楊遇豪

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012）

隨著我國“反腐”工作的不斷深入，要求加大對行賄罪處罰力度的觀點(diǎn)越來越普遍。有人認(rèn)為，行賄罪是受賄罪產(chǎn)生的原因，只有加大對行賄罪的處罰，才能從根本上遏制腐敗犯罪的不斷滋長。在這一理念的影響下，“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策逐步取代了以往司法實(shí)踐中“重受賄，輕行賄”的刑事政策導(dǎo)向。與此同時(shí)，《刑法修正案（九）》也加大了對行賄罪的處罰力度，例如增加并科罰金刑、嚴(yán)格限制行賄罪從寬處罰條件的適用等。但是，值得我們思考的問題是：依靠重刑懲治行賄罪，是否能取得良好的效果？關(guān)于當(dāng)前刑事政策轉(zhuǎn)變下行賄罪的治理成果與路徑反思，學(xué)界已進(jìn)行了卓有成效的理論分析，然而上述學(xué)術(shù)討論多是在規(guī)范分析的方法論下進(jìn)行的。該方法論雖然能夠發(fā)現(xiàn)深層次的價(jià)值考量和哲學(xué)思考，但是容易陷入價(jià)值紛爭的泥淖，從而造成各持己見的局面。實(shí)證分析方法下的行賄罪理論研究更具理性和現(xiàn)實(shí)性，能夠避免純粹價(jià)值思考帶來的局限，將事實(shí)與現(xiàn)有規(guī)范結(jié)合起來，從而發(fā)現(xiàn)當(dāng)前規(guī)范或者實(shí)務(wù)中存在的問題。因此，本文擬通過實(shí)證研究的方法，對2019年106份行賄罪裁判文書進(jìn)行梳理，根據(jù)相關(guān)實(shí)證數(shù)據(jù)總結(jié)出我國目前行賄罪司法治理的特征與成效，進(jìn)而分析我國目前在行賄罪治理上的不足和原因，指出重懲并不是治理行賄罪的最優(yōu)選擇，我們應(yīng)采取“嚴(yán)而不厲”的行賄罪刑事政策。同時(shí)根據(jù)行賄罪實(shí)證數(shù)據(jù)的分析結(jié)論，提出若干具有實(shí)踐意義的行賄罪治理完善建議，希望能為行賄罪的司法治理提供些許新的思路。

一、行賄罪司法治理現(xiàn)狀及特征分析

筆者通過聚法案例網(wǎng)，以“行賄罪”為搜索關(guān)鍵詞，通過再次設(shè)定條件：將“案由”限定為“行賄罪”，年份設(shè)置為“2019年（截止到2019年11月30日）”①基于選取案例的時(shí)間原因，本文中“2019年”限于2019年1月1日-2019年11月30日。，最后共檢索出118份行賄罪裁判文書。然后經(jīng)進(jìn)一步篩選，除去刑事裁定、決定、再審以及一審、二審重復(fù)案件，共得出106份（其中涉案人數(shù)114人）有效的行賄罪裁判文書。經(jīng)過對該106份裁判文書的梳理和分析，筆者發(fā)現(xiàn)2019年我國行賄罪司法治理的數(shù)據(jù)特征如下：

（一）涉案領(lǐng)域廣泛，但分布相對集中

通過對案例的統(tǒng)計(jì)和分析，行賄罪分布領(lǐng)域的狀況大致如下：工程與投標(biāo)領(lǐng)域57件，約占行賄罪裁判文書總量的53.77%；公安執(zhí)法領(lǐng)域9件，約占行賄罪裁判文書總量的8.49%；環(huán)保監(jiān)管領(lǐng)域6件，約占行賄罪裁判文書總量的5.66%；工作調(diào)動領(lǐng)域11件，約占行賄罪裁判文書總量的10.38%；征收補(bǔ)償領(lǐng)域8件，約占行賄罪裁判文書總量的7.55%；礦業(yè)管理領(lǐng)域2件，約占行賄罪裁判文書總量的1.89%；醫(yī)藥管理領(lǐng)域5件，約占行賄罪裁判文書總量的4.72%；其他領(lǐng)域8件，總量的7.55%。因此，由分析數(shù)據(jù)可以得出，行賄罪涉及的領(lǐng)域較為廣泛，幾乎延伸到生產(chǎn)生活的主要行業(yè)或者領(lǐng)域，但同時(shí)行賄罪在部分領(lǐng)域分布相對比較集中，比如工程與招標(biāo)領(lǐng)域，其百分比約為53.77%，超過總量的二分之一，除此之外，公安執(zhí)法領(lǐng)域（約占8.49%）和工作調(diào)動領(lǐng)域（約占10.38%）都相對所占比例較高。

（二）低數(shù)額案件占較大比重，犯罪數(shù)額與刑罰配置之間顯著相關(guān)

1.低數(shù)額案件比重較大。經(jīng)過對選取的106份行賄罪裁判文書逐一分析，其中低數(shù)額（3-100萬）行賄犯罪有94人，較高數(shù)額（100-500萬）行賄犯罪有18人，高數(shù)額（500萬以上）行賄犯罪有2人，其中各自占總量的比例分別為：82.46%，15.79%，1.75%（見表1）。由此可知，低數(shù)額行賄犯罪占據(jù)了所有行賄犯罪的百分之八十多，而情節(jié)特別嚴(yán)重的高數(shù)額行賄犯罪約只有總量百分之二左右。

