王嘉賢

(清華大學 法學院，北京 100084)

一、行政契約的界定及管轄

通過對契約標的的界定，可以明確民行交叉案件的管轄范圍。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定及司法實踐，行政契約分為法定的行政契約和非法定的行政契約。 我國法定的行政契約目前只有兩類，即“政府特許經(jīng)營協(xié)議”和“土地房屋征收補償協(xié)議”，其余的行政契約則交由司法機關在具體個案中判斷。

(一)法定行政契約的判斷和管轄

針對立法已經(jīng)明確為行政契約的這類契約，法律規(guī)定按行政案件審理，但司法實踐中仍然存在爭議。通過分析具體案例，司法機關就法定行政契約需要解決兩個基本問題：一是該協(xié)議是否屬于政府特許經(jīng)營協(xié)議和土地房屋征收補償協(xié)議；二是政府特許經(jīng)營協(xié)議和土地房屋征收補償協(xié)議是否必須由行政審判庭審理。

針對第一個問題，立法規(guī)定的政府特許經(jīng)營協(xié)議和土地房屋征收補償協(xié)議，尤其是政府特許經(jīng)營協(xié)議，是契約的一個類型，而非一個特定的、具體的協(xié)議，司法機關在具體判斷某一協(xié)議是否屬于政府特許經(jīng)營協(xié)議或土地房屋征收補償協(xié)議時有一定的裁量權。

例如在余某某和某省福利彩票發(fā)行中心的審查與審判監(jiān)督案中，原告認為其與被告不是民事平等關系，而是管理與被管理關系，二者簽訂的《福彩代銷合同》屬于政府特許經(jīng)營協(xié)議，其性質(zhì)屬行政管理，因此法院有管轄權。但是法院認為：被申請人某省福利彩票發(fā)行中心是福利彩票的經(jīng)營組織，不是行政機關或者法律、法規(guī)授權的組織，其不具有做出行政行為的主體資格。故原審法院基于申請人對被上訴人提起行政訴訟，不符合行政訴訟法調(diào)整的受案范圍，裁定不予受理正確，本院予以確認。該案件法院以“行政主體”這一標準來判斷契約的性質(zhì)，將《福彩代銷合同》認定為民事合同，而非政府特許經(jīng)營協(xié)議，排除法院的行政管轄。

同理，原告周某、劉某、戴某與被告湘潭市雨湖區(qū)人民政府、第三人某區(qū)管理委員會確認資產(chǎn)收購協(xié)議無效案中，原告認為，周某(原告之父)所有的位于湘潭市響水鄉(xiāng)九華村周家組的房屋屬于被告湘潭市雨湖區(qū)人民政府發(fā)布的(潭雨政(九華)征字[2013]01號)《國有土地上房屋征收決定公告》確定的征收范圍。第三人下屬的征地拆遷事務所向原告隱瞞真實補償項目和補償標準，在評估價格未出臺之前，變更行政征收程序為民事買賣程序，以民事主體身份與周某簽訂《資產(chǎn)收購協(xié)議書》，嚴重損害了原告的合法權益。因此原告認為被告與周某簽訂的《資產(chǎn)收購協(xié)議書》屬于土地房屋征收補償協(xié)議，應當由行政審判庭審理。被告辯稱，本案為民事糾紛，而不是行政糾紛。從涉案《資產(chǎn)收購協(xié)議》的內(nèi)容看，該協(xié)議屬于民事合同，本案應為民事糾紛。即使本案屬于行政糾紛，原告起訴已超過起訴期限。請求人民法院駁回起訴。法院最終認定，周某的房屋屬于被告湘潭市雨湖區(qū)人民政府發(fā)布的(潭雨政(九華)征字[2013]01號)《國有土地上房屋征收決定公告》確定的征收范圍內(nèi)。為了實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，湘潭經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)征拆事務所作為征拆機構與原告簽訂具有房產(chǎn)管理行政法上權利義務內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政協(xié)議。

