陳開琦

自工業(yè)革命以來，由于人類的盲目開發(fā)利用、工業(yè)污染、自然災害、水資源量的減少、可再生水資源利用率極低等因，引致水資源安全系數(shù)降低到歷史最低值，我國近年來水資源安全事件頻現(xiàn):缺水，水污染，水生態(tài)退化。水資源，這個生命之源、生產(chǎn)之要、生態(tài)之基，正在遭受著巨大的考驗。作為基礎性的自然資源和戰(zhàn)略性的經(jīng)濟資源，水資源是維系生態(tài)平衡、環(huán)境優(yōu)美的重要基礎。水資源的安全，關(guān)乎國家安全、民族興盛。作為國家生存與發(fā)展的基本保障條件，水資源安全的法律保護已日益受到政府和學界的關(guān)注。因此，構(gòu)建水資源安全法律保障體制是中國當下迫切需要解決的問題。

水資源作為自然資源中的重要類別，屬于國家戰(zhàn)略性資源之一。截至目前，關(guān)于水資源的概念仍無公認的定義。水資源概念的發(fā)展隨著時代的進步具有動態(tài)性，其內(nèi)涵也在不斷地豐富和發(fā)展。本文對水資源的定義采用目前較為通用的聯(lián)合國教科文組織 (UNESCO)和世界氣象組織(WMO)在1988年共同制定的《水資源評價活動—國家評價手冊》中對水資源的描述:“可以利用或有可能被利用的水源，具有足夠的數(shù)量和可用的質(zhì)量，并能在某一地點為滿足某種用途而可被利用”。水資源是一種特殊的自然資源，具有有限性、多態(tài)性、流動性、關(guān)聯(lián)性、分布不均勻性、循環(huán)性;其社會特征表現(xiàn)為稀缺性、不可替代性、功能多樣性、利用方式多樣性、利害二重性、影響的廣泛性、社會共享性。

一、我國水資源現(xiàn)狀、特點

(一)我國水資源現(xiàn)狀

新中國成立以來特別是改革開放以來，水資源開發(fā)、利用、配置、節(jié)約、保護和管理工作取得顯著成績，為經(jīng)濟社會發(fā)展、人民安居樂業(yè)做出了突出貢獻。但必須清醒地看到，人多水少、水資源時空分布不均是我國的基本水情。目前，水資源短缺、粗放利用、水污染嚴重、水生態(tài)惡化等問題十分突出，已成為制約經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展的主要瓶頸。

1980年后，國家水利電力部水文局主持，根據(jù)新中國1956—1979年的水文氣象資料，對全國水資源進行了第一次評價。截止2002年，根據(jù)當年水資源公報，全國水資源總量為28261億m3，比常年多2.9%。全國水總量占降水總量的45.1%，平均每km2產(chǎn)水量為29.8萬m3。①中華人民共和國水利部歷年《我國水資源公報》。

我國水資源供需矛盾突出，全國年平均缺水量500多億立方米。與此同時，水資源過度開發(fā)問題突出，不少地方水資源開發(fā)已經(jīng)遠遠超出水資源承載能力，引發(fā)了一系列生態(tài)與環(huán)境問題。水資源利用方式比較粗放，用水浪費嚴重，現(xiàn)狀單方水GDP產(chǎn)出僅為世界平均水平的1/3;萬元工業(yè)增加值用水量高達120m3(以2000年不變價計，下同)，是發(fā)達國家的3～4倍;農(nóng)田灌溉水有效利用系數(shù)僅為0.50，與世界先進水平0.7～0.8有較大差距。水體污染嚴重，水功能區(qū)水質(zhì)達標率僅為46%。隨著工業(yè)化、城鎮(zhèn)化深入發(fā)展，水資源需求將在較長一段時期內(nèi)持續(xù)增長，水資源供需矛盾將更加尖銳，我國水資源面臨的形勢將更為嚴峻。①中華人民共和國水利部《國務院關(guān)于實行最嚴格水資源管理制度的意見》有關(guān)情況介紹 (2012年2月16日)

最近的20多年中，由于環(huán)境變化影響，我國降水和水資源數(shù)量略有減少，特別在北方地區(qū)，水資源數(shù)量減少的趨勢比較明顯。持續(xù)枯水年份的出現(xiàn)，以及受黃河、淮河、海河與漢江同時遭遇枯水年份等不利因素的影響，加劇了北方水資源供需失衡的矛盾。

