文｜北京仲裁委員會(huì) 陳亮宇

1 案情介紹

2008年5月10日，申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人簽訂《施工合同》（以下簡(jiǎn)稱合同），合同約定：由申請(qǐng)人為被申請(qǐng)人位于北京某寫字樓的整層辦公室進(jìn)行裝修，工程造價(jià)為200萬元，工程總施工期為30天；后雙方因合同發(fā)生爭(zhēng)議，提交北京仲裁委員會(huì)仲裁。

合同簽訂后，申請(qǐng)人即開始對(duì)被申請(qǐng)人辦公場(chǎng)所進(jìn)行裝修。2008年8月裝修施工完畢，經(jīng)雙方當(dāng)事人驗(yàn)收合格，被申請(qǐng)人接收工程并開始使用。被申請(qǐng)人施工期間陸續(xù)向申請(qǐng)人支付了工程款共計(jì)190萬元。

2009年10月，申請(qǐng)人提起仲裁，請(qǐng)求被申請(qǐng)人支付剩余工程款10萬元。

被申請(qǐng)人抗辯稱，申請(qǐng)人不具有簽訂合同的相應(yīng)資質(zhì)，違反了法律或行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同應(yīng)屬無效，請(qǐng)求駁回申請(qǐng)人的全部仲裁請(qǐng)求。

申請(qǐng)人舉證證明其于2009年5月取得建筑裝修裝飾工程專業(yè)承包三級(jí)資質(zhì)證書，可承擔(dān)單位工程造價(jià)60萬元及以下建筑室內(nèi)、室外裝修裝飾工程的施工。

2 審理結(jié)果

仲裁庭經(jīng)過審理認(rèn)為，合同簽訂于2008年5月，裝修工程也于同年竣工并交付使用，申請(qǐng)人于2009年5月取得北京市建委頒發(fā)的建筑裝修裝飾工程專業(yè)承包三級(jí)資質(zhì)證書，申請(qǐng)人在未取得專業(yè)承包資質(zhì)的情況下與被申請(qǐng)人簽訂并履行合同，其行為違反了《中華人民共和國建筑法》（以下簡(jiǎn)稱《建筑法》）第26條第1款“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”及第26條第2款“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程”之規(guī)定，結(jié)合《中華人民共和國合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）第52條第（5）項(xiàng)之規(guī)定，仲裁庭確認(rèn)申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人簽訂的合同無效。

但是仲裁庭同時(shí)認(rèn)為，在被申請(qǐng)人違反法律強(qiáng)制性規(guī)定導(dǎo)致合同無效的情況下，參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號(hào)）第2條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，確定被申請(qǐng)人應(yīng)參照合同約定，再向申請(qǐng)人支付工程款10萬元。

3 案例分析

上述案例是建設(shè)工程領(lǐng)域常見的一類糾紛類型，其涉及的主要問題是建設(shè)工程合同的效力問題以及相應(yīng)處理。下邊本文將結(jié)合案例對(duì)該問題進(jìn)行深入分析，以明確建設(shè)工程案件裁判尺度和規(guī)則，為建設(shè)工程行業(yè)行為規(guī)范及相應(yīng)司法實(shí)踐提供思路和啟發(fā)。

首先，我們來談一下合同效力。合同生效是指合同在簽訂雙方當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律拘束力，雙方當(dāng)事人具有按照合同約定進(jìn)行全面、適當(dāng)履行的義務(wù)。大多數(shù)情況下，當(dāng)事人之間達(dá)成的合同，從成立之日起即生效，體現(xiàn)了合同法最基本的原則即合同自由原則，或者謂之私法自治原則。但《合同法》第8條規(guī)定“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律拘束力”，其中也強(qiáng)調(diào)了“依法成立的合同”?！逗贤ā返?2條的規(guī)定更是明確了合同無效的五種情形。由此可見，合同成立后并不是當(dāng)然生效，還取決于國家對(duì)已經(jīng)成立的合同的態(tài)度和評(píng)價(jià)，合同生效制度就體現(xiàn)了國家對(duì)合同關(guān)系的肯定或否定的評(píng)價(jià)，反映了國家對(duì)合同關(guān)系的干預(yù)。私法自治上的自主決定并非毫無限制，為維護(hù)公共利益及當(dāng)事人利益，必須有所限制。