針對第二個問題，通過對案例的搜索和整理發(fā)現(xiàn)答案是否定的。有些案例表明：法院即使認定所爭議的契約為行政契約，也可能排除行政審判庭的審理。

例如某市人民政府與河南某公路建設投資有限公司合同糾紛上訴案，原告認為被告未履行合同義務(路段兩端的接線等相關問題的協(xié)調(diào)工作)，導致其所修路橋為斷頭路，無法通行，致使合同目的不能實現(xiàn)，因而提起行政訴訟，要求被告支付賠償款。法院認為，本案是典型的BOT模式的政府特許經(jīng)營協(xié)議。本案合同并未僅就行政審批或行政許可事項本身進行約定，合同涉及的相關行政審批和行政許可等其他內(nèi)容，為合同履行行為之一，屬于合同的組成部分，不能決定案涉合同的性質(zhì)。從本案合同的目的、職責、主體、行為、內(nèi)容等方面看，合同具有明顯的民商事法律關系性質(zhì)，應當定性為民商事合同，不屬于新《行政訴訟法》第十二條第十一項規(guī)定的情形。某市政府主張本案合同為行政合同，以及不能作為民事案件受理，沒有法律依據(jù)。該案非常典型，其判決發(fā)生在新《行政訴訟法》生效以后，法院已經(jīng)明確所涉合同為政府特許經(jīng)營協(xié)議，但是否定該協(xié)議為行政合同，這與法律規(guī)定不一致，針對這種情況，是否認為法院違法呢？

如果單從法律適用的角度，法院的做法是違法的?！缎姓V訟法》中規(guī)定政府特許經(jīng)營協(xié)議為行政合同，并且按行政案件審理，法院對此沒有司法裁量權，法院只有在認定是否為政府特許經(jīng)營協(xié)議這一環(huán)節(jié)具有裁量權。而本案中法院在已經(jīng)認定涉案合同為政府特許經(jīng)營協(xié)議的前提下，否定行政審判庭的管轄權，這明顯是不合法的。但是如果我們拋開現(xiàn)行法律的規(guī)定，單就案件事實看，如果法院認定為行政合同，原告就面臨著被裁定駁回起訴，另行提起行政訴訟。反之，被告以“行政合同”作為抗辯理由的動機更多是為了利用管轄權異議程序結(jié)束民事案件，拖延訴訟進程。原告以同樣的事實和訴求按照行政案件起訴，法院審理的法律依據(jù)、考量因素等并沒有太大的差別，反而增加訴訟成本，不利于原告及時解決糾紛。從這一角度看，依法審判與訴訟效率之間存在一定的張力，因此應當回歸到行政契約管轄權劃分的意義和法律條文本身。

首先，尊重現(xiàn)行法律規(guī)范是第一位的。一旦法院認定某一合同為政府特許經(jīng)營協(xié)議或土地房屋征收補償協(xié)議，就應當按照行政案件進行審理，即使因此給原告帶來不便，但是為了保證現(xiàn)行法的安定性和實效性，司法機關不應當突破法律的規(guī)定[1]。其次，在界定政府特許經(jīng)營協(xié)議或土地房屋征收補償協(xié)議時，建議通過發(fā)布司法解釋或者典型案例以概括或列舉的方式細化對行政契約的界定，以促進司法機關更好的適用法律，獲得較好的審判效果。

(二)非法定的行政契約的判斷

在實踐中法院更多面對的是未經(jīng)法律明確規(guī)定的和除政府特許經(jīng)營協(xié)議和土地房屋征收補償協(xié)議以外的行政契約，尤其是無法與民事契約完全區(qū)分的這類既具有民事性質(zhì)也具有行政性質(zhì)契約，如何確定該契約的屬性及其管轄爭議很大。

學者也提出了法規(guī)主體說、修正的法規(guī)主體說、綜合考察說等對其界定[2]。筆者認為，由于行政契約多產(chǎn)生于公法與私法的交叉邊緣之處，在法律關系及法的適用上多交互適用公法與私法，所以，以公法與私法屬性來判斷契約類型，的確很難，因此，在無法判斷契約標的時，應當轉(zhuǎn)入第二步判斷涉案契約中公法因素能否由民法規(guī)則解決。

二、公法因素對法律規(guī)范類型的選擇和影響

我國實踐中針對性質(zhì)不明確的契約糾紛，法院初步按照原告的起訴方式劃分案件的管轄權，即原告以民事案件的方式起訴由民事審判庭審理，原告以行政案件的方式起訴則由行政審判庭審理。因為行政契約本身包含的兩個變量——合意的程度和存在類似于行政行為的權力因素(公法因素)在不同的具體的契約成分不同，因此實踐中出現(xiàn)兩類契約。一是合意程度較高，公法因素不影響案件審理結(jié)果，通過民事規(guī)則可以解決的契約。二是涉案公法因素較多，且為案件爭議點，必須適用行政規(guī)則予以解決的契約[3]。

