機(jī)制對我國定向推送的治理現(xiàn)狀進(jìn)行剖析。

(一)立法層面

法律對定向推送的治理始于其第一個環(huán)節(jié),即收集數(shù)據(jù)或信息。定向推送所依據(jù)的信息包括個人信息和非個人信息。當(dāng)然,對定向推送而言,個人信息因為更能反映用戶的獨特需求而更受網(wǎng)絡(luò)運營者青睞。因此,法律規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)運營者收集個人信息應(yīng)遵循的告知同意原則,即公開收集、使用規(guī)則,明示收集、使用信息的目的、方式和范圍,并經(jīng)被收集者同意(3)見《網(wǎng)絡(luò)安全法》第四十一條,《消費者權(quán)益保護(hù)法》第二十九條,《民法典》第一千零三十五條等。。在告知同意原則的要求之下,多數(shù)網(wǎng)絡(luò)運營者通過“服務(wù)協(xié)議”或“隱私政策”履行告知義務(wù),用戶的注冊行為即表明其默示同意該網(wǎng)絡(luò)運營者根據(jù)協(xié)議收集、使用其個人信息。

《電子商務(wù)法》第十八條專門針對定向推送行為進(jìn)行了規(guī)定,即“電子商務(wù)經(jīng)營者根據(jù)消費者的興趣愛好、消費習(xí)慣等特征向其提供商品或者服務(wù)的搜索結(jié)果的,應(yīng)當(dāng)同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項,尊重和平等保護(hù)消費者合法權(quán)益。電子商務(wù)經(jīng)營者向消費者發(fā)送廣告的,應(yīng)當(dāng)遵守《中華人民共和國廣告法》的有關(guān)規(guī)定”。需要注意的是,本條第一款僅針對搜索結(jié)果中的定向推送,無法規(guī)范搜索結(jié)果以外的定向推送,而且“向該消費者提供不針對其個人特征的選項”并不意味著必須提供退出定向推送的渠道,只需提供展示定向推送還是非定向推送的搜索結(jié)果的選項即可。

在現(xiàn)行法以外,一些立法草案也在嘗試對定向推送進(jìn)行規(guī)范。如《數(shù)據(jù)安全管理辦法(征求意見稿)》第二十三條第一款規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)運營者利用用戶數(shù)據(jù)和算法推送新聞信息、商業(yè)廣告等,應(yīng)當(dāng)以明顯方式標(biāo)明‘定推’字樣,為用戶提供停止接收定向推送信息的功能;用戶選擇停止接收定向推送信息時,應(yīng)當(dāng)停止推送,并刪除已經(jīng)收集的設(shè)備識別碼等用戶數(shù)據(jù)和個人信息?！薄秱€人信息安全規(guī)范(草案)》第5.5條規(guī)定了收集個人敏感信息時的明示同意規(guī)則,第7.9條b規(guī)定:“應(yīng)保障個人信息主體拒絕接收基于其個人信息推送的商業(yè)廣告的權(quán)利。對外共享、轉(zhuǎn)讓、公開披露個人信息，應(yīng)向個人信息主體提供撤回同意的方法”。

因此,在立法層面,我國尚未規(guī)定必須為用戶提供退出定向推送的渠道,也無從談起適用選擇退出機(jī)制還是選擇加入機(jī)制。但我國已確立了收集、使用個人信息的告知同意原則(即默示同意),為選擇退出機(jī)制奠定了基礎(chǔ),而且已在立法草案中提及相關(guān)內(nèi)容,嘗試建立以選擇退出機(jī)制為主的法律治理模式。