表1 行賄數(shù)額表

2.犯罪數(shù)額與刑罰配置之間顯著相關(guān)。根據(jù)刑法第三百九十條以及2016年《司法解釋》第七條、第八條、第九條對行賄罪犯罪數(shù)額及其處罰的規(guī)定：行賄數(shù)額達(dá)到3萬元即應(yīng)被追究刑事責(zé)任，應(yīng)處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；行賄數(shù)額在100萬以上不滿500萬元的，屬于情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；行賄數(shù)額在500萬元以上的，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。為了研究行賄數(shù)額對最后刑罰裁量的影響，筆者對樣本中的行賄數(shù)額與最終刑罰配置的關(guān)系進(jìn)行了相關(guān)性分析。經(jīng)過分析后的數(shù)據(jù)顯示：

表2 行賄數(shù)額與刑罰裁量相關(guān)系數(shù)表

根據(jù)統(tǒng)計(jì)學(xué)相關(guān)原理，樣本相關(guān)系數(shù)r反映了兩個(gè)變量之間相關(guān)程度的強(qiáng)弱，[1]其中相關(guān)系數(shù)的取值一般在-1與1之間，數(shù)值越接近-1或者1，表明變量之間的相關(guān)性越強(qiáng)，數(shù)值越接近0，表明變量之間的相關(guān)性越弱；同時(shí)，當(dāng)｜r｜＞0.8時(shí)表示兩個(gè)變量之間的線性關(guān)系為強(qiáng)相關(guān)，當(dāng)｜r｜＜0.3時(shí)表示兩個(gè)變量之間的線性關(guān)系為弱相關(guān)，｜r｜在0.3與0.8之間表明兩個(gè)變量之間顯著相關(guān)。通過表2可知，行賄數(shù)額與刑罰裁量之間的相關(guān)系數(shù)為0.497，表明兩者之間的變化呈顯著相關(guān)，同時(shí)sig雙尾檢驗(yàn)值小于0.01，也表示拒絕了兩變量不相關(guān)的假設(shè)。換言之，行賄數(shù)額的變化將會明顯影響行賄罪最后刑罰裁量結(jié)果。

（三）量刑相對集中，緩刑存在大量適用

首先，在筆者選取的行賄罪案件樣本中，最后被適用緩刑的被告人約67人，占行賄罪案件樣本總量的58.77%。也就是說，在選取的案例樣本中約有一半以上的被告人適用了緩刑，這表明實(shí)踐在行賄罪的處理中，緩刑可能存在大量的適用。其次，通過對案件的樣本刑罰量的統(tǒng)計(jì)，筆者發(fā)現(xiàn)案件最終的量刑結(jié)果比較集中，五年以下有期徒刑占絕大比例，共涉及87人，約占樣本總量的76.32%。為繼續(xù)說明這一現(xiàn)象，筆者分別統(tǒng)計(jì)了“免于刑事處罰”“拘役”“五年以下有期徒刑”“五至十年有期徒刑（含五年）”以及“十年以上刑罰（含無期徒刑）”的適用情況，最后檢索出的數(shù)據(jù)。（見圖1）

圖1 行賄領(lǐng)域分布表

圖2 刑罰裁量結(jié)果表

由此可見，在對行賄罪刑罰的裁量上，較低的量刑結(jié)果（免于刑事處罰）和高量刑結(jié)果（包含五年以上有期徒刑和無期徒刑）都占較小比例，分別為12.28%和2.63%；而五年以下有期徒刑（含拘役）的量刑結(jié)果基本占了所有行賄罪案件的絕大比例，表明司法實(shí)踐中行賄罪的刑罰裁量結(jié)果比較集中。

（四）從輕與減輕情節(jié)適用較普遍

1.從輕、減輕情節(jié)的適用

《刑法修正案（九）》后的行賄罪嚴(yán)格了對特別寬宥條款的適用，將行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的處置由“可以減輕處罰或者免除處罰”限縮為“可以從輕或者減輕處罰”，只有對偵破重大案件起到關(guān)鍵作用或者存在重大立功表現(xiàn)的，才可以減輕或者免除處罰。這表明了立法機(jī)關(guān)嚴(yán)格控制從輕、減輕情節(jié)適用，嚴(yán)厲處罰行賄罪的立場。根據(jù)刑法對行賄罪特別寬宥條款以及對自首和立功的規(guī)定，加之司法實(shí)踐中常用的一些酌定從輕情節(jié)，筆者將司法實(shí)踐中行賄罪從輕、減輕處罰情節(jié)的情形總結(jié)為以下五類：自首、立功、坦白（如實(shí)供述）、訴前交代和退贓退賠。通過對行賄罪被告人適用從輕、減輕情節(jié)適用情況的統(tǒng)計(jì)。（見圖2）

從圖2可知，自首、訴前交代和退贓退賠三種情節(jié)適用率都約樣本總量的五分之一，而對坦白情節(jié)的適用已經(jīng)超過了樣本總量的一半以上。同時(shí)，需要指出的是，在司法實(shí)踐中上述從輕、減輕情節(jié)可能合并適用，也可能單一適用，因此，即使排除一部合并適用的情況，只考慮單一適用的情況，從輕、減輕情節(jié)在案件適用仍占很大比重。

2.從輕、減輕情節(jié)與緩刑適用的偏相關(guān)分析

考慮到筆者在前文指出，在選取的行賄罪案例樣本中，存在緩刑的大量適用，為了考察緩刑的適用與大量存在的從輕、減輕情節(jié)是否有關(guān)，筆者對五類從輕、減輕情形的適用與緩刑結(jié)果的相關(guān)性進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)學(xué)分析。為了保證結(jié)果的準(zhǔn)確性，筆者在考察各個(gè)情節(jié)變量對緩刑影響的同時(shí)，也將“行賄數(shù)額”設(shè)為常定的控制變量，這樣可以更好地分析在不受第三因素的影響下，觀察變量與緩刑適用的關(guān)系。經(jīng)過分析，結(jié)果如下表所示：