(一)案件爭議點不涉及公法因素的契約的管轄權

對這類契約，雖具有公法因素，但是案件爭議焦點與公法因素無關，單靠民事規(guī)則就可以解決糾紛，其與民事契約的審判結(jié)果相似性更大，法院并不需要適用只能由行政案件適用的行政法規(guī)則，同時因為行政案件并不排斥適用民法規(guī)則，因此實際上民、行審判方式均能解決糾紛，對這類契約，原告應當有自主選擇管轄方式的權利。秉承著上述的理念，針對已經(jīng)提起訴訟的契約，按照原告選擇的訴訟方式(民事訴訟或行政訴訟)繼續(xù)訴訟程序，不再嚴格的界定民事契約或行政契約。這樣一方面便于原告快速解決糾紛，保障權益；另一方面給法院管轄秩序帶來的震動較小，符合現(xiàn)行的管轄習慣。

例如上海某投資發(fā)展有限公司以民事案件起訴連云港市某鎮(zhèn)人民政府房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛案。一審法院認為， 從鎮(zhèn)政府與該公司簽訂的《協(xié)議書》及《補充協(xié)議》的內(nèi)容看，有關項目區(qū)域內(nèi)的動遷補償、土地征用，土地的招、拍、掛流程，洪評，環(huán)評手續(xù)的辦理等內(nèi)容均屬于人民政府及其職能部門行使行政權的范疇，并非鎮(zhèn)政府可以自由處分的民事權利?！摴驹V爭的糾紛，不屬于平等民事主體之間具有民事權利義務的糾紛，不屬于人民法院民事案件受案范圍，依法應予駁回。原告上訴，二審法院認為，上訴人某公司與被上訴人鎮(zhèn)政府簽訂的涉案《協(xié)議書》《補充協(xié)議》雖含有行政協(xié)議的內(nèi)容，但依據(jù)當時的法律規(guī)定和人民法院處理此類糾紛的通常做法，一般不納入行政訴訟受案范圍，故本案應由一審法院作為民事案件審理。

針對上述一類契約，既可以當作民事案件審理，也可以當作行政案件審理，契約雖具有行政性質(zhì)，但涉及的公法因素并非案件的爭議點，也不需要適用行政規(guī)則，因此我們完全可以采取很務實的態(tài)度，不必嚴格地將含有行政性質(zhì)的契約糾紛按照行政案件處理。

同時，針對這類“混合合同”的定性問題，不需要強行判斷其是民事契約還是行政契約，很多契約具有行政性和民事性兩個特點，因此應當尊重現(xiàn)存的法律審判秩序，只要案件爭議能夠及時有效的解決，當事人的合法權益能夠獲得及時有效的保護，就應當繼續(xù)訴訟程序，不再繼續(xù)討論契約屬性。

(二)案件爭議點涉及公法因素的契約的管轄權

行政契約中一定會涉及公法因素，但是并非所有涉及公法因素的行政契約都必須通過行政案件進行解決，只有當案件爭議點涉及公法因素時，無法適用或者適用民事規(guī)則解釋較為棘手，才通過行政管轄解決糾紛。公法因素在行政契約中突出表現(xiàn)為特權條款和責任條款，這些條款不要求必須在合同中明確規(guī)定，性質(zhì)更接近于法定而非意定。

1.特權條款

特權條款具體表現(xiàn)為行政主體在契約各個階段所享有的法定權利。在契約締結(jié)階段，行政主體享有的特權表現(xiàn)為行政主體能夠根據(jù)實際情況和要求，選擇適當?shù)钠跫s相對人，雖然法律對行政主體的這一權力有所限制，例如《中華人民共和國招標投標法》對相對方的資質(zhì)和契約程序進行規(guī)范，但總體上講，行政主體具有締約的特權，只要沒有法律上的明確根據(jù)和正當理由，任何組織和個人都不得拒絕行政機關的選擇[4]。在契約履行階段，行政主體享有的特權表現(xiàn)為行政主體對行政契約的內(nèi)容和履行方式享有單方變更權和解除權。行政契約的目的在于更好地實現(xiàn)公共利益，因此根據(jù)法律法規(guī)的變化，以及社會經(jīng)濟形式的變遷，為了隨時保持和公共利益的一致性，行政機關有權未經(jīng)相對方的同意變更契約內(nèi)容和履行方式，或者解除契約。這種規(guī)定與民事契約強調(diào)“合同一經(jīng)訂立不得隨意更改”、禁反言等核心價值相反。同時，在契約履行過程中，行政主體為了使契約相對方更好履行契約義務，實現(xiàn)契約目的，促進公共利益的實現(xiàn)，有權對契約相對人的履約進行監(jiān)督和指導。最后，在行政契約中，行政主體一方面充當契約的當事人，有義務履行契約義務，另一方面有權對不履行或不充分履行義務的契約相對人進行制裁。