(二)自律層面

雖然我國規(guī)范定向推送的立法還停留在草案階段,但是相關(guān)指南和行業(yè)自律規(guī)定已經(jīng)有了較為詳細(xì)的規(guī)定。我國首個個人信息保護(hù)國家標(biāo)準(zhǔn)——《信息安全技術(shù) 公共及商用服務(wù)信息系統(tǒng)個人信息保護(hù)指南》(以下簡稱《個人信息保護(hù)指南》)中,對個人信息的定義與民法典基本一致,而且進(jìn)一步細(xì)化了個人信息的分類,規(guī)定了個人敏感信息,即“一旦遭到泄露或修改,會對標(biāo)識的個人信息主體造成不良影響的個人信息”,例如身份證號碼、手機(jī)號碼、種族、政治觀點、宗教信仰、基因、指紋等。該指南對個人一般信息和敏感信息規(guī)定了不同的同意方式,網(wǎng)絡(luò)運營者收集個人一般信息時,可認(rèn)為個人信息主體默許同意；收集個人敏感信息時,要得到個人信息主體的明示同意,即在前述默示同意的基礎(chǔ)上,通過單獨的窗口、協(xié)議等形式征得同意。該指南還規(guī)定持續(xù)收集個人信息時應(yīng)提供相關(guān)功能,允許個人信息主體配置、調(diào)整、關(guān)閉個人信息收集功能。

《中國互聯(lián)網(wǎng)定向廣告用戶信息保護(hù)行業(yè)框架標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定,網(wǎng)絡(luò)運營者應(yīng)在其網(wǎng)站或應(yīng)用的用戶協(xié)議或隱私聲明中,表明收集用戶信息的方式和范圍,并向用戶提供易于操作的選擇機(jī)制,使得用戶可以選擇同意或不同意為互聯(lián)網(wǎng)定向廣告目的而收集和使用其信息。如果網(wǎng)絡(luò)運營者出于定向廣告的目的需要收集用戶的敏感信息、精確位置信息或目錄信息,還應(yīng)在收集該信息前,以即時通知的方式,取得用戶對收集和使用該等信息的明示同意。

此外,《互聯(lián)網(wǎng)個人信息安全保護(hù)指南》第6.3條c項規(guī)定:“完全依靠自動化處理的用戶畫像技術(shù)應(yīng)用于精準(zhǔn)營銷、搜索結(jié)果排序、個性化推送新聞、定向投放廣告等增值應(yīng)用,可事先不經(jīng)用戶明確授權(quán),但應(yīng)確保用戶有反對或者拒絕的權(quán)利”。該指南明確支持了定向推送的選擇退出機(jī)制。

根據(jù)上述規(guī)定,網(wǎng)絡(luò)運營者利用用戶的一般信息進(jìn)行定向推送,只需獲得其默示同意即可,即適用選擇退出機(jī)制;利用用戶的敏感信息進(jìn)行定向推送,必須獲得其明示同意,即適用選擇加入機(jī)制。因此,我國在相關(guān)指南、行業(yè)自律規(guī)定層面建立了以選擇退出為主、選擇加入為輔的模式。

(三)實踐狀況

盡管我國在定向推送方面已存在上述規(guī)定,但實踐情況卻參差不齊。筆者調(diào)查了中國境內(nèi)30款移動應(yīng)用中定向推送的退出機(jī)制。調(diào)查內(nèi)容為該應(yīng)用“能否退出定向訊息”“能否退出定向廣告”及“退出機(jī)制”。此處所說的“訊息”是指用戶使用該網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用所想要獲得的信息,如今日頭條向用戶定向推送的新聞、抖音向用戶定向推送的短視頻等,由于用戶對定向訊息和定向廣告的接受程度不同,網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者對定向訊息和定向廣告的依賴程度也不同,所適用的退出機(jī)制往往也不同,所以將二者分別列出。

調(diào)查顯示,在這30款熱門移動應(yīng)用中,能退出定向訊息的有9款,不足三分之一；能退出定向廣告的有16款,僅過二分之一。而且退出機(jī)制呈現(xiàn)出三種傾向：一是選擇退出機(jī)制普遍化,存在定向推送退出渠道的16款應(yīng)用均為選擇退出機(jī)制,無選擇加入機(jī)制;二是企業(yè)同類化,如“騰訊系”和“頭條系”的大部分應(yīng)用不可退出定向訊息但可退出定向廣告,“阿里系”大部分應(yīng)用二者均不可退出;三是產(chǎn)業(yè)同類化,如音樂類應(yīng)用全部都可以退出定向訊息和定向廣告,而電商類應(yīng)用則二者均不可退出。此外,無論所調(diào)查的應(yīng)用是否存在退出機(jī)制,用戶均可通過刪除緩存的方式,阻止網(wǎng)絡(luò)運營者通過緩存進(jìn)行定向推送?？偟膩碚f,在行業(yè)自律的模式下,我國定向推送退出機(jī)制的實踐狀況并不樂觀,有必要提升行業(yè)自律水平,并從法律上對定向推送加以治理。