由表3可知，只有坦白（即被告人如實(shí)交代罪行）與適用緩刑之間的顯著性水平值p（0.023）小于α值（0.05），兩者具備統(tǒng)計(jì)學(xué)相關(guān)性意義。其他情節(jié)因素與適用緩刑的顯著性水平值均大于α值，無法驗(yàn)證統(tǒng)計(jì)學(xué)上的相關(guān)性關(guān)系。此外，坦白與適用緩刑的相關(guān)性系數(shù)為0.217，小于0.3，因此，兩者之間的相關(guān)性關(guān)系為弱相關(guān)，即坦白雖會影響緩刑的適用，但并不是適用緩刑的核心考慮因素。

3.從輕、減輕情節(jié)與適用五年有期徒刑以下刑罰的回歸分析

筆者在上文中已經(jīng)提到，在選取的行賄罪裁判文書當(dāng)中，量刑集中且普遍較低，為了考察各個(gè)從輕、減輕情節(jié)對最終刑罰裁量的影響，筆者將五種類型的情節(jié)以及行賄數(shù)額作為自變量，將五年有期徒刑以下刑罰作為因變量，進(jìn)行線性回歸分析后結(jié)果如下：

表4 五年有期徒刑以下刑罰線性回歸分析

表4顯示，自首、坦白、訴前交代和退賠退贓情節(jié)的顯著性p值為0.430、0.377、0.971、0.115，均大于α值（0.05），由此可知，這些從輕、減輕情節(jié)對五年有期徒刑以下刑罰的影響并不大。而立功、行賄數(shù)額的顯著性p值分別為0.024、0.004，皆小于α值，說明這兩種量刑因素對判處被告人五年以下有期徒刑刑期長短的結(jié)果具有顯著影響。以行賄數(shù)額為例進(jìn)行說明，該圖表顯示更高的行賄數(shù)額可能會造成更長的刑期。

二、行賄罪司法治理的缺陷考察

上文通過對2019年期間部分行賄罪裁判文書的梳理與分析，旨在說明目前我國行賄罪司法治理的現(xiàn)狀，并以此來對我國當(dāng)前行賄罪的司法控制策略做以深層次的思考。在上述視角下，通過對上文中各項(xiàng)數(shù)據(jù)的分析，可以發(fā)現(xiàn)我國目前行賄罪的司法治理尚存在如下缺陷：

（一）量刑以數(shù)額為中心，缺乏對重要情節(jié)的規(guī)范運(yùn)用

1.對加重情節(jié)認(rèn)定的欠缺

缺乏對重要情節(jié)的規(guī)范運(yùn)用首先表現(xiàn)為對加重情節(jié)認(rèn)定的欠缺。我國刑法第三百九十條規(guī)定了對行賄罪的處罰，其中刑罰加重的條件包含了四種情形：“情節(jié)嚴(yán)重”；“使國家利益遭受重大損失”；“情節(jié)特別嚴(yán)重”；“使國家利益遭受特別重大損失”。同時(shí)，2016年的《司法解釋》中對上述四種情節(jié)做出了進(jìn)一步的解釋，以“情節(jié)嚴(yán)重”為例：該司法解釋第七條和第八條除規(guī)定了對應(yīng)的法定刑數(shù)額之外，還規(guī)定了其他幾項(xiàng)加重處罰情節(jié)，比如“向3人以上行賄”、“通過行賄謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的”等。但是，筆者通過對行賄罪裁判文書梳理，發(fā)現(xiàn)存在上述加重處罰情節(jié)認(rèn)定的裁判文書非常之少。例如，有的裁判文書中“法院查明”部分顯示被告人曾向多人行賄，但在最終的裁判結(jié)果中卻并沒有體現(xiàn)這一情節(jié)。同時(shí)，上文數(shù)據(jù)顯示行賄罪的最終刑罰裁量主要是受犯罪數(shù)額影響，由此可見司法實(shí)務(wù)部門在對行賄罪量刑時(shí)對犯罪數(shù)額以外的加重處罰情節(jié)考量存在缺失。這一做法會導(dǎo)致對行賄罪的處罰以行賄數(shù)額為中心，不僅會架空司法解釋的運(yùn)用，同時(shí)也導(dǎo)致行賄罪刑罰裁量上的不公正。如在兩名被告人行賄數(shù)額相同的情況下，其中一人有向三人以上行賄的加重的情節(jié)，如不考慮其他因素，有加重處罰情節(jié)的被告人應(yīng)當(dāng)比沒有該情節(jié)的被告人刑罰更重，但在以數(shù)額為中心思考路徑影響下，該加重情節(jié)的作用會被稀釋掉，即以考慮兩名被告人的犯罪數(shù)額為核心，這種情況下做出的刑罰裁量必然是不公正的。