(二)我國水資源基本特點

認識水資源特點，以促進水資源與環(huán)境、人口、經(jīng)濟的協(xié)調(diào)發(fā)展，是解決21世紀我國水問題的關(guān)鍵。

1、水資源總量豐富，但人均地均擁有水資源量偏少。我國河川徑流量居世界第6位，低于巴西、加拿大、美國和印尼等，約占全球河川徑流量的5.8%。平均徑流深度為284mm，為世界平均值的90%，低于印尼、日本、巴西、印度、美國和加拿大，居第7位。

我國水資源總量豐富，但人均地均水資源數(shù)量有限。我國水資源按耕地面積與人口數(shù)平均，每公頃耕地占有水資源量為28320m3，僅為世界平均的80%。目前我國人口已達到14億，平均每人年占有的水資源量僅為224Om3，比世界平均值的1/4還低，在世界銀行連續(xù)統(tǒng)計的153個國家中居第88位，約相當美國每人平均占有量的1/6，巴西的1/19，加拿大的1/58。水資源總量僅及我國1/5的日本，人均水資源占有量卻是我國的2倍。人口和耕地平均擁有的水資源量還相當緊缺，因此，水資源是我國十分珍貴的資源。

2、水資源時空分布極不均勻。我國水資源的地區(qū)分布很不均勻，北方貧乏，南方較豐富，相差懸殊。長江及其以南地區(qū)擁有占全國80.9%的水資源總量。據(jù)水利部水資源調(diào)查評價估算，我國各省、自治區(qū)和直轄市的水資源量，最多的是西藏、四川、云南和廣西等省區(qū)，每年擁有的水資源量均在1800億m3以上，寧夏、天津、上海、北京、山西、河北、甘肅等省市區(qū)，每年擁有的水資源量均在280億m3以下，其中寧夏最低，年水資源量僅10億m3。

再者，水資源年際年內(nèi)變化很大，分配不勻，旱澇災害頻繁。大部分地區(qū)年內(nèi)連續(xù)四個月降水量占全年的70%以上，連續(xù)豐水或連續(xù)枯水年較為常見。水資源年際年內(nèi)變化大與連續(xù)豐枯水段的出現(xiàn)，使我國經(jīng)常發(fā)生旱、澇及連旱、連澇現(xiàn)象，對生產(chǎn)及人民生活極為不利，加重了水資源調(diào)節(jié)利用的困難。

3、水資源與人口、耕地、礦產(chǎn)資源和生產(chǎn)力布局極不適應。我國水資源空間上分布的不平衡性與人口、耕地和礦產(chǎn)資源分布上的差異，構(gòu)成了水資源與人口、耕地、礦產(chǎn)資源、生產(chǎn)力布局和安全環(huán)境需求不匹配的基本特點。

(1)水資源與人口分布不相協(xié)調(diào)

1993年國際人口行動提出“持續(xù)水—人口和可更新水的供給前景”報告:區(qū)域人均水資源低于3000m3為輕度缺水;人均水資源低于2000m3為中度缺水;人均水資源低于1760m3為用水緊張;人均水資源低于1000m3為重度缺水;人均水資源低于500m3為極度缺水。按此標準，我國北方片人均水資源量僅941m3，總體上面臨缺水的局面。我國目前有16個省 (區(qū)、市)人均水資源量 (不包括過境水)低于嚴重缺水線，有6個省、區(qū) (寧夏、河北、山東、河南、山西、江蘇)人均水資源量低于500m3。

(2)水資源與礦產(chǎn)資源分布不相協(xié)調(diào)

我國礦產(chǎn)資源現(xiàn)已查明的潛在價值:北方片占59%，南方片占41%。每百元擁有水量:北方片為16m3，而南方為94m3，華北地區(qū)僅為西南地區(qū)的1/10。水能資源可開發(fā)利用量也很不平衡，長江片占全國的53%、西南諸河片占全國的26%、黃河片與珠江片各約占全國的6%。若按傳統(tǒng)的行政大區(qū)劃分，則西南地區(qū)的水能可開發(fā)量為全國的68%、中南地區(qū)為16%、西北地區(qū)為10%。

