張彥華，田 畯

(1．中共鄭州市委黨校 學(xué)報編輯部，河南鄭州450042;2．鄭州大學(xué)體育學(xué)院，河南 鄭州450007)

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商業(yè)賄賂呈現(xiàn)出范圍更廣、手段更多、隱蔽性更強(qiáng)等特點。近幾年，懾于發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體的嚴(yán)刑峻法，跨國公司已將商業(yè)賄賂的主戰(zhàn)場轉(zhuǎn)移到了發(fā)展中國家，尤其是像中國這樣的新興經(jīng)濟(jì)體。而我國現(xiàn)行法律對于商業(yè)賄賂的范圍、罪名體系、罪狀、刑罰設(shè)置的規(guī)定均有一定的局限性，而且與2005年我國簽置的《聯(lián)合國反腐敗公約》中的規(guī)定有一些不協(xié)調(diào)之處，從而導(dǎo)致其可操作性降低，給執(zhí)法部門的司法實踐帶來了諸多困難。在這一背景下，如何運用刑法及其他刑事法律對商業(yè)賄賂犯罪進(jìn)行規(guī)制，就成為一個重要的課題。對商業(yè)賄賂犯罪的立法現(xiàn)狀進(jìn)行探討，進(jìn)而完善立法、嚴(yán)密法網(wǎng)，無論對刑法理論還是對正在開展的治理商業(yè)賄賂專項工作都具有重要的意義。

一、商業(yè)賄賂犯罪的概念分析

商業(yè)賄賂作為正式的法律術(shù)語第一次出現(xiàn)在1996年11月15日國家工商行政管理局發(fā)布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》中。商業(yè)賄賂目前還只是競爭法上的一個概念，而不是刑法上的概念。在我國，《刑法》及相關(guān)立法解釋對商業(yè)賄賂均未作出明確界定。因此，如何界定商業(yè)賄賂的概念就成為研究商業(yè)賄賂犯罪的前提和基礎(chǔ)。學(xué)術(shù)界對商業(yè)賄賂犯罪的范圍一直存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為，商業(yè)賄賂是指在商業(yè)活動中，交易的一方為取得交易而給對方以財物或其他利益的不正當(dāng)競爭行為，以及交易的一方利用職權(quán)索取、或為他人謀取利益，收受財物或其他利益的違背職權(quán)行為［1］。全國人大常委會法工委刑法室副主任黃太云認(rèn)為，商業(yè)賄賂是指在商業(yè)活動中，經(jīng)營者為銷售或購買商品、提供或接受服務(wù)，違反國家規(guī)定，給予對方單位或者個人財物，或者在商業(yè)活動中，一方利用職務(wù)上的便利，接受對方所送財物或者違反國家規(guī)定收受回扣、手續(xù)費的行為。

上述兩種觀點對商業(yè)賄賂所下的定義分別是依據(jù)《刑法》中行賄受賄的規(guī)定和《反不正當(dāng)競爭法》第8條的禁止性規(guī)定，但在實踐中，經(jīng)營者為了謀取商業(yè)利益有可能在銷售和購買過程之外的許多其他商業(yè)活動領(lǐng)域行賄。比如，經(jīng)營者有可能在金融信貸、商品檢驗、廣告宣傳、贊助捐款、市場準(zhǔn)入、售后服務(wù)等許多商品(包括服務(wù))交易之外的其他商業(yè)活動領(lǐng)域發(fā)生商業(yè)賄賂行為。這些賄賂行為同樣會侵害正常的市場經(jīng)濟(jì)競爭秩序，但這些行為并不在商品(包括服務(wù))的銷售和購買過程之內(nèi)［2］。筆者認(rèn)為，在不同的語境中“商業(yè)賄賂”的概念盡管內(nèi)涵和外延不盡相同，但都應(yīng)以“商業(yè)”為中心進(jìn)行定義——不論賄賂的主體或?qū)ο笫欠袷巧淌陆灰字黧w，也不論其是否利用職權(quán)，只要在商品購銷過程中，為了牟取商業(yè)利益而進(jìn)行賄賂的都應(yīng)是商業(yè)賄賂行為。

