彭少輝

(華東政法大學(xué)研究生教育學(xué)院，上海201620)

一、金融犯罪的特性與金融刑事立法觀念

金融創(chuàng)新活動為金融業(yè)的發(fā)展提供了制度和技術(shù)等各方面的支持，但也給不法分子擾亂金融市場秩序提供了便利條件。一方面，金融市場可以看作是一個整體，金融混業(yè)經(jīng)營的現(xiàn)狀使得任何微小的市場異動，都可能引起負(fù)面的連鎖效應(yīng)。這種危害結(jié)果的“乘數(shù)化特性”，大大增加了金融風(fēng)險。金融風(fēng)險如果任其滋生、發(fā)展，一旦遇到外因就有可能導(dǎo)致金融危機(jī)的發(fā)生。另一方面，經(jīng)濟(jì)犯罪的可感性不是十分強(qiáng)烈，其罪行難以在第一時間被人們感知，其危害結(jié)果表現(xiàn)為“慢發(fā)化特性”。

用經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法，理性的市場主體之所以選擇金融越軌行為，主要是牟求一定的經(jīng)濟(jì)利益。“按照貝克爾的理論，金融違法犯罪同五個基本變量有關(guān)，即定罪的可能性、定罪后的懲罰、從事合法與其他非法行為可得到的收入、逃避逮捕的機(jī)會、違法意愿等”［1］。行為人在行為之前會根據(jù)犯罪凈收益最大化原則、個人對犯罪的偏好等因素進(jìn)行成本和收益的比較。當(dāng)預(yù)期收益小于成本時，金融越軌行為就不大可能發(fā)生;而預(yù)期收益與成本持平時，行為人便根據(jù)其個人偏好來選擇越軌與否。這樣一來，在立法上增加預(yù)期違法成本以致超過違法收益，就成為遏制金融違法犯罪的有效路徑之一。除此之外，增加違法行為實施的成本和難度，如加強(qiáng)金融市場的監(jiān)管，使違法者在取得收益前支付很高的物質(zhì)成本和機(jī)會成本也是抗制金融犯罪的可行方略。

“從犯罪學(xué)意義上講，金融犯罪具有白領(lǐng)性、網(wǎng)絡(luò)性、趨利性、高智能性、非暴力性等特征”［2］。金融犯罪具有犯罪過程的短促性、犯罪對象的隨機(jī)性、犯罪行為的復(fù)合性等新特征。金融領(lǐng)域犯罪主要是法定犯，其與自然犯在民眾觀念以及犯罪行為主體等方面都有明顯不同，因而在刑罰配置上應(yīng)體現(xiàn)其特殊性?！叭绻覀冇煤蟋F(xiàn)代的理論去觀察經(jīng)濟(jì)犯罪，就會發(fā)現(xiàn)其犯罪的價值具有相對性，即當(dāng)用非線性的視角去看待經(jīng)濟(jì)犯罪的違法性時，我們就會打破犯罪是一種絕對惡的話語模式，發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪具有相對意義上的合理性”［3］。金融犯罪立法觀念的更新要在立法技術(shù)更新之前，因為前者是后者的基礎(chǔ)。“硬件系統(tǒng)相對而言是比較容易改革的，但它們?nèi)粢嬲l(fā)揮其應(yīng)有的作用，則必須同時變革與原有制度相適應(yīng)的精神、意志和觀念，即法治的軟件系統(tǒng)”［4］。這種所謂的法治軟件系統(tǒng)，就包含了金融刑事立法觀念。

對金融犯罪刑罰進(jìn)行調(diào)整和完善，需要樹立科學(xué)、理性的刑罰觀，貫徹刑罰謙抑、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，使社會一般正義和個別正義都能合理的體現(xiàn)，使刑罰的配置實現(xiàn)投入最小化和產(chǎn)出最大化的刑罰經(jīng)濟(jì)效果。金融犯罪的刑罰改革要順應(yīng)刑罰輕緩化的趨勢，本著更為理性的立法思想進(jìn)行，使金融刑法的刑罰模式既能夠起到懲治和預(yù)防犯罪的作用，又能使正常的金融秩序最大程度地得到維護(hù)和修復(fù)。