五、定向推送治理路徑的優(yōu)化

鑒于定向推送的消極作用，以及現(xiàn)行法無法滿足治理定向推送的需要,許多國家都在考慮以立法的形式對現(xiàn)狀予以改良,在平衡商業(yè)發(fā)展需求和個人生活安寧的基礎(chǔ)上制定出切實可行的新規(guī)則[14]。在構(gòu)建定向推送的治理路徑時,總的原則應(yīng)當(dāng)是既要鼓勵、支持、引導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,又不能忽視對用戶權(quán)利的保障,通過合理的制度框架設(shè)計,最大限度地發(fā)揮定向推送的積極作用,讓技術(shù)回歸其造福人類的本質(zhì)。

(一)通過法律對用戶賦權(quán)

我國現(xiàn)行法并未要求網(wǎng)絡(luò)運營者為用戶提供退出定向推送的渠道,那用戶是否應(yīng)當(dāng)擁有此種退出的權(quán)利呢?這涉及定向推送及其所依賴的Cookie、算法等技術(shù)的正當(dāng)性來源。這些技術(shù)的正當(dāng)性建立在兩個方面:一是通過收集、利用用戶信息提高服務(wù)質(zhì)量,也就是說,用戶為了獲得高質(zhì)量的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)而將一部分權(quán)利讓渡給了網(wǎng)絡(luò)運營者;二是用戶有權(quán)隨時收回所讓渡的權(quán)利,當(dāng)用戶愿意降低互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)質(zhì)量以換取私人生活安寧時,網(wǎng)絡(luò)運營者應(yīng)為其提供退出渠道,若不存在此種退出渠道,定向推送的正當(dāng)性便有所喪失。

用戶擁有退出定向推送的權(quán)利,那么應(yīng)當(dāng)以何種方式保護(hù)此種權(quán)利呢?換言之,我國應(yīng)當(dāng)采取美國的行業(yè)自律治理模式還是歐盟的法律干預(yù)治理模式呢?應(yīng)當(dāng)說,行業(yè)自律治理模式是首選,因為任何立法都會壓縮相應(yīng)領(lǐng)域的自由空間,而這些自由空間為產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新和發(fā)展留下了余地。定向推送的行業(yè)自律治理可以避免讓剛性的法律成為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的桎梏,但我國并不具備對此進(jìn)行行業(yè)自治的條件。一方面,雖然我國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域行業(yè)協(xié)會數(shù)量眾多,但力量分散,影響力不足,僅依靠行業(yè)力量難以形成統(tǒng)一的定向推送退出機(jī)制。與定向推送相關(guān)的行業(yè)協(xié)會包括中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會、中國電子商務(wù)協(xié)會、中國廣告協(xié)會、中國網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目服務(wù)協(xié)會等,這些行業(yè)協(xié)會的成員主要為企業(yè),賦予用戶對定向推送的退出權(quán)勢必會影響企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益,需要企業(yè)拿出“壯士斷腕”的勇氣,在缺乏自治傳統(tǒng)和經(jīng)驗的情況下,行業(yè)內(nèi)部難以普遍性地跨出這一步。另一方面,由于我國行業(yè)協(xié)會自身發(fā)展不充分,難以形成有效的自律實施機(jī)制。如前所述,我國在相關(guān)指南和行業(yè)自律規(guī)定層面已形成了以選擇退出為主、選擇加入為輔的模式,但在實踐中并未得到普遍遵守,近半數(shù)網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用仍然不存在退出定向推送的渠道。這主要是由于自律機(jī)制不夠健全,尤其是缺乏違反自律公約的內(nèi)部懲戒機(jī)制。

