文｜上海建領城達律師事務所 周吉高

“黑白合同”的區(qū)別在于是否經(jīng)過招投標備案。實踐中，當雙方當事人真實意思表示的約定因無法得到行政主管部門的認可而不能備案時，黑合同隨之形成，其產(chǎn)生的具體原因為：如合同中有墊資條款，或雙方約定的價格遠低于招投標合同的要求，或招標時尚無正式的施工圖紙，或施工項目本不屬于強制招標的范圍，但應行政部門要求被迫進行招標從而導致真實的合同成為“黑合同”，或施工企業(yè)先以低價進入，而后企圖利用黑合同提價，或為減少稅費，或為騙取銀行貸款等。本文將通過兩則案例來分析黑白合同存在的某些問題及司法實踐中的處理原則。

1 黑白合同存在的問題

1.1 關于黑白合同的結算問題

（1）案件事實

這是筆者曾辦理過的一起案件，本案中我是發(fā)包人承租人的代理人。發(fā)包人承租人在按合同價款1528萬元及合同外審定價款付清所有工程款后，施工單位即起訴發(fā)包方，認為合同約定的價款是1628萬元，同時備案的合同價款也是1628萬元，但結算時卻按照補充協(xié)議中約定的1528萬元支付工程款，以此要求發(fā)包人再支付100萬元。施工單位還認為，當時固定價款以外的部分進行了審價，審價費從施工單位工程款里扣除是沒有道理的，因為合同并沒有約定審價費要從施工單位工程款里面扣除。此外，施工單位另行要求支付利息，總共的起訴金額約192萬元。發(fā)包人感到不可理解，這個工程已經(jīng)過去了很長時間，為什么才提出來？庭審中，原告施工單位提供了經(jīng)過備案的合同，其中載明工程價款為1628萬元，而雙方另行簽訂并履行的合同價款是1528萬元。

（2）如何正確適用《施工合同司法解釋》21條規(guī)定

在2005年1月1日起施行的《施工合同司法解釋》（以下簡稱解釋）生效以前，大部分法院基本是按照黑合同中約定的方法來認定工程價款的結算依據(jù)。理由：第一，黑合同（補充協(xié)議）中關于價款、墊資的約定皆為雙方真實的意思表示；第二，雙方在履行合同的過程中，也是以補充協(xié)議作為履約依據(jù)的。因此，大部分法院在司法實踐中以補充協(xié)議確定工程價款，也有少部分法院以白合同為認定標準，理由是白合同經(jīng)過招投標備案，具有形式合法性。該《解釋》出臺后，黑白合同即應按白合同進行結算，其他理由均不成立。

對該糾紛案件，筆者認為最關鍵的一點抗辯理由是：本案不適用《解釋》第21條?！督忉尅?1條規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容是不一致的，應該以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)。也就是說，作為結算依據(jù)的合同應該是“中標的備案合同”，只有經(jīng)過備案的中標合同才適用黑白合同按白合同結算的規(guī)定，反之，沒有經(jīng)過招投標的合同不能一律以備案的合同作為結算依據(jù)。原告施工單位提供的合同雖然經(jīng)過了備案，但該合同是沒有經(jīng)過招投標簽訂的。之所以這樣主張，理由是：原告施工單位提供的招標文件、中標通知書上面載明的發(fā)包人均是出租人，而承租人實際是一個外商投資企業(yè)，是不需要招投標的，實際文件也表明承租人沒有進行招投標。盡管在招投標過程中，出租人是與承租人共同委托的招標代理機構，但招標代理機構也沒有在招標文件、中標通知書上蓋章，蓋章的只是出租人。因此筆者主張，這是一個沒有經(jīng)過招投標的合同，不適用《解釋》第21條規(guī)定。最后，法院對這個案件在黑白合同結算依據(jù)的認定上沒有支持施工單位的主張。

這個案子說明，如果不是經(jīng)過招投標簽訂并備案的合同，不適用以上規(guī)定。這里的不適用是有理論依據(jù)的?！墩袠送稑朔ā返?6條中，“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。顯然，沒有經(jīng)過招標投標，就不會受該條的約束，而這一條實際上是《解釋》做出黑白合同按照白合同結算規(guī)定的依據(jù)。