本案中，根據(jù)被申請(qǐng)人答辯稱，合同無效的理由是申請(qǐng)人不具備承包本案工程的相應(yīng)資質(zhì)，因而違反了法律或行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，即構(gòu)成《合同法》第52條第（5）項(xiàng)規(guī)定的情形。《合同法》該條規(guī)定的涵義具體來講，第一，必須是違反法律或者行政法規(guī)所規(guī)定的內(nèi)容，僅僅是違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋等其他規(guī)范性文件的行為不足以導(dǎo)致合同無效；第二，必須是違反強(qiáng)制性的規(guī)定，非國家強(qiáng)制性的規(guī)定，不會(huì)產(chǎn)生合同無效的效果。什么樣的規(guī)定屬于《合同法》第52條規(guī)定的“強(qiáng)制性的規(guī)定”，筆者認(rèn)為，首先它應(yīng)是明確規(guī)定了應(yīng)為某種行為或禁止為某種行為，其次，該強(qiáng)制規(guī)定所設(shè)定的法律效果應(yīng)該具有或及于私法上的效果，不僅僅是作為國家管理的手段，也就是說其強(qiáng)制的程度最高，不允許任何人違反，否則將面臨所為的私法行為被否定的結(jié)果。實(shí)踐中重點(diǎn)在于后者的判斷上。對(duì)于后者的判斷，除了法律、行政法規(guī)本身的規(guī)范性條文中明確寫出了“合同無效”法律后果的情況外，還存在并非在一個(gè)條文中加以規(guī)定，而要結(jié)合不同層級(jí)的法律規(guī)范體系和相關(guān)法律的立法目的去解釋分析的情況，而此類情形實(shí)際上對(duì)于認(rèn)定合同效力更加重要。現(xiàn)在結(jié)合本案的情況，做具體分析。

首先，我們需要探討一下我國的工程資質(zhì)等級(jí)制度，所謂工程企業(yè)資質(zhì)是建筑業(yè)企業(yè)承包工程所需要的資格。我國的工程資質(zhì)等級(jí)制度，從法律層面上講，首先規(guī)定于《建筑法》?！督ㄖā肥俏覈こ填I(lǐng)域的基本法律，調(diào)整著建設(shè)工程基本法律關(guān)系。雙方簽訂的施工合同應(yīng)受《建筑法》及相關(guān)法律法規(guī)的調(diào)整。《建筑法》盡管沒有明確提出裝修工程的概念及定義，但在國務(wù)院制定的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第2條規(guī)定，建設(shè)工程包括土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程，該條例是依據(jù)《建筑法》制定的下一級(jí)行政法規(guī)，對(duì)《建筑法》的原則性或者概括性規(guī)定在一定程度上予以具體和明確。另外，在原建設(shè)部頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第2條也規(guī)定：“本規(guī)定所稱建筑業(yè)企業(yè)，是指從事土木工程、建筑工程、線路管道設(shè)備安裝工程、裝修工程的新建、擴(kuò)建、改建等活動(dòng)的企業(yè)?！币虼?，案例所涉的“裝修工程”自然是屬于《建筑法》的調(diào)整范圍內(nèi)，裝修工程法律關(guān)系應(yīng)適用《建筑法》及其配套法規(guī)的規(guī)定。