二、我國商業(yè)賄賂犯罪的刑事立法缺陷分析

1．罪名體系方面。我國《刑法》主要是根據(jù)主體性質(zhì)的不同來規(guī)定和區(qū)分各種不同的受賄罪與行賄罪。在現(xiàn)行《刑法》中，沒有專門規(guī)定商業(yè)賄賂犯罪的條款，有關(guān)商業(yè)賄賂的規(guī)定散見于多個條文中。最高人民法院、最高人民檢察院在2008年11月20日發(fā)布的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中規(guī)定了我國商業(yè)賄賂犯罪的罪名，覆蓋了刑法全部8種賄賂犯罪:非國家工作人員受賄罪(刑法第163條)、對非國家工作人員行賄罪(刑法第164條)、受賄罪(刑法第385條)、單位受賄罪(刑法第387條)、行賄罪(刑法第389條)、對單位行賄罪(刑法第391條)、介紹賄賂罪(刑法第392條)、單位行賄罪(刑法第393條)?！兑庖姟返?條將商業(yè)賄賂涉及的8種罪名一一羅列，極易讓人產(chǎn)生這8個罪名就是商業(yè)賄賂犯罪的誤解。然而，這8個罪名并非完全屬于商業(yè)賄賂的范疇，比如，《刑法修正案(六)》將《刑法》第163條第1款修改為:“公司、企業(yè)或其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利、索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的、處五年以下有期徒刑或者拘役?！逼渲械摹捌渌麊挝坏墓ぷ魅藛T”完全可能不是從事商業(yè)活動的人員，其受賄行為也可能與商業(yè)活動沒有任何關(guān)系［3］。

2．罪狀方面。現(xiàn)有商業(yè)賄賂罪狀中關(guān)于“謀取不正當(dāng)利益”的規(guī)定加大了司法實踐中認(rèn)定犯罪的難度，不合理的增加了懲治犯罪的成本，不利于對商業(yè)賄賂犯罪的打擊和治理。我國《刑法》將“謀取不正當(dāng)利益”作為行賄罪成立的前置條件，如行賄罪罪狀規(guī)定了行為人成立犯罪必須以“謀取不正當(dāng)利益”為目的，而是否以此為目的實難證明，是否為“不正當(dāng)利益”也很難界定。行賄罪的本質(zhì)特征不在于所謀取利益的合法與違法，而在于為謀取利益所采用的手段的違法性。從社會的危害性來看，這種行為嚴(yán)重破壞了公平競爭的市場經(jīng)濟(jì)秩序，增加了交易成本，影響企業(yè)及經(jīng)濟(jì)社會的健康發(fā)展，成為滋生腐敗行為和經(jīng)濟(jì)犯罪的溫床。是否有謀取利益的目的以及謀取的利益正當(dāng)與否，并不影響其對刑法所保護(hù)的社會關(guān)系的侵犯。行賄者所謀取利益的合法與違法，只是犯罪的情節(jié)，反映出行賄人主觀惡性的大小，并不影響行賄行為所具有的嚴(yán)重的社會危害性。因此，把“謀取不正當(dāng)利益”作為行賄罪構(gòu)成的必需要件，不符合社會生活實際，也不利于打擊商業(yè)賄賂犯罪。

3．對商業(yè)賄賂犯罪中“財物”的界定范圍過窄。兩高有關(guān)部門負(fù)責(zé)人在解讀懲治商業(yè)賄賂的新舉措時，將賄賂范圍的界定由財物擴(kuò)大至財產(chǎn)性利益?！兑庖姟返?條規(guī)定，商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游費用等，具體數(shù)額以實際支付的資費為準(zhǔn)?？梢钥闯?，兩高試圖用“可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益”作為兜底條款體現(xiàn)出一切可能出現(xiàn)的賄賂方式。但是在現(xiàn)實生活中，用非財產(chǎn)性利益進(jìn)行賄賂的做法也屢見不鮮。非財產(chǎn)性利益主要包括:安排工作、調(diào)動工作、提職晉級、提供子女升學(xué)或者就業(yè)的機(jī)會、授予榮譽稱號、性賄賂等。我國《刑法》規(guī)定商業(yè)賄賂犯罪的對象僅限于“財物”，將其他非物質(zhì)性利益或好處排除在外，其范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)窄于《聯(lián)合國反腐敗公約》所確認(rèn)的“不正當(dāng)好處”，對治理商業(yè)賄賂極為不利。