對于案件涉及的特權條款必須適用行政規(guī)范這一觀點，應當說是沒有爭議的，但是司法實踐的難點更多在于判斷特權是否存在。正如上文所提到的，這種特權條款更多的并非明確規(guī)定在契約條文中，而是屬于法定權利。因此法院是否承認契約中特權條款的存在，決定案件是否適用行政規(guī)則，從而是否按行政案件審理需要進一步考量。

例如何某某訴江安縣X鎮(zhèn)人民政府房屋不履行法定職責案中，被告于2009年10月19日公布了《X鎮(zhèn)小北街舊房拆遷改建補償方案》。2009年11月6日，原、被告簽訂了《X鎮(zhèn)小北街舊房拆遷還房協(xié)議》，約定：“根據(jù)乙方預定選購的住房面積約90平方米，和現(xiàn)有的住房結(jié)構面積，相互折抵后，超出面積單價按本工程同樓層銷售價格的5%給予優(yōu)惠，由乙方付給甲方房款約32 000元人民幣”。協(xié)議簽訂后，原告按約交出了房屋，被告采用招拍掛的形式委托第三人瀘州市某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司進行房屋建設，經(jīng)過竣工驗收后，被告及第三人分別于2015年6月11日、6月19日、6月23日通知小北街的所有被拆遷戶商討安置還房事宜，經(jīng)過征求多數(shù)人的意見后，第三人公布了《X鎮(zhèn)小北街改造安置還房方案》，重新確定了各樓層房屋超出面積的補差價格。因原告認為補差價格已在協(xié)議中約定，不同意該補差價格，為此雙方對房屋的超面積補差價格發(fā)生爭議，原告遂訴至法院，要求被告繼續(xù)履行協(xié)議。法院認為，本案爭議的焦點是原、被告雙方對安置房超面積部分是按照《X鎮(zhèn)小北街舊房拆遷還房協(xié)議》第四條第一項約定的補差單價來履行，還是按《X鎮(zhèn)小北街改造安置還房方案》約定的補差單價履行。 即案件的爭議點在于被告是否有權單方變更合同內(nèi)容。若按照民事規(guī)范審理，則毫無疑問被告沒有單方變更權，但結(jié)合本案合同的訂立目的(實現(xiàn)舊城改造的行政管理目標)和公共利益的考量，法院認為被告對合同的履行享有民事合同主體所不能享有的包括單方變更權和解除權在內(nèi)的行政優(yōu)益權，因此適用行政規(guī)范，案件劃入行政管轄范圍。同時，法院適用行政規(guī)則處理這類契約并非完全等同支持行政主體的特權行為，而是通過行政規(guī)則審查行政主體是否正當?shù)男惺固貦?。正如本案，法院一方面適用行政規(guī)則肯定行政主體享有行政優(yōu)益權[5]，同時也強調(diào)行使這種特權需要滿足特定的條件[6]。也就是說，雖然行政主體對行政合同的履行享有特權，但是行政主體只有在合同訂立后出現(xiàn)了由于公共利益的需要或法律政策的重大調(diào)整，必須變更或解除時，才能行使單方變更、解除權。

相對比，在湛江市某區(qū)教育局訴湛江市某印刷有限公司承攬合同糾紛再審案中，原告某印刷有限公司與被告區(qū)教育局簽訂《關于印刷業(yè)務的合同書》，約定被告就其屬下各中小學的各科單元測驗卷、期中期末考試卷、調(diào)研模擬考試卷及學校的辦公、文印資料交由原告承印。雙方合同履行至2007年，被告單位領導班子調(diào)整后，被告單方違約，私自把印刷業(yè)務交由其他單位，不再送樣本稿件給原告印刷，造成原告機器設備及場地、員工工資等經(jīng)濟損失，因此，請求被告履行雙方合同。被告辯稱，被告屬行政主體，其在本案中的行為系行政行為，不是一般的民事行為。2005年8月，為支持殘疾人福利事業(yè)和方便教育行政管理，與原告簽訂了印刷合同，被告在行政行為中享有行政優(yōu)益權。由于國家中小學教育收費政策的變化，被告再施行強制性的“統(tǒng)一印刷試卷”的管理目標已不符合法律和政策規(guī)定，為保障行政行為的合法性，被告依據(jù)行政優(yōu)益權終止涉案合同業(yè)務的行為并未構成違約，因此，原告的訴訟請求沒有事實和法律依據(jù)，應予以駁回。故本案涉及是否支持被告主張的“行政優(yōu)益權”的問題。法院認為，原、被告自愿簽訂的《關于印刷業(yè)務的合同書》，從合同條款的內(nèi)容及履行合同的行為方式來看，被告雖然是政府機關，但在此合同中，其是以與原告平等的民事主體身份參與民事活動，作為獨立的機關法人與原告訂立有關民事權利義務的協(xié)議，并不是以主權者或者管理者的行政主體身份出現(xiàn)。因此，原、被告履行合同的行為屬平等主體之間的民事行為，雙方訂立的合同屬一般民事合同范疇。原、被告達成的民事合同合法有效，對雙方具有法律約束力，雙方應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。