根據(jù)《建筑法》第13條“從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘驗(yàn)單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)?！痹摋l從正面規(guī)定了我國的資質(zhì)等級(jí)制度，只有取得了相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)證書后，方可在許可范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)?！督ㄖā返?6條“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”該條也是對(duì)資質(zhì)等級(jí)制度的規(guī)定，并明確禁止超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。既然超越資質(zhì)等級(jí)承攬工程都應(yīng)禁止，更無遑論，沒有資質(zhì)承攬工程。類似規(guī)定還見于《建筑法》第29條關(guān)于分包規(guī)定中，禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第7條、第25條等?！督ㄖā泛汀督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的上述規(guī)定是否屬于強(qiáng)制性規(guī)定？我們可以結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《建設(shè)工程施工合同司法解釋》）第1條“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第52條第（5）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑工企業(yè)名義的；建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的?！痹摋l規(guī)定實(shí)際上指出，《建筑法》的上述規(guī)定是《合同法》第52條第（5）項(xiàng)所指的“強(qiáng)制性規(guī)定”，違反了該強(qiáng)制性規(guī)定所簽訂的合同即為無效。盡管司法解釋在我國是否可以作為一種正式的法律淵源存在著爭(zhēng)議，但一些重要的司法解釋確實(shí)在實(shí)踐中起到了重要的法律補(bǔ)遺作用，其中就包括了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。筆者也認(rèn)為，司法解釋本身還不能作為一種法律依據(jù)直接適用，但卻可以借助其更好的分析和判斷法律規(guī)定的實(shí)質(zhì)性含義，也就是說，我們認(rèn)定施工合同無效的法律依據(jù)并非《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第1條，而是《建筑法》有關(guān)資質(zhì)等級(jí)的強(qiáng)制性規(guī)定及《合同法》第52條，只是《建設(shè)工程施工合同司法解釋》依據(jù)《建筑法》的立法精神和原意闡明了《建筑法》有關(guān)資質(zhì)等級(jí)的強(qiáng)制性規(guī)定的性質(zhì)，有助于統(tǒng)一司法，實(shí)踐做法，以免產(chǎn)生不同的判決。從另一個(gè)層面看，資質(zhì)等級(jí)制度是建設(shè)工程領(lǐng)域一項(xiàng)基本的法律制度，不管是國內(nèi)還是國外，承包一定工程都需要相應(yīng)的專業(yè)條件，這是工程的專業(yè)性決定的，工程的好壞影響的是不確定的大多數(shù)人的利益，國外雖然沒有我國這樣的資質(zhì)等級(jí)行政管理制度，但是同樣存在著一套對(duì)資質(zhì)進(jìn)行嚴(yán)格要求的制度，也就是專業(yè)的工作由具備專業(yè)能力的主體完成。所以，維護(hù)該制度關(guān)系到整個(gè)建筑市場(chǎng)的秩序和公共利益，這就涉及到不僅國家對(duì)于違反資質(zhì)等級(jí)承包工程的行為進(jìn)行行政制裁，還必須對(duì)違反該制度的行為進(jìn)行私法干預(yù)，因此，對(duì)于未取得資質(zhì)等級(jí)或超越資質(zhì)等級(jí)簽訂合同應(yīng)認(rèn)定為無效。