(3)水資源與生產(chǎn)力布局不相協(xié)調(diào)

按三大經(jīng)濟地帶1997年情況分析，我國東、中、西經(jīng)濟地帶的GDP比例為4:2:1，而水資源的構(gòu)成為1:1:2。我國水資源與生產(chǎn)力布局不相協(xié)調(diào)。

(4)水資源與耕地資源分布不相協(xié)調(diào)

我國耕地和灌溉面積大部分分布在北方，分別占全國的65%和59%，但其水資源總量占全國卻不到20%。南方地區(qū)耕地畝均水資源量為3271m3，而北方地區(qū)只有421m3，前者是后者的7.8倍。全國約有2億畝可耕后備荒地，又主要集中在水資源量相對不足的北方地區(qū)。

二、國內(nèi)外水資源安全保護法律研究現(xiàn)狀

(一)國外研究情況

二戰(zhàn)后，國外許多學者已對水資源安全保護的技術(shù)和制度等問題開始了探究。發(fā)達國家在水資源安全保護的實踐中，為了保障水資源安全保護技術(shù)的落實，都把法制建設作為水資源安全保護的基礎和前提，努力建構(gòu)完善的水資源綜合管理法律體系。20世紀70年代，德國提出的預警原則概念，用于處理一系列大尺度的環(huán)境問題，如酸雨、歐洲北海污染、全球氣候變化等，并成為德國環(huán)境法的一個基本原則，1984年預警原則被引入第1屆北海保護國際會議，并寫入第2、3屆北海保護國際會議的宣言，使其在歐洲付諸實施;1992年聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會將其寫入《里約宣言》的第十五條:“為了保護環(huán)境，各國應根據(jù)本國的能力廣泛應用預警方法。當存在嚴重或不可逆危害的威脅時，不得以缺乏充分的科學證據(jù)為理由，延遲采取符合成本效益的措施以防止環(huán)境退化?！?000年歐盟委員會發(fā)布了《委員會關(guān)于預警原則的公報》，以指導各成員國和國際社會應用預警原則。

美國強調(diào)政府、企業(yè)和公眾在水資源管理上的協(xié)作，重視水資源保護的教育，強調(diào)流域范圍內(nèi)水、空氣和安全資源的綜合管理，建立了水污染預警機制及公共參與機制，以及流域水污染防治法律制度。先后通過《水資源污染控制法》、《清潔水保護法》等，建構(gòu)了健全的水資源安全保護法制保障體系，確立了控制污染物向水體排放的基本框架，明確提出“零排放目標”，成效顯著。法國頒布《水法》，建立了高效的水資源管理體系，強調(diào)水稅的“公共一致性”，實行“用水者付費及污染者付費”原則。日本雖然按部門職能進行水管理，但統(tǒng)一管理水權(quán)，加強河流水系的統(tǒng)一管理和開發(fā)，保障流域規(guī)劃的實現(xiàn)。聯(lián)合國、世界銀行、全球水伙伴和世界水理事會等機構(gòu)也積極開展全球的水資源安全保護研究，國際水資源界也多次召開學術(shù)研討會專題討論該問題。發(fā)達國家在掌握水資源安全保護利用、管理等相關(guān)技術(shù)的基礎上，從統(tǒng)籌水資源研究、應用的高度和水環(huán)境系統(tǒng)的廣度出發(fā)，制定出具有時代性，可行性、科學性、預見性的水資源法律體系?！?〕

(二)國內(nèi)研究情況

我國法學界對該領(lǐng)域的研究也取得了一些有價值的研究成果:蔡守秋主張對水資源進行安全保護，加強和改進流域水資源管理，協(xié)調(diào)部門和地區(qū)之間水資源開發(fā)、利用與保護、防污之間關(guān)系。呂忠梅以環(huán)境權(quán)的民法保護為橋梁，對環(huán)境權(quán)的私權(quán)進行研究，堅持安全人類中心主義和可持續(xù)發(fā)展原則。陳德敏在完善我國水資源保障方面，主張制定維護水資源法律，完善水資源保障體系，建立水資源安全保護公益公訴制度，以保護公民的水資源安全。孫佑海、汪勁等主張保護環(huán)境要著重提升行政執(zhí)行力，從制度的完善和執(zhí)行上，解決執(zhí)法成本高、違法成本低的問題，防止立法中的部門利益和地方保護主義。王燦發(fā)主張建立環(huán)境信息公開制度，授予環(huán)境執(zhí)法部門一定的強制執(zhí)行權(quán)，通過地方立法帶動建立新的環(huán)境法律制度。徐祥民主張實行環(huán)境價值優(yōu)先原則下的可交易水許可權(quán)制度，對于流域水污染的防治應當設置法律制衡機制。王曦主張在尊重安全學規(guī)律的基礎上將安全價值納入刑法保護范圍。對于我國跨邊界河流水資源的管理，秦天寶主張實施多目標的水資源統(tǒng)一管理和綜合水資源規(guī)劃，以保障水資源安全。