4．立法對商業(yè)賄賂犯罪的處罰機(jī)制不完善。第一，死刑設(shè)置過剩。我國《刑法》規(guī)定，受賄罪情節(jié)特別嚴(yán)重的，可以處以死刑。有學(xué)者這樣評價:我國法律對商業(yè)賄賂的處罰規(guī)定之嚴(yán)，為世界所罕見。我國《刑法》總則規(guī)定，死刑只能適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。而商業(yè)賄賂犯罪只是為了經(jīng)濟(jì)利益，從現(xiàn)代刑罰觀來看，對這種貪利型的非暴力犯罪處以死刑顯然過于苛厲，因而顯得刑罰過剩。另外，死刑的設(shè)置也不符合國際輕刑化的潮流，為我國在國際間追逃賄賂犯罪分子帶來了巨大的障礙。第二，罰金刑的適用范圍過窄。一是在8種商業(yè)賄賂犯罪中，僅有非國家工作人員行賄罪、單位受賄罪、對單位行賄罪、單位行賄罪4種罪名中規(guī)定了罰金刑。其中，在單位受賄罪中，只對單位判處罰金，而對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員卻并未規(guī)定罰金刑。在對單位行賄罪中，根據(jù)刑法第391條的規(guī)定，只有當(dāng)單位對國有單位行賄時才對行賄單位處以罰金刑，而在自然人對國有單位行賄的情況下，卻并未規(guī)定對自然人主體的罰金刑。在刑法第393條規(guī)定的單位行賄罪中，只對行賄單位規(guī)定了罰金刑，而對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員卻并未規(guī)定罰金刑。二是商業(yè)賄賂犯罪的罰金刑未規(guī)定具體數(shù)額限度，不便于司法操作。第三，資格罰設(shè)置欠缺。商業(yè)賄賂犯罪是一特殊資格主體的犯罪，如商業(yè)受賄罪主體應(yīng)具有一定的職務(wù)可以利用，商業(yè)行賄罪主體應(yīng)具有商業(yè)經(jīng)營者的身份。而資格罰明確取消犯罪主體在一定限度內(nèi)再度從事特定職業(yè)的可能，對遏制商業(yè)賄賂犯罪具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實功能和遠(yuǎn)期效應(yīng)。所以，許多國家刑法都對商業(yè)賄賂犯罪設(shè)置了一定的資格罰。我國刑法對商業(yè)賄賂犯罪資格罰的設(shè)置較為欠缺，刑法中唯一的資格罰是剝奪政治權(quán)利，這種資格罰只適用于受賄罪和行賄罪被判處無期徒刑或死刑的情形，對于其他商業(yè)賄賂犯罪則沒有相對應(yīng)的資格罰。

三、我國反商業(yè)賂賄刑事立法的完善

當(dāng)前，處理商業(yè)賄賂案件中所遭遇的現(xiàn)實困境在一定程度上折射出我國反商業(yè)賄賂立法中存在的局限與不足。對此，應(yīng)及時予以立法上的完善。

1．設(shè)置獨立的商業(yè)賄賂犯罪罪名體系。我國刑法中的商業(yè)賄賂罪是學(xué)理罪名而非法定罪名。在目前的刑法體系中，公務(wù)賄賂犯罪和業(yè)務(wù)賄賂犯罪均與商業(yè)賄賂犯罪存在一定的交叉關(guān)系，作為法定罪名的公務(wù)賄賂犯罪和業(yè)務(wù)賄賂犯罪是以犯罪主體的身份為標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行的劃分，同時兼顧了行為客觀方面以及犯罪客體的屬性，以此區(qū)分行為的社會危害性及其程度，而目前作為學(xué)理罪名的商業(yè)賄賂罪則主要是以行為發(fā)生的領(lǐng)域為標(biāo)準(zhǔn)所進(jìn)行的劃分［4］。如前文所述，我國《刑法》中的賄賂犯罪體系并不能包容所有涉及商業(yè)賄賂犯罪的行為。商業(yè)賄賂犯罪構(gòu)成要件具有一定的特殊性，由業(yè)務(wù)賄賂犯罪來規(guī)制商業(yè)賄賂行為的立法選擇不僅缺乏合理性，同時也難以實現(xiàn)刑法應(yīng)有效能的最大化，不符合罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。由于商業(yè)賄賂罪犯罪客體、主客觀要件及罪刑配置模式具有區(qū)別于公務(wù)賄賂犯罪與業(yè)務(wù)賄賂犯罪的特殊性，有必要將其設(shè)計為獨立的犯罪類型，實現(xiàn)商業(yè)賄賂罪從學(xué)理罪名向法定罪名的轉(zhuǎn)化，這樣也有利于我國賄賂犯罪刑事規(guī)制體系的完備。

2．取消商業(yè)賄賂犯罪的主觀目的限制。商業(yè)賄賂犯罪主觀目的的限制使相當(dāng)一部分腐敗行為無法入罪，從而不能對其追究刑事責(zé)任?？紤]到商業(yè)賄賂行為的隱蔽性以及現(xiàn)實生活中行賄行為的“長期投資性”，應(yīng)取消對商業(yè)受賄罪、商業(yè)行賄罪的主觀目的限制，避免商業(yè)賄賂犯罪主觀目的難以證明的舉證困難，將隱蔽于人性往來中的商業(yè)賄賂行為揭露出來，提高商業(yè)賄賂行為的入罪率，從而更好地打擊此類犯罪。