2.從輕、減輕情節(jié)的不當(dāng)適用造成量刑畸輕

缺乏對重要情節(jié)的規(guī)范運(yùn)用其表現(xiàn)為對從輕、減輕情節(jié)的不當(dāng)運(yùn)用。從上文的數(shù)據(jù)可以看出，從輕、減輕情節(jié)對緩刑適用或者刑罰減輕起到的作用有限，表明司法實(shí)務(wù)對從輕、減輕情節(jié)的運(yùn)用目前仍保持著一種理性，而非過度適用。但這也無法說明司法實(shí)務(wù)對從輕、減輕情節(jié)的運(yùn)用是完全規(guī)范的。在選取的行賄罪案例樣本中，低于100萬元基本犯罪數(shù)額的比例約為82.46%，然而量刑結(jié)果為五年有期徒刑以下基本法定刑的比例約為97.37%，并且最終量刑結(jié)果多集中在五年以下有期徒刑（含拘役）范圍內(nèi)。量刑普遍偏低并不能直接說明司法實(shí)踐在行賄罪刑罰裁量上的不公正，其可能是受“刑罰輕緩化”趨勢影響的結(jié)果。但是，量刑較為集中表明在個(gè)別高數(shù)額的行賄罪案件中，某項(xiàng)從輕、減輕情節(jié)可能發(fā)揮了“溢出”的效果。[2]如上文數(shù)據(jù)顯示，司法實(shí)務(wù)中對“坦白”這一法定從輕減輕情節(jié)的適用達(dá)到了一半以上，而該情節(jié)的適用又對緩刑的適用存在一定影響。此時(shí)的量刑過度集中則表明了行賄罪在實(shí)踐中的量刑不均衡。雖然筆者并不提倡“重刑罰反行賄”，支持行賄罪刑罰裁量時(shí)的輕緩化，但此種由于對從輕、減輕情節(jié)的不規(guī)范運(yùn)用而引起的量刑不均衡并非實(shí)質(zhì)意義上的“輕刑”，而是一種“畸刑”。這不僅造成了對行賄罪被告人的罪刑不均衡，更造成了刑罰適用上的不公正，無助于刑罰目的的實(shí)現(xiàn)。

（二）行賄罪發(fā)生領(lǐng)域集中，但缺乏專項(xiàng)治理與打擊重點(diǎn)

上文在分析當(dāng)前行賄罪涉案領(lǐng)域時(shí)提到，行賄罪雖然涉案領(lǐng)域廣泛，但是分布仍相對集中。在筆者總結(jié)的8類涉案領(lǐng)域中，“工程與招標(biāo)”領(lǐng)域的行賄罪案件占了案件總量的約二分之一，而“工作調(diào)動”“環(huán)保監(jiān)管”和“公安執(zhí)法”等領(lǐng)域所占比重雖比之“工程與招標(biāo)”領(lǐng)域低，但是仍值得我們重視，因此總體來說，行賄罪的涉案領(lǐng)域仍比較集中?；诖耍绻胍哟笮匈V罪的打擊力度，進(jìn)一步遏制行賄罪的發(fā)生，那么必定要對上述行賄罪發(fā)生較為集中的領(lǐng)域重點(diǎn)打擊并加重處罰，以此才能實(shí)現(xiàn)對行賄罪良好的打擊和遏制效果。同時(shí)，這一做法也符合相關(guān)司法解釋條文設(shè)置的規(guī)范目的，2016年《司法解釋》第七條明確規(guī)定，當(dāng)行賄人具有“……（4）向負(fù)有食品、藥品、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)等監(jiān)督管理職責(zé)的國家工作人員行賄，實(shí)施非法活動的；（5）向司法工作人員行賄，影響司法公正的……”等情形的，屬于刑法第三百九十條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)加重處罰。該司法解釋明確指出了對于發(fā)生在“食品”“藥品”“安全生產(chǎn)”和“環(huán)境保護(hù)”等領(lǐng)域以及可能影響行政執(zhí)法與司法公正的行賄行為應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)打擊。

然而，司法實(shí)踐在行賄罪的治理上并沒有體現(xiàn)出對某些特定領(lǐng)域的重點(diǎn)打擊，即行賄罪發(fā)生的領(lǐng)域?qū)Ρ桓嫒说亩ㄗ锘蛘吡啃滩]有太大影響。此外，司法實(shí)踐中對行賄罪打擊重點(diǎn)不加區(qū)分、缺乏專項(xiàng)治理這一特點(diǎn)在最高人民法院和最高人民檢察院的年度報(bào)告中也略有體現(xiàn)。最高人民法院在其2019年的年度工作報(bào)告中指出，“加大對行賄犯罪懲治力度，判處罪犯2466人”，[3]這里僅簡單介紹了對于行賄罪的判決情況，而對于發(fā)生的具體領(lǐng)域以及相應(yīng)治理，報(bào)告中并沒有特別指出。同時(shí)，在最高人民檢察院2018年的年度工作報(bào)告顯示，2018年最高人民檢察院“持續(xù)開展查辦和預(yù)防發(fā)生在群眾身邊、損害群眾利益職務(wù)犯罪專項(xiàng)工作，在涉農(nóng)資金管理、征地拆遷、社會保障、扶貧等民生領(lǐng)域查辦‘蠅貪’62715人?！盵4]由此可見，在檢察機(jī)關(guān)的專項(xiàng)行動中，其所涉及的罪名僅為包含受賄罪在內(nèi)的職務(wù)犯罪，而對于行賄罪的追訴情況并未介紹。同時(shí)筆者查閱了2017年期間“兩高”的工作報(bào)告，其中內(nèi)容都只是簡單地提出要加大對行賄罪的處罰力度，但并沒有強(qiáng)調(diào)打擊重點(diǎn)，也未曾提及開展相關(guān)的專項(xiàng)行動?？梢姡痉▽?shí)踐中對行賄罪的打擊領(lǐng)域缺乏打擊重點(diǎn)和專項(xiàng)行動是一種普遍現(xiàn)象。

行賄罪在某些行業(yè)領(lǐng)域中的發(fā)生頻率較高，表明該行業(yè)領(lǐng)域誘發(fā)行賄與受賄發(fā)生的因素較為嚴(yán)重，同時(shí)該行業(yè)領(lǐng)域也可能屬于法治監(jiān)管的薄弱環(huán)節(jié)。如果打擊行賄罪時(shí)不加以區(qū)分重點(diǎn)，那么行賄罪在分布較為集中的行業(yè)領(lǐng)域?qū)⒌貌坏接行У拇驌艉投糁啤Ｒ虼?，對一些行賄罪的高發(fā)領(lǐng)域展開重點(diǎn)打擊或者專項(xiàng)行動，將有助于一定程度上遏制行賄罪高發(fā)。同時(shí)，對行賄罪的打擊重點(diǎn)有所區(qū)分，才能更好地實(shí)現(xiàn)行賄罪治理效果。