因此,對我國而言,采取法律干預(yù)的治理模式更具有可操作性。此處所稱“法律”并非狹義上由全國人大及其常委會制定的法律,而是包括狹義法律、行政法規(guī)、規(guī)章等在內(nèi)的廣義法律。通過法律賦予用戶對定向推送的退出權(quán),讓用戶自主選擇是否接受定向推送,可以有效解決前述公平問題和隱私危機(jī),也能將主體性與意志自由下降問題和道德風(fēng)險控制在合理范圍內(nèi)。需要注意的是,僅僅向用戶“提供不針對其個人特征的選項”、允許用戶編輯或修改興趣領(lǐng)域等做法,并非用戶真正意義上的退出權(quán)。

(二)區(qū)別對待訊息與廣告

既然要通過法律賦予用戶退出權(quán),那么法律應(yīng)當(dāng)確立何種退出機(jī)制呢?也就是說,我國應(yīng)當(dāng)確立選擇加入機(jī)制還是選擇退出機(jī)制呢?一刀切的模式往往會損害用戶或網(wǎng)絡(luò)運營者的正當(dāng)利益,因此需要合理界定選擇加入機(jī)制與選擇退出機(jī)制的適用場景。國內(nèi)外立法和自律規(guī)定已經(jīng)在一些方面達(dá)成了共識,如利用非個人信息或個人一般信息進(jìn)行定向推送應(yīng)適用選擇退出機(jī)制,利用個人敏感信息進(jìn)行定向推送則適用選擇加入機(jī)制。但是僅僅區(qū)分信息來源規(guī)定不同的退出機(jī)制,并不能滿足有效治理定向推送的需要。

正如前文對熱門移動應(yīng)用定向推送退出機(jī)制的調(diào)查中所提及的,定向推送的主要商業(yè)用途便是推送訊息與廣告。在現(xiàn)行立法及相關(guān)草案、指南、行業(yè)自律規(guī)定中,其實已自發(fā)地對定向訊息與定向廣告進(jìn)行了區(qū)分,如《電子商務(wù)法》第十八條第一款是對定向推送的整體性規(guī)定,第二款則是對定向廣告的特殊規(guī)定;《互聯(lián)網(wǎng)個人信息安全保護(hù)指南》第6.3條c項規(guī)定“精準(zhǔn)營銷、搜索結(jié)果排序、個性化推送新聞、定向投放廣告”適用選擇退出機(jī)制,其中列舉的“搜索結(jié)果排序、個性化推送新聞”屬于定向訊息,“精準(zhǔn)營銷、定向投放廣告”則屬于定向廣告。但是這些規(guī)定將定向訊息與定向廣告等同對待,適用相同的退出機(jī)制,其合理性是存疑的。

定向推送什么訊息會影響用戶對某個網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的使用體驗；推送的訊息越受用戶喜歡,就越容易吸引用戶；提高用戶對該產(chǎn)品的黏度,經(jīng)營者獲得的收益也就越高。也就是說,定向訊息直接影響的是用戶,經(jīng)營者受到的影響是間接的。同時,定向推送所帶來的信息繭房、算法倫理、用戶依賴等問題,直接影響的對象也是用戶。因此,用戶對于是否接受定向訊息應(yīng)當(dāng)擁有事先的選擇權(quán),即定向訊息應(yīng)適用選擇加入機(jī)制。定向推送廣告可以提高廣告效果、降低廣告成本,對網(wǎng)絡(luò)運營者而言意義重大。因為網(wǎng)絡(luò)運營者往往兼具廣告發(fā)布者的角色,廣告是其主要收入來源之一,定向推送廣告的目標(biāo)越精確,越能夠吸引廣告主,從而能創(chuàng)造更多收入。對用戶而言,觀看廣告是其享受免費服務(wù)的對價,一般情況下,廣告內(nèi)容對用戶的影響不大。所以只要賦予用戶事后退出定向廣告的權(quán)利即可,即定向廣告應(yīng)適用選擇退出機(jī)制。但有時訊息與廣告之間的界限較為模糊,如淘寶向用戶定向推送商品的行為,屬于推送訊息還是廣告呢?此類信息仍在用戶使用該網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用所想要獲得的信息的范圍內(nèi),故仍應(yīng)當(dāng)以定向訊息對待。