從上述兩個案例可以看出，通過特權條款在一定程度上能夠劃清民事、行政的管轄界限[7]，但是同時法院對特權條款本身的認定也存在一定的司法裁量權，必須結(jié)合公共利益和契約訂立的具體目的做進一步的判斷。

2.責任條款

行政主體在行政契約中不僅享有特權，也承擔著責任，這種責任突破甚至根本未采用普通契約的違約規(guī)則及其契約責任制度，而是以國家行政責任理論為依據(jù)。

例如行政案件相較于民事案件增設越權無效之訴，用于處理行政契約中行政主體超越職權范圍與行政相對人訂立契約這樣的糾紛類型，相對比民事案件，即使民事契約內(nèi)容超越法人的經(jīng)營范圍，除例外情況，原則上契約仍然有效。同時，行政規(guī)范也規(guī)定，在客觀情況發(fā)生變化時，繼續(xù)履行原契約義務無法實現(xiàn)契約目的，或者嚴重侵犯一方的正當利益，可以變更或者解除原契約，但民事規(guī)則與行政規(guī)則的不同點在于行政規(guī)范規(guī)定在此種情況下，行政主體仍舊負有無過錯責任，即行政主體有責任對契約相對人因為變更或者解除原契約而受到的損失承擔補償責任[8]，典型的如行政相對人的信賴保護利益。

同理，像特權條款一樣，雖然責任條款一定程度上能夠劃清民事、行政審判管轄界限，但是本身對責任條款的認定也存在著司法裁量權。基于上述判斷的不易，在具體考量契約的公法因素對案件爭議的影響時，還應當結(jié)合具體個案的法律效果，進一步界分案件的管轄問題。

三、基于案件審判效果劃分管轄權

從審判效果上看，有些案件純粹適用民法規(guī)則雖不違法，但會出現(xiàn)不合理的結(jié)果，或者不利于依法行政和法治政府建設目標的實現(xiàn)。針對這類契約，應當由行政審判庭進行審理。

通過對案件的梳理和分析，總結(jié)行政案件相較于民事案件具有以下兩點審判優(yōu)勢：一是行政案件更側(cè)重于對公共利益的維護(公共利益要素)，二是行政案件更尊重行政機關的公權行為(公權要素)。

(一)行政審判方式側(cè)重于對公共利益的保護

我國《合同法》和《行政訴訟法》均對公共利益有所規(guī)定，但兩者適用的范圍不同。民事契約考慮公共利益主要針對合同無效的情況?！逗贤ā返谖迨l第一款第四項規(guī)定，損害社會公共利益，合同無效。即當合同的繼續(xù)履行損害到社會公共利益時，法院才會介入進行審查，民事契約即使在客觀上是有利于社會公共利益的，但是也應當尊重民事主體的意思自治，不得以法律手段強制契約存續(xù)[9]。而行政契約中對公共利益的考慮范圍更廣[10]。主觀上，行政機關簽訂行政契約的目的是為了實現(xiàn)公共利益；客觀上，行政契約至少不得損害公共利益，這不僅意味著當合同繼續(xù)存續(xù)會損害公共利益時，行政機關能通過主動終止行政契約的方式或司法機關通過裁判的方式終止合同的繼續(xù)，而且當違法或違約的行政契約客觀上有利于公共利益的實現(xiàn)時，司法機關應當主動判定行政契約繼續(xù)有效，只確認行政契約中行政機關的行為違法，但是不撤銷行政行為。