二、我國金融犯罪刑罰體系的現(xiàn)狀與完善

1．死刑方面。對金融犯罪適用死刑缺乏人道性、經(jīng)濟(jì)性，且與國際刑法發(fā)展潮流相違背?！靶塘P應(yīng)有章可循，依罪量刑，死刑只應(yīng)適用于殺人犯，違反人道的酷刑應(yīng)予廢除”［5］。用消滅肉體的手段來懲罰金融犯罪人，在當(dāng)下的文明社會是不必要的，也是應(yīng)當(dāng)受到否定的?！叭藗儗λ佬塘⒎ㄟ^多、死刑適用過濫之效果的認(rèn)識逐步趨于理性，全社會對于重刑、死刑依賴的心理逐漸弱化;同時，在國際社會上逐漸形成了廢止與限制死刑的刑法發(fā)展與變革趨勢，也開始影響到中國社會各界的死刑認(rèn)識”［6］。金融犯罪行為所直接指向的法益主要表現(xiàn)為金融市場秩序，而不是人身權(quán)或國家安全等極其重大的法益，個別金融犯罪以財產(chǎn)為侵犯對象的，但是這個財產(chǎn)嚴(yán)格來講也不應(yīng)歸入個人財產(chǎn)的范疇。若僅僅為了一定市場秩序的安定和有序，就動輒剝奪人的生命，這既不利于彌補(bǔ)被害人經(jīng)濟(jì)上的損失，也不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則?！翱紤]如何有效地嚴(yán)格限制死刑的適用，以及逐步地、分批成規(guī)模地廢止非暴力犯罪的死刑，乃是中國死刑制度改革的當(dāng)務(wù)之急”［7］。對金融犯罪刑罰體系的完善主要看其刑罰配置是否符合金融犯罪自身的特質(zhì)。有人擔(dān)心，在立法上取消金融犯罪的死刑設(shè)置后，金融犯罪的發(fā)案率可能會大大提高。應(yīng)當(dāng)注意的是，即便我們廢除了金融犯罪的死刑，還有無期徒刑、有期徒刑以及其他的刑罰配置。此外，對現(xiàn)有刑法典中的金融犯罪廢除死刑，調(diào)整和完善其刑罰的配置，并不會削弱死刑在其他犯罪以及整個刑法典中的地位，更不會降低對金融犯罪的規(guī)制效果?！靶谭▽?jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定死刑不具有合理性。經(jīng)濟(jì)犯罪適用死刑不符合現(xiàn)代社會的價值觀念、不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則、不符合刑罰的目的、不符合國際趨勢，應(yīng)予以廢除”［8］。金融犯罪刑罰體系取消死刑設(shè)置，既有應(yīng)然的理論基礎(chǔ)又有實然的實踐基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)說是符合金融犯罪自身特征和我國目前國情的。值得欣喜的是，2011年2月25日通過的《刑法修正案(八)》，對包括部分金融犯罪在內(nèi)的13種非暴力犯罪廢除了死刑，從中可以看到立法者在推動我國經(jīng)濟(jì)犯罪死刑廢除過程中的不懈努力。

2．自由刑方面?？v觀世界各國刑法，有期徒刑構(gòu)成了自由刑的主體內(nèi)容。在金融犯罪自由刑設(shè)置的問題上，我們主要探討的也是有期徒刑。就我國來看，刑法對有期徒刑的規(guī)定主要有三種方式:一是只規(guī)定一個量刑幅度，這種犯罪的性質(zhì)一般較輕，因而法定刑也較低;二是規(guī)定有兩個量刑幅度;三是規(guī)定三個量刑幅度。刑法對經(jīng)濟(jì)犯罪設(shè)置的有期徒刑是以其社會危害性的程度為參照的。我國刑法大多采用后兩種立法形式，即規(guī)定有期徒刑兩種或三種量刑幅度。通過對立法的實證研究，我們發(fā)現(xiàn)，有些法定刑的幅度設(shè)置賦予了法官過大的自由裁量權(quán)。由于各個法官的法學(xué)素養(yǎng)、性別、年紀(jì)、愛好、生活環(huán)境、秉性等個人狀況的差距，致使相似案情的量刑不相一致的情況時常發(fā)生。由于立法上沒有重視對犯罪情節(jié)輕重劃分的細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)，量刑差別較大的情況也會經(jīng)常出現(xiàn)，這可能會使刑罰畸輕畸重。一般來說，法定刑幅度越大，這種現(xiàn)象越突出。所以，縮短有期徒刑的量刑幅度，對當(dāng)下我國的司法實踐具有重要意義。同時，由于金融犯罪的數(shù)額往往是刑罰處置的標(biāo)準(zhǔn)，所以增設(shè)量刑檔次，減少法定刑幅度，對罪刑均衡的實現(xiàn)大有裨益。金融犯罪處有期徒刑的量刑標(biāo)準(zhǔn)主要有數(shù)額和情節(jié)兩種:前者以數(shù)額巨大、特別巨大作為適用有期徒刑的標(biāo)準(zhǔn)，如非法吸收公眾存款罪等;后者以情節(jié)或后果嚴(yán)重作為適用不同幅度的標(biāo)準(zhǔn)。目前，通過立法、司法解釋使法律更加明確化、更具有可操作性，應(yīng)是當(dāng)務(wù)之急。