綜上所述,在對選擇加入機(jī)制與選擇退出機(jī)制進(jìn)行抉擇時,既要區(qū)分所依據(jù)的信息來源(非個人信息、個人一般信息、個人敏感信息),又要區(qū)分所推送的信息類型(訊息、廣告),從而避免了對用戶信息使用規(guī)則的“一刀切”,兼顧用戶利益、企業(yè)利益和社會公共利益,在推動信息產(chǎn)業(yè)高速發(fā)展的同時,給予用戶充分的尊重和保護(hù)。

(三)建立一站式操作機(jī)制

雖然完全依靠行業(yè)自律對定向推送進(jìn)行治理在我國不具有可行性,但行業(yè)自律仍然是治理定向推送不可忽視的力量。美國數(shù)字廣告聯(lián)盟(Digital Advertising Alliance,DAA)、網(wǎng)絡(luò)廣告促進(jìn)會(Network Advertising Initiative,NAI)等廣告行業(yè)協(xié)會在各自成員范圍內(nèi)建立了退出定向廣告的一站式操作機(jī)制。其中,DAA的成員數(shù)量最多、影響范圍最廣,本文以此為例進(jìn)行說明。

DAA是美國領(lǐng)先的國內(nèi)廣告和市場貿(mào)易集團(tuán)的聯(lián)盟,其由六個協(xié)會組成,分別代表網(wǎng)站發(fā)布者、廣告商、線下數(shù)據(jù)提供者和第三方。DAA于2010年10月啟動了AdChoices計劃。這是一項針對互聯(lián)網(wǎng)定向廣告的自我監(jiān)管計劃,它要求經(jīng)營定向廣告業(yè)務(wù)的企業(yè)建立并實施負(fù)責(zé)任的隱私保護(hù)措施,提高透明度,加強(qiáng)消費者對自身隱私的控制。參與該計劃的企業(yè)的網(wǎng)站及其發(fā)布的定向廣告(通常位于右上角)會自動顯示AdChoices圖標(biāo),提醒消費者可以隨時選擇退出對定向廣告的接收。點擊圖標(biāo)即可進(jìn)入DAA提供的指引界面,消費者可以了解有關(guān)定向廣告和網(wǎng)站收集、使用其信息的說明,并且可以在操作界面內(nèi)選擇退出所有參與該計劃的企業(yè)的定向廣告。

通過建立一站式操作機(jī)制,用戶可以十分方便地閱讀操作指南和相關(guān)信息,選擇加入或退出該行業(yè)協(xié)會所有成員的定向推送。此舉不但使用戶獲得了更好的使用體驗和權(quán)益保障,而且可以解決各企業(yè)操作流程不同、標(biāo)準(zhǔn)各異的問題；同時,也為企業(yè)樹立起了值得信賴的良好形象,從而促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與公眾的良性互動。但是,對于一站式操作機(jī)制的建立,應(yīng)當(dāng)采取自愿加入的原則，若采取強(qiáng)制性措施,恐挫傷企業(yè)的積極性。只有保障互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與用戶雙向共贏,才能真正實現(xiàn)“科技向善”的目的。

六、結(jié)語

縱觀互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展過程,定向推送可謂起到了舉足輕重的作用。在“基礎(chǔ)服務(wù)免費+增值服務(wù)收費+廣告服務(wù)收費”的商業(yè)模式下,定向推送是網(wǎng)絡(luò)運營者優(yōu)化基礎(chǔ)服務(wù)和增值服務(wù)的重要手段,更是提高廣告效果的不二之選。但是近年來,過于寬松的發(fā)展環(huán)境使得定向推送呈現(xiàn)出一片亂象,繼續(xù)放任會引起主體性與意志自由、道德、公平、隱私等多方面的問題。因此,我們需要對其設(shè)立適當(dāng)?shù)姆煽蚣?通過法律賦予用戶退出定向推送的權(quán)利,因事制宜適用選擇加入機(jī)制與選擇退出機(jī)制,并倡導(dǎo)建立一站式操作機(jī)制,實現(xiàn)法律干預(yù)與行業(yè)自治的有機(jī)結(jié)合。好的發(fā)展離不開好的制度保障,相信上述機(jī)制的建立,有助于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和用戶權(quán)益保護(hù)的平衡,真正實現(xiàn)“魚與熊掌皆兼得”。