3．?dāng)U大商業(yè)賄賂犯罪對象的范圍。商業(yè)賄賂的對象范圍直接影響著刑法規(guī)制此類犯罪的范圍和打擊此類犯罪的力度，決定著商業(yè)賄賂罪犯罪圈的大小及具體行為罪與非罪的界定。現(xiàn)行《刑法》中對財物的規(guī)定將司法實踐中許多非典型的對象排除在商業(yè)賄賂犯罪之外，成為限制我國刑法打擊處理商業(yè)賄賂犯罪的瓶頸。建議立法機(jī)關(guān)將商業(yè)賄賂犯罪的對象拓展為各種利益，因為無論何種賄賂，只要具備滿足人類需要的功能，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成商業(yè)賄賂犯罪的對象。應(yīng)將商業(yè)賄賂的標(biāo)的物由“財物”修改為“不正當(dāng)好處”?！安徽?dāng)好處”的范圍顯然大于“財物”，它不僅包括財物也包括財產(chǎn)性利益及非財產(chǎn)性利益;既包括有形的好處，也包括無形的好處。

4．完善對商業(yè)賄賂犯罪的刑事處罰體系。刑法對犯罪的制裁主要是通過刑罰來實現(xiàn)的，刑罰制裁應(yīng)當(dāng)針對犯罪的不同特點進(jìn)行配置。獲取不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益是商業(yè)賄賂犯罪的核心，只有加大財產(chǎn)刑的處罰力度才能有力地遏制犯罪主體實施犯罪的“貪財”犯意。第一，對各種商業(yè)賄賂犯罪均應(yīng)配置罰金刑。因為商業(yè)賄賂犯罪的要害就是牟取不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益，對這類罪犯適用罰金，能夠增大犯罪成本，使受賄人在收取商業(yè)賄賂時產(chǎn)生巨大的心理壓力，有針對性地阻卻其犯罪;另外，罰金刑的規(guī)定應(yīng)具有明確的可操作性，應(yīng)明確規(guī)定罰金刑的數(shù)額限度，按照被告人獲得的金錢利益或被害人因商業(yè)賄所遭受的金錢損失的倍數(shù)進(jìn)行處罰。第二，廢除受賄罪的死刑設(shè)置。一是我國《刑法》規(guī)定死刑只能適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。而商業(yè)賄賂犯罪只是為了經(jīng)濟(jì)利益，將此類犯罪的犯罪分子處以死刑，基于刑罰的正當(dāng)化根據(jù)考慮，其死刑配置既無報應(yīng)的基礎(chǔ)，又無威懾犯罪的實效，且有違罪刑均衡之原則。二是“死刑犯不引渡”已經(jīng)成為公認(rèn)的國際法準(zhǔn)則。我國的一些受賄犯罪分子利用這種規(guī)定，選擇那些已經(jīng)廢除死刑的國家作為外逃目的地。這樣，刑法典關(guān)于受賄罪死刑的規(guī)定就成為阻礙我國與有關(guān)國家開展司法協(xié)助并將外逃罪犯引渡回國的障礙，致使數(shù)額巨大的贓款難以追回。第三，增設(shè)資格罰。商業(yè)賄賂是犯罪主體以行賄手段排擠競爭對手，謀取特定領(lǐng)域的不正當(dāng)職業(yè)利益或利用自己特定的職業(yè)資格以受賄方式獲取不正當(dāng)職業(yè)利益的行為。對犯罪主體進(jìn)行一定的資格限制，取消其在一定限度內(nèi)從事特定職業(yè)的能力，能有效地打擊商業(yè)賄賂犯罪。增設(shè)資格罰應(yīng)包括對商業(yè)賄賂犯罪中單位和個人兩類主體的不同資格罰設(shè)置。如針對商業(yè)賄賂者的商品經(jīng)營身份，根據(jù)犯罪情節(jié)對單位賄賂主體分別并處或單處剝奪榮譽稱號、限制經(jīng)營范圍、予以強(qiáng)制解散等;對自然人賄賂主體可以處以禁止一定時期內(nèi)從事經(jīng)營活動或擔(dān)任企業(yè)的管理人員等，以此動搖商業(yè)賄賂犯罪主體“利用職務(wù)之便”的行為基礎(chǔ)［5］，從而有效預(yù)防主體的再次犯罪。

［1］龔培華．商業(yè)賄賂與商業(yè)賄賂犯罪的區(qū)別［J］．法學(xué)，2006，(7)．

［2］程寶庫，歐陽福軍．我國反商業(yè)賄賂立法之缺失與完善［J］．法治論壇，2007，(2)．

［3］陳炳靈，袁洪．《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》的不足及修改建議［J］．河北青年管理干部學(xué)院學(xué)報，2009，(4)．

［4］魏昌東，陳磊．商業(yè)賄賂罪:從學(xué)理罪名向法定罪名之轉(zhuǎn)化——兼論中國刑法商業(yè)賄賂罪的立法設(shè)計［J］．首都師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2006，(6)．

［5］秦瑜，程文斌．芻議商業(yè)賄賂犯罪法定刑設(shè)置的立法缺陷［J］．河北法學(xué)，1999，(2)．