3．財產(chǎn)刑方面。財產(chǎn)刑是以剝奪犯罪人的財產(chǎn)權(quán)益為內(nèi)容的刑罰設(shè)置。財產(chǎn)刑對經(jīng)濟(jì)類犯罪有著其他刑罰手段所沒有的獨特作用，所以在市場經(jīng)濟(jì)國家，財產(chǎn)刑的地位和作用不容小覷?，F(xiàn)代各國都很重視財產(chǎn)刑在整個金融犯罪刑罰體系中的地位。在金融犯罪領(lǐng)域，更應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大罰金刑的適用范圍。一方面，應(yīng)將貪利性特征濃厚的金融犯罪全面配置罰金刑，對判處自由刑的金融犯罪行為人并處罰金。對犯罪情節(jié)輕微的短期自由刑，可以考慮以罰金刑替代。另一方面，可以增設(shè)罰金刑易科制度，對于不能繳納罰金的金融犯罪分子，在其對社會不致造成新的危害的情況下，易科剝奪一定自由，為社會提供強(qiáng)制性的社區(qū)服務(wù)，服務(wù)一日折抵一定數(shù)額的罰金，這樣也有利于罰金的社會效果的實現(xiàn)。具體來說，應(yīng)在刑法總則部分明確規(guī)定:判處罰金，應(yīng)當(dāng)依據(jù)犯罪事實、情節(jié)并酌情考慮犯罪人的財產(chǎn)狀況及其繳納能力，決定罰金數(shù)額。在刑法分則中應(yīng)對具體金融犯罪罰金數(shù)額規(guī)定最低限額和最高限額。我國刑法在罰金數(shù)額上采取了無限額罰金制、限額罰金制和倍比罰金制三種形式。無限額罰金制適用較廣，且數(shù)額幅度不明確。這種無限額罰金的規(guī)定固然有其優(yōu)越性，但也有一定的不足:這種規(guī)定方法在有可能帶來刑罰擅斷的同時，也會導(dǎo)致司法系統(tǒng)裁量的不統(tǒng)一。倍比罰金制也有其自身問題:“在我國金融犯罪中，共有3個罪名適用罰金刑的方式為倍比制，同時均將‘違法所得’作為倍比的基數(shù)。而由于‘違法所得’在司法實踐中往往具有不確定性，有些犯罪雖然沒有違法所得或者違法所得較少，但社會危害性很大，用‘違法所得’作為判處罰金的基數(shù)，就會導(dǎo)致無法對行為人處以罰金的情況出現(xiàn)。”［9］所以，我國刑法應(yīng)當(dāng)逐步減少倍比罰金制、無限額罰金制，代之以限額罰金制、百分比罰金制等。另外，美國和法國刑法典關(guān)于法人判處罰金刑的方法值得我們借鑒。一是對單位金融犯罪中能夠明確處罰標(biāo)準(zhǔn)的，以定量化標(biāo)準(zhǔn)來確定處罰的數(shù)額。二是對單位金融犯罪不能明確標(biāo)準(zhǔn)的，也可以比照自然人的罰金額確定罰金的幅度。但這一前提是對自然人的罰金刑也要具體明確，這樣對單位判處的罰金刑才會更具有可操作性。