例如在某公司訴某市政府等行政行為違法案中，本案是在2014年修訂的《行政訴訟法》生效之前審理的，因舊法并未明確將行政合同納入司法審判的范圍，因此本案爭議標的雖然實質(zhì)上是被告某市政府與第三人某公司達成的某市天然氣管網(wǎng)項經(jīng)營許可合同，但實際將合同行為肢解，以被告做出的“具體行政行為”——《招標方案》《中標通知》《周政文(2003)54號文》違法，按照行政案件起訴。法院審理認為，本案中被告與第三人達成的某市天然氣管網(wǎng)項經(jīng)營許可合同在訂立過程中存在違法，雖然市計委做出《招標方案》、發(fā)出《中標通知書》，以及市政府做出《周政文(2003)54號文》的行為存在適用法律錯誤、違反法定程序之情形，且影響了上訴人的信賴利益，但是如果判決撤銷上述行政行為，將使公共利益受到損害。 因此法院判決確認被訴行政行為違法，但不撤銷，契約繼續(xù)有效。本案被告與第三人之間的契約關系具有民事因素，也存在行政因素。本案若按照民事案件進行審理，則利益衡量過程較為簡單，被告與第三人之間的合同侵犯原告的合法預期，且第三人對于原告的存在也知悉，審判結(jié)果會側(cè)重保護原告的正當權益，而非公共利益[11]。因此，對于這類涉及公共利益的契約的管轄權問題，應當權衡私人利益與公共利益之間的比重，根據(jù)案件的審判效果進行個案的判斷。對公共利益要素較多且審判核心與公共利益密不可分的行政契約，應當將其劃歸為行政審判庭審理，即使原告以民事訴訟方式提起，也應當按照法定程序予以轉(zhuǎn)化。

(二)行政審判方式更加尊重行政機關的公權行為

行政機關在很大程度上能單方?jīng)Q定行政契約的訂立、變更、解除和終止[12]，司法機關不能越權通過判斷行政契約雙方的合意性來替代行政機關行使權力，因此對于這類契約，行政審判庭應當尊重行政權的正當行使，排除民事審判，根據(jù)行政審判程序依據(jù)行政規(guī)則和相關政策等進行審理[13]。

例如某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與某市人民政府債務糾紛案中，原告響應市政府號召，以向被告書面請示報告并經(jīng)被告審批同意的形式介入市政建設，事實上形成了合同關系。后被告在不通知原告參加的情況下單方就原告介入市政建設而享有的優(yōu)惠政策做出決定，客觀上影響到原告的利益，原告提起民事訴訟，法院認為涉案契約為行政契約。 原告接受政府辦公會議決定后，其職責是按照政府行政文書確定的權利義務履行，并無與市政府平等協(xié)商修訂市政府優(yōu)惠政策文件的余地。訟爭供熱項目建成后，市政府優(yōu)惠政策使用不足部分能否以現(xiàn)金抵頂，也是由市政府單方?jīng)Q定的，是由政府審計、計劃、建設、開發(fā)等行政管理單位按照市政府行政命令單方審核確定下來的。訟爭供熱建設項目優(yōu)惠政策的確定、原告介入的形式、訟爭工程結(jié)算款的確定等諸多方面都是市政府單方?jīng)Q定的。盡管雙方當事人之間在本案訟爭建設項目上不存在領導關系、隸屬關系，但上述案件事實表明，市政府在制定和執(zhí)行優(yōu)惠政策方面居于支配和主導地位。原告雖然具有是否承擔訟爭項目建設的決定權、對優(yōu)惠政策如何理解、如何執(zhí)行的建議權，但從整體上講，在介入方式、優(yōu)惠政策制定及如何履行優(yōu)惠政策等方面，原告居于次要和服從的地位，雙方當事人尚未形成民法意義上的平等主體之間的民事關系。

針對行政契約中的權力性因素，法院肯定行政機關的特權行為，主張行政主體能夠以單方?jīng)Q定的方式確定雙方權利義務[14]，法院不得僭越司法權替代行政機關行使權力或者解釋權力內(nèi)容[15]。假設該案以民事案件審理，對契約未規(guī)定或未明確規(guī)定的內(nèi)容，法院或主動根據(jù)契約訂立目的進行解釋和確定，或由契約雙方繼續(xù)協(xié)商加以確定，不支持契約主體單方面的解釋。當然，對于審判效果的判斷更多是實質(zhì)性審查，其需要在法院審判時才能夠予以確定。對以立案式為主要方式的司法管轄而言，法院在開庭前無法完全確定這類契約的管轄方式，因此應當先進行形式審查，在無明顯的“公共利益要素”和“公權要素”時，應當依照原告的申請方式進行訴訟，在實質(zhì)審判過程中如認為依民事審判方式和審判依據(jù)無法對爭議法律關系做出公正判斷時，則轉(zhuǎn)入行政審判方式予以實質(zhì)性審查。