基于上述，申請(qǐng)人在簽訂合同時(shí)并履行合同過程中未取得施工資質(zhì)，應(yīng)依據(jù)《合同法》第52條第（5）項(xiàng)及《建筑法》第26條規(guī)定，認(rèn)定施工合同自始無效。即使申請(qǐng)人是在竣工前取得了建筑裝修裝飾工程專業(yè)承包三級(jí)資質(zhì)證書（根據(jù)原建設(shè)部聯(lián)合鐵道部、交通部、水利部、信息產(chǎn)業(yè)部、民航總局等有關(guān)部門組織制定了《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》中專門規(guī)定了“建筑裝修裝飾工程專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)”，該標(biāo)準(zhǔn)明確規(guī)定了“三級(jí)資質(zhì)：可承擔(dān)單位工程造價(jià)60萬元及以下建筑室內(nèi)、室外裝修裝飾工程（建筑幕墻工程除外）的施工）”，也不能認(rèn)定施工合同有效。結(jié)合《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第5條的規(guī)定：“承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無效合同處理的，不予支持?！笔紫?，鑒于建設(shè)工程活動(dòng)具有建設(shè)周期長、專業(yè)性高、投資風(fēng)險(xiǎn)大等特點(diǎn)，如果認(rèn)定合同無效，一方面對(duì)建設(shè)方來講，其工程后續(xù)的問題無法依據(jù)合同進(jìn)行主張，另一方面對(duì)施工方來講，可能導(dǎo)致工程款結(jié)算中吃虧，使得本來微薄的利潤無法保證；其次，我國的資質(zhì)等級(jí)制度也存在著一些內(nèi)在的缺陷，存在著制度上的僵化，一些優(yōu)良的、有潛力的企業(yè)因?yàn)橘Y質(zhì)等級(jí)的限制而發(fā)展緩慢，甚至受到排擠，因此，結(jié)合審判實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)，為了保證建設(shè)工程法律關(guān)系的穩(wěn)定和長遠(yuǎn)發(fā)展，對(duì)于超越資質(zhì)等級(jí)的建筑企業(yè)如果能及時(shí)取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，傾向于認(rèn)定合同有效，實(shí)際上將超越資質(zhì)等級(jí)承攬工程簽訂合同的行為作為一種效力待定的合同行為來對(duì)待。但是，本案申請(qǐng)人在未取得任何資質(zhì)的情況下承攬了裝修工程，而且在該裝修工程竣工前并未取得相應(yīng)的資質(zhì)，從而也失去了追認(rèn)合同有效的時(shí)間條件，且實(shí)際承包的裝修工程規(guī)模大大超過了其取得的資質(zhì)等級(jí)核準(zhǔn)的工程規(guī)模，即使在竣工前取得，也仍然構(gòu)成超越資質(zhì)等級(jí)承攬工程的禁止行為，這種行為對(duì)于建筑市場(chǎng)和對(duì)方當(dāng)事人來講都是有害的，不利于企業(yè)和市場(chǎng)的良性發(fā)展，法律上應(yīng)于否定評(píng)價(jià)，仲裁庭不能認(rèn)定其合同有效。

在施工合同已經(jīng)宣告無效的情況下，根據(jù)《合同法》第56條規(guī)定，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力，也就是說從該合同成立之日起所為的所有法律行為都不具有合法性，從理論上講，應(yīng)該一切恢復(fù)到原狀，但是根據(jù)不同合同所處合同階段及合同性質(zhì)的不同，合同無效之后，如何處理還是應(yīng)該有所區(qū)別。筆者認(rèn)為，合同無效情況下，也要兼顧經(jīng)濟(jì)性，對(duì)于建設(shè)工程合同這類比較特殊的合同，往往雙方之間簽訂合同后，為了工程建設(shè)都投入了大量的人力、物力成本，如果完全推倒重來，將造成極大的社會(huì)資源浪費(fèi)，因此應(yīng)該區(qū)別不同情況予以對(duì)待?！督ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋》第2條及第3條，規(guī)定了合同無效后，建設(shè)工程合同如何處理的幾種不同情形：第一，是工程經(jīng)過竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款，予以支持；第二，是工程竣工驗(yàn)收不合格，不支持工程價(jià)款請(qǐng)求；第三，造成工程不合格的損失應(yīng)由責(zé)任方承擔(dān)；這就體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)性原則，當(dāng)工程是合格的，也就是對(duì)另一方當(dāng)事人是有用的，那么按照對(duì)價(jià)原理，盡管合同無效，也應(yīng)參照合同約定支付報(bào)酬，不然，也有違公平原則，導(dǎo)致另一方不當(dāng)?shù)美?；如果工程不合格，無法使用，則完全不支付報(bào)酬，體現(xiàn)了法律對(duì)違法行為的懲處和擇優(yōu)汰劣的機(jī)制。

本案中，仲裁庭參照了上述《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第2條的規(guī)定，對(duì)申請(qǐng)人請(qǐng)求的工程款予以支持。首先，仲裁庭在裁決案件時(shí)候，可以參照司法解釋，盡管其并非我國法律的正式淵源，但仲裁庭也可以根據(jù)案件情況，決定是否參照在司法實(shí)踐中較為成熟的司法解釋的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于這類司法解釋，也在一定程度上已經(jīng)為工程專業(yè)法律人士所認(rèn)可；其次，《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第2條中規(guī)定的是參照合同約定支付報(bào)酬，而不是按照合同約定支付報(bào)酬，筆者認(rèn)為，這是因?yàn)楹贤瑹o效的情況下，合同約定自然也是無效的，合同約定本身不再具有約束力，但可以作為裁判案件的一種參照。