4．資格刑方面。資格刑又被稱作為權(quán)利刑、能力刑，是剝奪犯罪人從事某種活動資格的刑罰。由于金融犯罪往往都以相應(yīng)資格的存在為前提，所以對于金融犯罪的特殊預(yù)防應(yīng)當(dāng)特別重視資格刑的設(shè)置。資格刑在懲治金融犯罪過程中，具有先天的優(yōu)勢，這種懲治效果是其他任何刑罰方法都不能替代的。我國法律在保留現(xiàn)行的剝奪政治權(quán)利刑罰設(shè)置的同時，可以嘗試增設(shè)資格刑:禁止從事特定職業(yè)、禁止擔(dān)任企業(yè)負(fù)責(zé)人、剝奪部分的民事權(quán)利等。資格刑的刑期可比照行政處罰中的資格罰，并適當(dāng)長于資格罰的期限。同時，可以設(shè)立資格刑的減免制，以避免資格刑成為經(jīng)濟(jì)犯罪人再社會化的障礙。在金融犯罪中，許多是單位可以構(gòu)成的犯罪，但是刑法分則對于單位犯罪只能判處罰金。雖然金融犯罪中單位侵害的多數(shù)是財產(chǎn)上的利益，但因其同時侵害了社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，有必要對其處予相應(yīng)的資格刑，如永久性地或在一定時期內(nèi)剝奪犯罪單位對社會公開招標(biāo)、向社會公開招募資金的權(quán)利或剝奪單位享受的國家某些特殊待遇補(bǔ)助的權(quán)利，或剝奪單位已獲得的某種榮譽(yù)稱號等。對于特別嚴(yán)重的單位金融犯罪，可以采取令其解散、破產(chǎn)的刑罰方法，以遏制單位犯罪，達(dá)到刑法的一般預(yù)防和特殊預(yù)防的目的。

三、構(gòu)筑金融犯罪法律的責(zé)任體系

1．金融體系視閥下的金融刑罰配置。我國金融刑法不斷完善的推動力源于金融體系的不斷革新，目前金融刑事立法尚未跟上金融市場發(fā)展改革的速度，而金融市場發(fā)展改革也未能充分滿足金融市場主體對金融產(chǎn)品的需求。具體來說，我國金融體系尚存在以下問題:在金融機(jī)構(gòu)方面，國有金融機(jī)構(gòu)過于強(qiáng)勢，享有極其優(yōu)厚的經(jīng)濟(jì)政策支持。在金融市場領(lǐng)域，我國金融體系承載了很多本不應(yīng)該負(fù)擔(dān)的政治功能，甚至享有一定非市場化的特殊保護(hù)。對金融的調(diào)控和監(jiān)管上政府政策部分取代了法律的功能，法律只有在政策的調(diào)控出現(xiàn)體制性危機(jī)時才得以介入［10］。金融犯罪是金融市場諸種亂象之一，其產(chǎn)生受各種條件的影響，這要求預(yù)防金融犯罪的手段也須多種多樣，如此才能滿足遏制金融犯罪的需求。一般來說，應(yīng)當(dāng)“針對現(xiàn)代金融犯罪性質(zhì)和特點，借鑒國外成功立法經(jīng)驗，適用和擴(kuò)大資格刑、加重財產(chǎn)刑、創(chuàng)設(shè)勞務(wù)刑為主，靈活掌握多刑種并科、易科，適當(dāng)運用自由刑為輔，逐步廢止死刑設(shè)置的現(xiàn)代金融刑罰理念和新型刑罰配刑模式，從而實現(xiàn)金融刑法綜合功能，維護(hù)金融管理秩序”［11］。沈家本在考察朱元璋嚴(yán)刑峻法而收效甚微時提出:“上之從不知本原是務(wù)，而徒欲下之人不為，非也，于是重其刑誅謂可止奸而禁暴，究之奸能止乎?暴能禁乎?”而沈家本的主張是:“見重刑之無效，治世道當(dāng)探其源也?！保?2］金融犯罪的誘因是多元的，這就在相當(dāng)程度上降低了刑罰對金融犯罪的較高的威懾度。“一旦刑罰被曲解為一種低概率的抽獎式懲罰，無論這種懲罰有多么嚴(yán)酷，持有僥幸心理樂于參與這一“抽獎”活動的人可能會相對增加，而且也不足以阻止后來者跨入這一領(lǐng)域”［13］。在這樣的背景下，要從根本上懲治金融犯罪，首先要進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制的革新，完善相應(yīng)配套措施，并彌補(bǔ)法律以及監(jiān)督體制上的不足，以此來鏟除各種金融失范行為滋生的土壤。傳統(tǒng)的事后主義刑罰觀念，不利于整個金融市場肌體的健康成長。金融市場在發(fā)展，我們立法者也應(yīng)與時俱進(jìn)，進(jìn)一步轉(zhuǎn)變觀念，對金融法律風(fēng)險的認(rèn)識要從“救火”提高到“防火”，提升法律風(fēng)險防范意識，防患于未然，建立起法律“防火墻”，將金融法律風(fēng)險消滅在萌芽狀態(tài)。金融犯罪法律責(zé)任體系也可以分為刑事法律責(zé)任和非刑事法律責(zé)任兩方面。非刑事法律責(zé)任體系的健全、嚴(yán)密、流暢對金融犯罪綜合預(yù)防機(jī)制的建立具有重要意義。因為就預(yù)防犯罪來看，非刑事法律往往處在防范的前端，能夠在“肌體病情較輕”的時候及時作出反應(yīng)。非刑事法機(jī)制若迅速對金融越軌的信息進(jìn)行傳遞，刑事法律資源就可以較早地對其加以關(guān)注。如若這一環(huán)節(jié)控制得不夠理想，后面環(huán)節(jié)的刑罰資源就會大量損耗。