1.2 同時簽訂黑白合同帶來的法律風險

（1）案件事實：某工程項目施工合同文件審查案

某國有企業(yè)項目進行施工發(fā)包，準備于2005年2月簽約，簽約文本采用原建設部1999年版《建設工程施工合同示范文本》，它包括：

A文本：協(xié)議書、專用條款、通用條款。其中，專用條款第23.2款約定：“本合同價款采用93土建綜合定額、93安裝定額和93裝飾定額計價方式確定”；專用條款第26款約定：“按核實后的當月完成工作量80%支付。”

B文本：施工補充合同。該合同第2條約定：“乙方愿意帶資至合同總價的50%”；第3條約定：“工程造價組成部分：93土建綜合定額下浮6%，93安裝定額下浮6%，93裝飾定額下浮12%，93綜合定額所包含的內(nèi)容不套用裝飾定額，采用中準價的材料價格下浮1%?！?/p>

（2）簽訂黑白合同給業(yè)主帶來的法律風險

按照A、B兩種文本同時簽訂，若在履行合同的過程中產(chǎn)生了糾紛，業(yè)主方將面臨以下風險：

第一，施工單位依法主張按不下浮方式確定工程價款。業(yè)主主張工程結算價下浮6%，而施工單位卻主張黑白合同按照備案的白合同來結算，以不下浮的方式結算工程款。在這樣的情況下，業(yè)主方起訴到法院肯定會以敗訴告終。

第二，施工單位可以依據(jù)白合同的約定主張業(yè)主方拖欠工程進度款，并依據(jù)白合同的約定采取停工措施且據(jù)此主張順延工期、費用索賠的權利，最終可能導致工程進度失控，造成損失。理由是：黑合同規(guī)定得很清楚，施工方要墊資到合同總價款的50%，業(yè)主再支付進度款。倘若施工單位墊不了資，就可能會向業(yè)主提出要按照白合同來履行，依白合同約定的80%進度款的支付比例支付工程款，而非墊資到合同總價款的50%?！妒┕ず贤痉ń忉尅芬呀?jīng)出臺，黑白合同按白合同結算。作為業(yè)主方，不按白合同約定支付工程款就是拖延工程款進度，施工單位就可以此為由停工，并要求賠償停工損失或工期順延等。遇到這種情況，業(yè)主方若資金雄厚還沒問題，合同能正常履行下去，如果業(yè)主無法籌集到這筆資金，就只能停工，如果導致工程爛尾，則損失慘重。因此，簽訂這樣的黑白合同，風險非常大。

1.3 黑合同“實質(zhì)性內(nèi)容變更”的司法認定原則

這里仍在第二個案例基礎上討論，該案中的A文本、B文本實際上是典型的黑白合同。A文本是經(jīng)過招投標要去備案的合同，為白合同；B文本是后續(xù)的補充協(xié)議，無需備案，是黑合同。兩者不同之處在于：其一，價款的確定方式不同，白合同按照定額計價，而黑合同是下浮合同。其二，價款的支付方式不同，白合同是按照工程進度支付80%，而黑合同則需施工方帶資至合同總價的50%才支付進度款，即是施工方墊資施工。也就是說，黑合同對白合同價款的確定和支付方式進行了變更。《招標投標法》第46條規(guī)定“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。前述變更是否構成對實質(zhì)性內(nèi)容的變更？司法實踐中對黑合同的實質(zhì)性變更與“合同變更行為”又怎樣區(qū)分認定？

與“訂立黑合同”相混淆的概念是“合同變更行為”。前者是被法律強制性規(guī)定所禁止的行為，后者卻是受《合同法》保護的合法權利，所以，對兩者予以區(qū)分是企業(yè)在進行日常合同管理時需要注意的問題。

首先，兩者的界線在于：是否對合同的實質(zhì)性內(nèi)容做了變更。依據(jù)《司法解釋》以及《招標投標法》，“與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致”是認定黑合同的一條紅線。那何為“實質(zhì)性內(nèi)容”？法律并無明確規(guī)定，合同中對“工程價款”、“工程質(zhì)量”、“工程期限”三方面的約定就屬于實質(zhì)性內(nèi)容（可參考最高人民法院民一庭編著的《建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書）。反之，對違約責任、爭議解決等非實質(zhì)性內(nèi)容予以變更的協(xié)議，一般不會被認定為“黑合同”。