（三）行賄罪刑事政策方面面臨選擇困境

“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策一直是指導(dǎo)我國刑事立法與刑事司法的基本刑事政策，但在對待具體的罪名時(shí)，考慮到當(dāng)時(shí)的社會環(huán)境和司法情況，司法實(shí)踐中會在不違背“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的前提下，再次形成一種具有針對性的、臨時(shí)性的刑事政策。以對貪污賄賂犯罪的治理為例，在以往的司法實(shí)踐中，存在一種“重受賄，輕行賄”的刑事政策導(dǎo)向，即在打擊貪污賄賂犯罪時(shí)，會重點(diǎn)打擊受賄罪，重刑處之，但在對待行賄罪時(shí)則采取十分“寬大”的政策，法網(wǎng)寬松且刑罰量輕緩、免刑率高，這種做法顯然有違行賄受賄雙方主體公平擔(dān)責(zé)的精神。[5]隨著我國反腐的不斷深入，規(guī)制貪污賄賂犯罪的刑事政策也在發(fā)生變化。許多學(xué)者認(rèn)為，單純的重刑打擊受賄罪不會起到良好的反腐效果，應(yīng)從“源頭上”治理賄賂犯罪，嚴(yán)厲打擊作為受賄罪產(chǎn)生“原因”的行賄罪。因此，有學(xué)者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)采取“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策。[6]同時(shí)，隨著《刑法修正案（九）》加大了對行賄罪的處罰力度：增加并科罰金刑，并嚴(yán)格限制行賄罪從寬處罰的條件，司法實(shí)踐在對行賄罪的打擊力度上也有所加大。筆者雖然不贊同行賄罪是受賄罪產(chǎn)生的“原因”的這一說法，但認(rèn)為加大對行賄罪的打擊力度的做法仍是值得肯定的。同時(shí)值得注意的是，筆者認(rèn)為對于“懲辦行賄與懲辦受賄并重”這一刑事政策并未取得很好的效果。一方面，司法實(shí)踐對“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策存在理解上的偏差，認(rèn)為所謂“與懲辦受賄并重”就是加大對行賄罪的處罰力度，單純地強(qiáng)調(diào)重刑處罰；另一方面，由于長期受“重受賄，輕行賄”刑事政策的影響，在真正對行賄罪處以重刑時(shí)，又心有余悸，于是有所保留。綜上所述，與其說司法實(shí)踐目前在一以貫之地實(shí)施“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策，毋寧說他們在行賄罪的刑事政策上出現(xiàn)了選擇困境。

筆者在上文中提到，目前對行賄罪的量刑結(jié)果集中在五年有期徒刑以下的刑罰裁量，表面上是“行賄輕刑化”的表現(xiàn)，但實(shí)質(zhì)上卻是一種“畸刑”。之所以會出現(xiàn)行賄罪處罰相對集中，缺少極輕刑（免予刑事處罰）與重刑（五年以上有期徒刑及無期徒刑），是因?yàn)樗痉▽?shí)踐對低數(shù)額行賄罪的處罰略重，而對高數(shù)額行賄罪的處罰畸輕。究其原因，莫過于上文提到的司法實(shí)踐在行賄罪刑事政策選擇上的搖擺不定。在對低數(shù)額行賄罪的處罰上，因受“懲辦行賄與懲辦受賄并重”刑事政策的影響，在量刑幅度內(nèi)多選擇較重的刑罰，同時(shí)不敢大量適用免于刑事處罰或拘役，但在面對高數(shù)額行賄罪的處罰時(shí)，若仍以“重刑”處之，則可能會導(dǎo)致十年以上有期徒刑或無期徒刑的大量出現(xiàn)，與以往對待行賄罪的政策差別巨大，因此司法者又重新回歸到“重受賄，輕行賄”刑事政策上，于是大量適用從輕、減輕情節(jié)，以降低高數(shù)額行賄罪的量刑結(jié)果。因此，行賄罪量刑偏低且較為集中的實(shí)質(zhì)是由于受行賄罪刑事政策選擇困境影響而出現(xiàn)的量刑不均衡。

三、行賄罪司法治理的路徑選擇與完善對策

（一）“嚴(yán)而不厲”的行賄罪刑事政策之實(shí)現(xiàn)

“嚴(yán)而不厲”的刑事政策最早由我國刑法學(xué)家儲槐植教授提出。儲槐植教授在通過分析我國當(dāng)時(shí)刑事政策的不足和對世界主要國家罪刑配置結(jié)構(gòu)的介紹之后，認(rèn)為我國刑法應(yīng)當(dāng)采取一種“嚴(yán)而不厲”的刑事政策。[7]其中“嚴(yán)”是指法網(wǎng)嚴(yán)密，并認(rèn)為刑事法網(wǎng)包括刑事實(shí)體法和程序法以及行政執(zhí)法；“不厲”是指刑罰輕緩。[8]本文無意于在此評判我國當(dāng)前宏觀意義上的刑事政策，僅借大家之言來表明筆者對于行賄罪刑事政策選擇上的立場與看法。誠如筆者在上文所提到，“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策并未起到良好的行賄罪治理效果，原因是其“并重”的含義存在較大歧義以及司法實(shí)踐受原“重受賄，輕行賄”刑事政策的影響較深。因而，結(jié)合上文中根據(jù)行賄罪裁判文書得出的實(shí)證數(shù)據(jù)以及其所反應(yīng)的司法治理規(guī)律，筆者認(rèn)為“嚴(yán)而不厲”的刑事政策更能有效地實(shí)現(xiàn)對行賄罪的打擊和遏制效果。[9]