四、例外：排除行政審判的情形和標準

本文意在從民事訴訟解決的行政契約糾紛中抽離出必須由行政管轄的契約類型，確定行政審判庭的管轄范圍，同時保留民事訴訟審理方式，旨在盡可能維持現(xiàn)有的管轄秩序和方便當事人訴訟。行政案件能夠適用民事規(guī)則[16]，因此理論上講，任何一個行政契約都能通過行政訴訟的方式解決。但是通過梳理發(fā)現(xiàn)，實踐中存在一類特殊的契約，其不能通過行政訴訟解決糾紛，或者通過行政訴訟審理案件，原告的合法權益無法得到救濟。究其原因有兩個，一是我國現(xiàn)行行政訴訟結(jié)構的不完善[17]，二是我國現(xiàn)行行政訴訟的審理范圍的有限性。因此筆者從實際需求出發(fā)，建議針對這類契約糾紛，借助民事審判方式審理，彌補行政審判的不足，暫時性解決糾紛，保護當事人合法權益。

(一)行政主體基于行政訴訟的單向性構造無法提起行政訴訟

我國現(xiàn)行行政訴訟結(jié)構是以審查行政行為的合法性為中心，但司法實踐表明對于行政契約的審查不僅要涉及行政機關一方，對于行政相對人的履約行為也需要進行判斷，即現(xiàn)實中會出現(xiàn)行政機關作為原告請求法院判令行政相對人履行合同義務或者承擔賠償責任等情況[18]。

例如唐某與某市國土資源局建設用地使用權出讓合同糾紛上訴案。原告某市國土資源局通過民事案件的形式起訴，請求法院判令唐某支付建設用地使用權出讓合同中約定的土地出讓金及遲延付款的利息，一審法院支持原告訴求。被告上訴辯稱，國有土地出讓合同系行政合同，一審法院按普通民事案件予以受理是錯誤的。二審法院并未支持原告的抗辯理由，仍按照民事案件進行審判。

另一相似案件為某市國土資源局等訴某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設用地使用權出讓合同糾紛案。原告也是行政機關(某市國土資源局)，通過提起民事訴訟請求法院判令被告(行政相對人)補交國有土地使用權出讓金并支付利息。一審法院認為建設用地使用權出讓合同實質(zhì)是一種行政行為，土地出讓合同是一種行政合同。根據(jù)《最高人民法院關于規(guī)范行政案由的通知》的規(guī)定，已將行政合同作為行政行為的一種來確定行政案件的案由，新修改的《行政訴訟法》亦將其統(tǒng)一納入行政訴訟受案范圍。 同時，一審法院認為該案的爭議點為土地出讓金補繳糾紛，征收應補繳的土地出讓金既是其法定職權，亦是其法定職責，故原告向被告征收應補繳土地出讓金的行為系一種行政征收行為，因行政征收行為引發(fā)的行政爭議，即土地出讓金補繳糾紛，亦應屬于行政訴訟法調(diào)整范疇，不屬于人民法院民事案件受理范圍。 原告不服上訴二審法院，二審法院駁回上訴，維持一審法院裁定。

針對這兩個相似的案件，法院對契約性質(zhì)做出了不同的判斷，貌似并不能比較出孰是孰非，但當我們從法律救濟的角度思考，第二個案件中法院的做法則有失偏頗。 第二個案件中涉案契約性質(zhì)有爭議，法院將這類契約糾紛認定為行政契約雖然不違法，但是一旦被認為是行政契約且排除民事審判，那么實際上該案中原告的救濟途徑就被剝奪。我國現(xiàn)今行政訴訟構造規(guī)定行政案件的被告恒定且只能為行政機關，上述案件的共同之處在于原告為行政機關，被告為行政相對人，若將該類案件嚴格限定為只能提起行政訴訟，事實上原告無法提起行政訴訟，這體現(xiàn)了我國現(xiàn)行單向性行政訴訟結(jié)構與行政契約糾紛解決二者之間的矛盾[19]。因此針對這一類案件的解決方案，一是從立法上獨立于具體行政行為之外，建構專門針對解決行政契約糾紛的雙向性行政訴訟結(jié)構[20]；二是在現(xiàn)行的行政訴訟結(jié)構未完善之前，該類契約暫時由民事審判程序進行審理以實際解決糾紛，此制度也被稱之為行政合同民事化[21]。

(二)擴大對私人正當利益的保護范圍

我國《行政訴訟法》第六條規(guī)定人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查。這種規(guī)定與我國長期以“行政行為”作為研究中心的研究方式密不可分。針對行政行為，司法審查主要關注主體、權限、內(nèi)容、程序等是否合法，即使對行政裁量行為的司法審查也是建立在法定裁量范圍內(nèi)的合法性的審查。 而行政契約與具體行政行為的區(qū)別之一是其合意的存在，這決定了契約法律關系中不僅包括法定權利義務，還有約定權利義務[22]。法院當然可以對法定權利義務進行司法審查，但是法院是否有權審查約定權利義務？如果能審查，審查程度如何？合約性審查與合法性審查之間如何進行整合？