其次，即使對實質(zhì)性內(nèi)容做了變更，還需結合變更原因、變更幅度等因素進行綜合判斷，以確定是否屬于“黑合同”，因為施工合同履行周期長，在履行中出現(xiàn)一些必須變更實質(zhì)性內(nèi)容的因素也是有可能的，比如重大設計變更、水文氣象等，都可能成為工程量，工期、價款作相應調(diào)整的客觀因素。此類變更合法合理，所以即使沒有進行備案，也不一定就是黑合同。當然，由于法律沒有明確規(guī)定，所以其判斷還依賴于法院的自由裁量權。江蘇高院是從兩個方面來考慮的：一是看實質(zhì)性內(nèi)容的變化是否更有利于工程質(zhì)量，如果招投標時要求工程質(zhì)量為合格，而訂立合同后要求工程為優(yōu)良，當然需要提高價款，但如果反過來降低質(zhì)量標準并降低價款，除非經(jīng)過備案，否則可認定為黑合同。二是看合同價款的變化是否超過備案合同的1/3以上，因為經(jīng)過招投標，工程量大致已定，不應大起大落，1/3以內(nèi)屬于正常范圍，超過1/3的可認定為黑合同。筆者贊成這種觀點，原則中有變通，充分維護了合同雙方的合法權益。

2 黑白合同所反映的建筑市場問題及對策

根據(jù)上述案例和司法認定原則可以看出，法律對黑白合同的態(tài)度與處理其實很明確，但層出不窮、形式多樣的黑白合同事實上反映了長期以來我國建筑市場存在的問題。

2.1 建設單位與施工單位本身地位不平等

在當前“發(fā)包人市場”的大環(huán)境下，施工單位處于相對弱勢地位，因此在工程承接、簽訂合同時，不得不接受一些苛刻的條款，比如低于成本價、不合理壓縮的工期、高額墊資施工等，有些條件不可能作為正式的招投標文件出現(xiàn)，所以必須借助黑合同進行私下約定。另一方面，有些施工企業(yè)以較低的價款中標后，對合同條件心有不甘，于是利用建設單位的疏漏或弱點，捏造本不存在的理由，要求建設單位與其簽訂黑合同。

對此，作為施工企業(yè)，要認識到接受過于苛刻的條款帶來的很可能是虧損而不是利潤，對工程的質(zhì)量安全負責就是對他人的生命安全負責，這某種程度上比自身的盈利更加重要；作為業(yè)主方，在制定建設工程合同示范文本時，應深刻認識“苛刻條款”、“低價中標”所帶來的隱患，要客觀估算、設置工程價格及結算條件，在保證合理工期、保障工程質(zhì)量的情況下，謹慎地選擇施工單位及合格的項目管理人。

2.2 招投標環(huán)節(jié)的“沉疴”

規(guī)避招標、虛假招標、串通招標、惡意競爭、評標不公等問題構成了我國招投標市場的頑疾與沉疴，其產(chǎn)生有多方面原因。有些建設單位可能和施工企業(yè)是長期合作伙伴，出于熟悉和信任把工程發(fā)包給它；有些則可能出于權力尋租、利益輸送等不正當目的，許多貪腐案往往能牽出一批工程項目，這已不是個別現(xiàn)象。另外，企業(yè)對待招投標的意識也存在問題，許多企業(yè)認為，招投標只不過是形式，為了應付行政管理走的過場，自然會出現(xiàn)各種各樣的問題。

其次，我國關于招投標的規(guī)定其實已經(jīng)很明確，現(xiàn)在并不是無法可依，而是有法不依。對此，我們首先應優(yōu)化合同備案制度，可借助信息化手段將招投標結果和相應數(shù)據(jù)錄入數(shù)據(jù)庫，依據(jù)當時市場的一般行情，及時發(fā)現(xiàn)不合理低價中標和苛刻條件等情形，并據(jù)此實現(xiàn)動態(tài)監(jiān)督與管理。此外，可以建立信用監(jiān)管機制，根據(jù)企業(yè)在招投標過程中的表現(xiàn)建立信用記錄，及時公布、揭露有不良信用記錄的企業(yè)，并予以重點監(jiān)督。

2.3 與施工合同變更有關的法律制度有待完善

如前文所提到的，施工合同履行周期長，面臨著水文氣象、經(jīng)濟環(huán)境等許多未知的因素，一旦出現(xiàn)不得已需要變更的客觀因素怎么辦？有些變更可能因缺乏法律明確規(guī)定無法通過備案，在引起糾紛時就得依賴法官的自由裁量權，風險還是比較大。所以，需要法律對此予以細化和完善，比較受關注的，比如“情勢變更”原則如何在施工合同的履行中得到適用。