首先，“嚴(yán)”是指基于行賄罪罪名成立的角度，通過嚴(yán)密法網(wǎng)，擴(kuò)大犯罪圈等方式完善行賄罪成立的條件，同時(shí)提高行賄罪的追訴率，以此加大對行賄罪的打擊力度。需要注意的是，筆者雖并不贊成對行賄罪實(shí)施重刑，但認(rèn)為在當(dāng)前環(huán)境下加大對行賄罪的打擊力度仍是十分必要的，只不過是要以嚴(yán)密法網(wǎng)的形式實(shí)現(xiàn)。之所以要堅(jiān)持對行賄罪“從嚴(yán)”處置，原因如下：第一，是因?yàn)榭紤]到行賄罪與受賄罪的對合關(guān)系。行賄罪與受賄罪在實(shí)踐中往往并伴而生，互為因果。因此，在目前我國“重拳反腐”的勢態(tài)下，如果只是單純加大對受賄罪的懲治力度，而對與之相應(yīng)的行賄罪放縱輕判，那么反腐效果只能是事倍功半。行賄罪和受賄罪的本質(zhì)相同，都是利用國家權(quán)力謀取不正當(dāng)?shù)睦妫趾α藝夜ぷ魅藛T職務(wù)行為的不可收買性。[10]因此，作為侵害同一法益的行賄罪與受賄罪，在懲戒與打擊力度上不應(yīng)相差過于懸殊。第二，刑法規(guī)范除了作為一種裁判規(guī)范存在，同時(shí)還是一種行為規(guī)范，其通過對某些行為的規(guī)整來為社會公眾提供正確的行為模式。如果刑法在對行賄罪的規(guī)整范圍上過于寬松，行賄人便會因不用為自身的行賄行為付出相應(yīng)的代價(jià)，從而變得“變本加厲”。同時(shí)，還可能為社會公眾提供不正確的引導(dǎo)，即行賄是一件“正確”的事，或者最起碼是一件可以被社會“容忍”的事。因此，上述做法“既不符合司法實(shí)踐的設(shè)想，也不符合理論適用的預(yù)期”，[11]不僅不能發(fā)揮刑法規(guī)范的教育功能，同時(shí)也會造成我國的反腐工作不會取得良好的效果。

有學(xué)者認(rèn)為：嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，擴(kuò)大犯罪圈，會違反刑法的謙抑性，造成刑法的過罪化。筆者認(rèn)為，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)只是為了周延法益保護(hù)，這絕不等同于泛刑法主義，也不意味著國家在刑事政策上可以任意擴(kuò)張刑法干預(yù)范圍，“把不該刑罰處罰、不值得刑罰處罰或者刑罰處罰不經(jīng)濟(jì)、無效甚至有害的不法行為全部犯罪化”。[12]

其次，“不厲”是指刑罰輕緩，降低行賄罪的刑罰。筆者不贊同對行賄罪實(shí)施重刑，不僅僅是因?yàn)楫?dāng)今世界范圍內(nèi)“刑罰輕緩化”的趨勢，更多的是基于行賄罪該罪名自身特點(diǎn)的考慮。理由為：首先，瓦解行賄者與受賄者“攻守同盟”的需要。由于行賄罪發(fā)生的場合和手段都較為隱蔽，通常只有行賄者和受賄者雙方知情，因此在司法機(jī)關(guān)打擊行賄罪或者受賄罪時(shí)，會由于在證據(jù)采集上存有許多困難，從而無法追究一些行賄者或者受賄者的刑事責(zé)任。[13]因此為了破解這一難題，有學(xué)者認(rèn)為我們在行賄罪或者受賄罪的處罰上應(yīng)著重打破兩者之間的“攻守同盟”。而在如何對行賄罪與受賄罪進(jìn)行刑罰配置的問題上，多數(shù)學(xué)者都會采用“囚徒困境”理論來闡釋兩者的關(guān)系。[14]根據(jù)“囚徒困境”理論，我們需要對行賄者或者受賄者一方適當(dāng)?shù)乇３中塘P輕緩，并適度增加寬宥政策。只要造成兩者之間刑罰配置的相對不均衡，就會一定程度上破壞行賄者與受賄者之間的信任，從而瓦解兩者之間的“攻守同盟”，提高貪污賄賂案件的處罰率。如果上述觀點(diǎn)可以被接受，那么接下來的問題是，我們應(yīng)當(dāng)是選擇對哪一方降低處罰、增加寬宥條件。筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)對行賄者采取較輕的刑罰配置。原因在于受賄者作為國家工作人員，其身份特征與掌控的權(quán)力賦予了其自身自覺抵制外來因素干擾和侵蝕的義務(wù)，因此受賄者收受賄賂對國家工作人員職務(wù)的不可收買性破壞更大，與行賄罪相比較，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更嚴(yán)重的刑罰。其次，基于行賄罪產(chǎn)生的原因。改革開放之后，我國積極推進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的完善、民主政治與法治的建設(shè)，取得了巨大的成效。但目前，由于公權(quán)力體系比較龐大，一些社會資源的分配仍是由政府主導(dǎo)。因此，當(dāng)社會分配某些有限資源時(shí)，因?yàn)槭怯蓢夜珯?quán)力主導(dǎo)分配或者國家公權(quán)力對分配影響較大，那么權(quán)力尋租將變得容易發(fā)生，而某些處于特定行業(yè)領(lǐng)域的人為獲得更多的利益，必然會對權(quán)力趨之若鶩，因而實(shí)施行賄行為。[15]同時(shí)還需要指出的是，面對如此龐大且有效的公權(quán)力，由于社會公眾缺乏對官員行為的合理監(jiān)督，部分國家工作人員的作風(fēng)出現(xiàn)偏差，造成公權(quán)力強(qiáng)大且有效的社會觀感。[16]故而造成部分社會群眾總是不得已“有求于”國家工作人員，進(jìn)而出現(xiàn)行賄行為。因此，雖然行賄罪一定程度上“誘發(fā)”了受賄罪，但導(dǎo)致受賄罪產(chǎn)生的根源并非行賄罪，而是亟須完善的權(quán)力監(jiān)督制度。因此，行賄罪的頻發(fā)也是由于我國權(quán)力監(jiān)督機(jī)制的不完善，如果單純依靠重刑處罰，不可能從根源上解決行賄問題。