2．非刑罰手段在金融犯罪法律責(zé)任體系中的位置。非刑罰手段即民事、行政手段，在治理金融犯罪法律責(zé)任體系中的重要地位在前文已有過論述。總的來說，他們具有三維的交融互攝關(guān)系。其中，刑事法與非刑事法、民事與行政手段之間都體現(xiàn)了和諧的互補(bǔ)性，它們不僅可以并存，更可以很好地共生?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的主體間是一種平等的關(guān)系，市場主體在交易過程中會成立各種各樣的民事法律關(guān)系。在金融犯罪法律責(zé)任體系中，民事責(zé)任是懲治金融犯罪的第一道防線，不僅實現(xiàn)了對被害人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，更分擔(dān)了刑罰適用的壓力。民事責(zé)任的發(fā)動主要取決于被害人的意志，如能有效建立起金融犯罪民事責(zé)任賠償制度，對于整個金融犯罪法律責(zé)任體系的建構(gòu)都會大有裨益。在這方面，不少學(xué)者提出的懲罰性賠償制度具有嘗試的價值，即法官判決的實際民事賠償額應(yīng)當(dāng)高于因犯罪帶來的損失，以體現(xiàn)法律的威懾性與懲戒性。這樣就極大地鼓勵了犯罪受害人配合司法機(jī)關(guān)揭露、查清犯罪事實的積極性。另外，在證明標(biāo)準(zhǔn)上，這種訴訟不需要達(dá)到刑事訴訟那么高的標(biāo)準(zhǔn)，只需要達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)程度即可，這更有利于追溯金融犯罪。在具體程序設(shè)計上，還可以借鑒股東代表訴訟制度，即少數(shù)受害人為了大多數(shù)人的共同利益，而代表大多數(shù)人所發(fā)起的訴訟。法院對此作出的判決對全體受害人具有效力。這一制度如若確立，在證券犯罪這種受害人眾多且犯罪黑數(shù)很高的犯罪中，刑罰作用的不足就能夠得到相應(yīng)的彌補(bǔ)。我國證監(jiān)會、銀監(jiān)會、保監(jiān)會等機(jī)構(gòu)對金融市場的有效監(jiān)管是遏制金融越軌行為的必要條件。在金融犯罪法律責(zé)任體系中，行政責(zé)任是懲治金融犯罪的第二道防線。目前的行政處罰措施主要包括警告、罰款、沒收違法所得、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷許可證照、從業(yè)禁止。不少行政處罰與刑罰的執(zhí)行有相類似的效果，譬如罰金之于罰款，自由刑之于拘留等等。在某些方面，行政處罰的效果甚至優(yōu)于刑罰:就暫扣、吊銷許可證照和從業(yè)禁止制度而言，與經(jīng)濟(jì)犯罪的自由刑配置相比，其特殊預(yù)防作用更體現(xiàn)的淋漓盡致。不僅如此，暫扣、吊銷許可證照可以讓犯罪的單位終止經(jīng)濟(jì)活動，而自由刑只能對自然人適用，對單位卻無能為力;沒收財產(chǎn)比沒收違法所得要嚴(yán)厲得多，已經(jīng)不為人們所提倡。相比之下，暫扣或吊銷許可證照以及從業(yè)禁止制度更有利于犯罪人復(fù)歸到社會當(dāng)中。

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