最高檢發(fā)布的典型案例“某縣建委與某開發(fā)公司城建行政合同糾紛抗訴案”涉及這一問題。原告某開發(fā)公司與被告某縣建委簽訂《梓桐小區(qū)舊城改造開發(fā)小區(qū)項目協(xié)議》，其中約定：“由甲方(某縣建委)負責協(xié)調(diào)該項目上下左右的關系，牽頭負責協(xié)調(diào)解決涉及該項目開發(fā)建設的相關問題，由甲方負責提供地質(zhì)災害評估意見”。后原告提起行政訴訟要求被告履行《協(xié)議》約定義務，協(xié)調(diào)涉案建設項目的供地事宜。 一審、二審、再審均認為某縣建委違反協(xié)議約定，沒有牽頭協(xié)調(diào)相關職能部門辦理項目用地的拆遷、安置和土地出讓等事宜及有關手續(xù)，也未向某開發(fā)公司提供項目用地的地質(zhì)災害評估意見，未能全面履行其約定義務，判決某縣建委與某開發(fā)公司繼續(xù)履行雙方簽訂的《梓桐小區(qū)舊城改造開發(fā)小區(qū)項目協(xié)議》。 該案后經(jīng)再審，終審法院認為，從《協(xié)議》第四條約定來看，某開發(fā)公司要求某縣建委協(xié)調(diào)什么關系和解決什么問題并不具體；該協(xié)調(diào)義務是否屬于某縣建委的法定職責范圍也不明確；某縣建委如何協(xié)調(diào)、能否協(xié)調(diào)均不確定。 因此，某開發(fā)公司的訴訟請求不具體，其起訴不符合法律規(guī)定的條件，裁定撤銷原一審、二審和再審判決，駁回了某開發(fā)公司的起訴。

從上述案件的審理結(jié)果看，我國行政審判并不排斥對于行政契約中約定權利義務的審查，這表明在一定程度上司法審查打破了現(xiàn)有規(guī)定的合法性審查模式，不排除對行政契約中“合意”部分的審查。但本案的關鍵點在于確定法院的審查范圍，即法院能否對約定的“協(xié)調(diào)權”的具體內(nèi)容進行解釋。這個問題與該類契約的管轄權有關。若將這類審查“合意”部分的契約案件作為民事案件處理，弱化個案的權力性因素，那么法院更多的是將契約雙方視為平等主體，以獨立第三方的角色對雙方約定的權利義務的內(nèi)容進行解釋，能夠平衡行政主體和行政相對人之間事實的不平等，更有利于保護行政相對人正當權益[23]。 若將這類契約按照行政案件處理，則對約定的權利義務的審查在事實上除了涉及“合約性”的審查，還會涉及司法權與行政權的界限問題。并不涉及合法性，而是適當性，法院是否有權解釋？“合意”部分雖然同公權因素之間存在界限，更多體現(xiàn)民事性質(zhì)，但是“合意”部分的制定主體一方仍然是行政主體，其無法完全剝離掉行政性質(zhì)，因此如將這類契約納入行政審判范圍，則可能會出現(xiàn)如上述案件的情況，即法院保持其司法的謙抑性，嚴格尊重合法性審查原則，不主動解釋約定權利義務的具體內(nèi)容，這樣導致的審判效果是法院看似支持了原告享有的協(xié)調(diào)權，但由于協(xié)調(diào)權本身不明確，因而駁回了原告的起訴，通過程序回避了對協(xié)調(diào)義務的界定，客觀上不利于保護原告的正當權益，因此對這類契約以民事案件審判為宜。

五、小結(jié)

綜上，籠統(tǒng)地、一般地界定行政契約的管轄權是欠缺操作性的，需要通過層層遞進的判斷標準，針對具體個案進行具體分析。首先，根據(jù)契約標的，也就是公法上法律關系，判斷案件管轄權。當無法清晰地界定法律關系是民事契約還是行政契約時，轉(zhuǎn)而判斷涉案公法因素是否為案件爭議點且能否由民法規(guī)則加以解決，若無法用民法規(guī)則解決，則果斷地劃歸行政訴訟管轄。其次，從總體上考慮個案的審判效果，對于純粹適用民法規(guī)則會出現(xiàn)不合理的結(jié)果的契約糾紛，或者不利于依法行政和法治政府建設目標實現(xiàn)的契約糾紛，劃歸行政訴訟管轄。最后，在例外的情況下排除行政管轄，暫時由民事審判庭代為審理，彌補現(xiàn)行行政審判結(jié)構的不足，提供法律救濟途徑，及時解決糾紛，保障當事人正當權益。