意大利刑法學(xué)家貝卡利亞曾指出：“從預(yù)防和遏制犯罪的效果看，對于犯罪最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性?！盵17]因此，刑罰在打擊行賄罪中的作用更應(yīng)被關(guān)注的是它的有效性，而不是嚴(yán)厲性。刑罰的有效性主要是刑罰的必行性以及刑罰能否有效地教育、改造罪犯，促使其改過自新。[18]因此，如果較輕的刑罰可以實(shí)現(xiàn)對行賄罪的遏制效果，那么我們便無須借助重刑來實(shí)現(xiàn)這一目的。

（二）行賄罪司法治理策略的完善

1.規(guī)范把握行賄罪的入罪數(shù)額，堅(jiān)持行賄罪成立的低數(shù)額化

我國刑法并沒有規(guī)定行賄罪成立的具體數(shù)額，但2016年的《司法解釋》第七條規(guī)定“數(shù)額在3萬元以上的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百九十條的規(guī)定追究刑事責(zé)任”。也就是說在司法實(shí)踐中，行賄人行賄數(shù)額達(dá)到3萬元以上的（含3萬元），就應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任。相比較于2012年“兩高”頒布的關(guān)于行賄罪的司法解釋，提高了原設(shè)定為1萬元的入罪數(shù)額。筆者能夠理解本條司法解釋之規(guī)定，入罪數(shù)額的確定需要?jiǎng)討B(tài)地結(jié)合當(dāng)下社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際水平。同時(shí)基于我國目前社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的整體情況，3萬元依然屬于比較低的入罪數(shù)額。而且筆者不認(rèn)為此次司法解釋的修改有從輕處置抑或是忽視低數(shù)額行賄罪之意，因?yàn)楦鶕?jù)2016年的《司法解釋》第七條第二款，當(dāng)行賄人具備了規(guī)定的加重情節(jié)時(shí)，行賄數(shù)額到達(dá)1萬元也可構(gòu)成行賄罪，可見司法解釋仍是十分重視對低數(shù)額行賄罪的處理。由此，司法實(shí)務(wù)部門不能因?yàn)樗痉ń忉屘岣吡诵匈V罪原有的入罪數(shù)額，就忽視數(shù)額不足3萬元的行賄行為。只有堅(jiān)持行賄罪成立的低數(shù)額化，才能周延行賄罪的法益保護(hù)，避免出現(xiàn)刑事處罰漏洞。

在筆者選取的106份行賄罪裁判文書中，數(shù)額低于50萬的行賄罪案件占到總量的65.79%，其中數(shù)額低于10萬元的案件約有20件。因此，就目前行賄罪成立的數(shù)額來看，司法實(shí)踐中呈低數(shù)額化趨勢，這是值得贊許的。但需要注意的時(shí)，我們不能因過分注重對低數(shù)額行賄罪的打擊而忽視對行賄罪高數(shù)額領(lǐng)域的治理，否則因此而造成的量刑失衡同樣無法實(shí)現(xiàn)嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，加大對行賄罪打擊力度的目的，同時(shí)更無法體現(xiàn)刑法的行為規(guī)范屬性以及教育功能，從而減少行賄罪的發(fā)生。

2.注重對量刑情節(jié)的規(guī)范運(yùn)用

上文提到在以數(shù)額為中心的量刑思想指導(dǎo)下，缺乏對量刑情節(jié)的規(guī)范運(yùn)用，容易造成量刑不均衡。缺乏對量刑情節(jié)的規(guī)范運(yùn)用是指，在司法實(shí)踐中，對某些酌定或者法定的量刑情節(jié)缺乏考量或者不當(dāng)運(yùn)用的現(xiàn)象。雖然司法實(shí)踐對從輕、減輕情節(jié)的適用較多，但對這些情節(jié)的運(yùn)用又有消減因行賄數(shù)額過高而造成的刑罰量過高的目的，因此實(shí)質(zhì)上是在高數(shù)額行賄罪領(lǐng)域?qū)妮p、減輕情節(jié)的一種過度適用。因此無論是對加重情節(jié)運(yùn)用的缺失，抑或是對從輕、減輕情節(jié)的過度適用，都是對量刑情節(jié)不合理的運(yùn)用，其最大的弊端莫過于導(dǎo)致量刑不均衡和“同案異判”的產(chǎn)生。

加大對行賄罪的打擊力度仍要堅(jiān)持罪刑均衡的原則，因此如果在量刑過程中單純地考慮數(shù)額的影響，缺乏對量刑情節(jié)的規(guī)范運(yùn)用，那么最終的量刑結(jié)果可能違反罪刑均衡的原則。因此，司法實(shí)務(wù)部門應(yīng)當(dāng)按照2016年的《司法解釋》與2014年7月31日最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》，合理劃定加重情節(jié)和從輕減輕情節(jié)的運(yùn)用幅度，實(shí)現(xiàn)行賄數(shù)額、量刑情節(jié)與刑罰裁量之間的對應(yīng)和規(guī)范化。

3.區(qū)分行賄罪的打擊重點(diǎn)，開展專項(xiàng)治理

行賄罪的發(fā)生領(lǐng)域分布都較為集中，因此重點(diǎn)較為突出，如果對于行賄罪的高發(fā)領(lǐng)域處以嚴(yán)厲打擊，那么行賄罪的司法治理可以取得更為良好的效果。首先，如果欲實(shí)現(xiàn)更好的犯罪打擊與控制效果，那么對某項(xiàng)犯罪的打擊與控制必然要順應(yīng)該項(xiàng)犯罪在司法實(shí)踐中產(chǎn)生與發(fā)展的司法規(guī)律。從實(shí)證調(diào)查所得出的數(shù)據(jù)可以反映出，行賄罪的發(fā)生領(lǐng)域較為集中，即行賄罪的產(chǎn)生和發(fā)展都具有一定的司法規(guī)律性。因此，為實(shí)現(xiàn)對行賄罪更好的打擊與控制效果，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)行賄罪在一些領(lǐng)域分布的特點(diǎn)，確定打擊重點(diǎn)。其次，2016年《司法解釋》明確規(guī)定，對產(chǎn)生于某些特定領(lǐng)域的行賄罪，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加重處罰。雖然在我國司法解釋的效力并不能等同于立法，違背司法解釋之規(guī)定不能算是違背罪刑法定原則，但該司法解釋本條之規(guī)定具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，而且其背后的?guī)范目的也在于通過對某些特定領(lǐng)域行賄罪的重點(diǎn)打擊，以保證國家監(jiān)督管理部門能更好地履行職責(zé)，保證公眾的生命財(cái)產(chǎn)安全不受侵犯。最后，對行賄罪的高發(fā)領(lǐng)域展開重點(diǎn)打擊或者專項(xiàng)治理行動，也是在當(dāng)前反腐形態(tài)下，重點(diǎn)打擊行賄罪，嚴(yán)密法網(wǎng)的一項(xiàng)積極做法。因此在司法實(shí)踐中，對行賄罪的打擊應(yīng)當(dāng)區(qū)分重點(diǎn)，以實(shí)現(xiàn)更好的打擊和遏制效果。

4.慎用重刑，堅(jiān)持刑罰的輕緩化

筆者認(rèn)為我們應(yīng)當(dāng)在行賄罪的處罰上采取輕緩的刑罰，即“不厲”的刑事政策。雖然上文指出在對高數(shù)額行賄罪的處罰上存在從輕、減輕情節(jié)的過度適用，但在低數(shù)額行賄罪的處罰上，從輕、減輕情節(jié)發(fā)揮的作用仍在一定規(guī)范合理的范圍內(nèi)。因此，對于行賄罪的處罰，我們應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持罪刑均衡的原則下，合理地運(yùn)用行賄罪的量刑情節(jié)，特別是從輕減輕情節(jié)，在量刑幅度內(nèi)選擇適用較為輕緩的量刑結(jié)果。

《刑法修正案（九）》增加了對行賄罪的罰金刑和嚴(yán)格了從寬情節(jié)的適用條件，行賄罪作為一項(xiàng)嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)犯罪，對其施以罰金刑不應(yīng)當(dāng)算作是加重了對其處罰，而是進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)。但是，嚴(yán)格了行賄罪量刑從寬情節(jié)的適用條件，一定程度上限縮了法官對于量刑的自由裁量權(quán)，可能會導(dǎo)致行賄罪量刑結(jié)果的普遍加重，筆者認(rèn)為對此條款之修改不能算作是正確之舉。整體上來說，當(dāng)前刑法對行賄罪的規(guī)則策略雖提高了對行賄罪的處罰力度，但相比較于受賄罪的刑罰配置，行賄罪仍不算太重。由此可見，立法上對“重刑”處置行賄罪也有所保留。綜上，在對行賄罪的司法治理過程中，我們?nèi)詰?yīng)堅(jiān)持刑罰輕緩化的方向，防止“重刑”思想的過度膨脹和不當(dāng)干擾，在盡可能的范圍內(nèi)降低對行賄罪的處罰，以此來實(shí)現(xiàn)行賄罪的刑罰目的。

結(jié)語

目前來看，無論是理論研究或者是司法實(shí)踐，對行賄罪的關(guān)注度都有所增加，“重受賄，輕行賄”的刑事政策正逐漸被取代。但新舊刑事政策交疊之際，我們應(yīng)對行賄罪采用怎樣的司法控制策略，仍是值得人們進(jìn)一步思考的問題。從由行賄罪裁判文書提取的數(shù)據(jù)來看，我國目前對行賄罪的打擊呈“入罪低數(shù)額化，量刑結(jié)果集中化”趨勢。雖然從嚴(yán)密法網(wǎng)和擴(kuò)大犯罪圈的角度來看，我國目前對行賄罪的治理有一定的進(jìn)步，但是其中卻依舊存在缺乏打擊重點(diǎn)，量刑不規(guī)范等問題。在進(jìn)一步打擊和遏制行賄罪的過程中，我們應(yīng)摒棄“重刑治之”的思維模式，過多地強(qiáng)調(diào)重刑雖短期內(nèi)可能會取得一定的效果，但無法從根本上解決行賄問題。腐敗現(xiàn)象并非一日之間產(chǎn)生，治理腐敗犯罪也不能期望一夜之間完成。治理腐敗，打擊行賄犯罪的根本路徑在于重塑規(guī)范的價(jià)值，轉(zhuǎn)變社會公眾不合理的生活方式。同時(shí)，還需要進(jìn)一步完善對權(quán)力的監(jiān)督制約機(jī)制，但是這一過程注定十分漫長。因而，目前規(guī)制行賄罪最合理的方法，應(yīng)是“嚴(yán)而不厲”的刑事政策之實(shí)現(xiàn)，即在堅(jiān)持嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的基礎(chǔ)上，降低行賄罪的刑罰量，以此來實(shí)現(xiàn)更好的行賄罪司法治理效果。