上述學者在環(huán)境資源安全領(lǐng)域有著重要的貢獻，但對水安全技術(shù)保障的法律法規(guī)的研究存在不足。國內(nèi)對與水資源安全保護法律制度領(lǐng)域的研究，沒有成熟的理論體系，特別是沒有明確的概念界定和評價指標體系，缺乏完善的定量計算方法，缺乏將水資源安全保護技術(shù)的理論與現(xiàn)實相掛鉤的鏈接性研究。因此，從理論和實踐兩個方面深入探討水資源安全保護法律制度體系的建構(gòu)和完善，將是今后研究的重點和趨勢。

三、我國水資源安全保護法治現(xiàn)狀及存在的問題

目前，對我國水資源安全保護進行規(guī)制的法律和行政法規(guī)主要有:新《水法》、《環(huán)境保護法》、《水污染防治法》、《水土保持法》、《防洪法》、《排污費征收暫行辦法》、《水土保持法實施條例》、《河道管理條例》等。現(xiàn)行水資源保護法律制度在一定程度上遏制了水資源的進一步惡化，緩解了我國因水資源破壞而引發(fā)的各種問題。然而，這些法律制度與目前水資源面臨的嚴重情況相比顯得非常薄弱，不能滿足水資源保護的實際需要。

(一)我國水資源安全保護法治現(xiàn)狀

1、水資源安全保護立法現(xiàn)狀。《憲法》第9條明確規(guī)定:國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源?！稇椃ā返?6條規(guī)定:國家保護和改善生活環(huán)境和安全環(huán)境，防治污染和其他公害。水資源是自然資源之一，憲法的這些規(guī)定顯然適用于水資源保護，構(gòu)成我國水資源保護立法的核心和基礎。

以憲法為基礎，國家制定并頒布了水資源保護的基本法《水法》。該法對水資源規(guī)劃，水資源開發(fā)利用，水資源、水域和水工程的保護，水資源配置和節(jié)約使用，水事糾紛處理與執(zhí)法監(jiān)督檢查及法律責任等作出了詳細規(guī)定?！端ā返?條規(guī)定:開發(fā)、利用、節(jié)約、保護水資源和防治水害，應當全面規(guī)劃、統(tǒng)籌兼顧、標本兼治、綜合利用、講求效益，發(fā)揮水資源的多種功能，協(xié)調(diào)好生活、生產(chǎn)經(jīng)營和安全環(huán)境用水。第9條規(guī)定:國家保護水資源，采取有效措施，保護植被，植樹種草，涵養(yǎng)水源，防治水土流失和水體污染，改善安全環(huán)境。

此外，我國制定的涉及水資源保護的其他重要法律主要有《環(huán)境保護法》、《水污染防治法》、《水土保持法》及《防洪法》等，行政法規(guī)主要有《水土保持法實施條例》、《水污染防治法實施細則》、《取水許可和水資源費征收管理條例》等，國家標準有《地面水環(huán)境質(zhì)量標準》、《污水綜合排放標準》、《生活飲用水標準》、《農(nóng)田灌溉水質(zhì)標準》等。各省、自治區(qū)、直轄市也制定了不少有關(guān)水資源保護的地方性法規(guī)與規(guī)章。

這些由不同國家機關(guān)制定的、具有不同法律地位和效力的規(guī)范性法律文件，構(gòu)成了我國水資源保護規(guī)范性法律文件系統(tǒng)，基本上實現(xiàn)了水資源保護活動的有法可依。

2、水資源安全保護執(zhí)法現(xiàn)狀。我國水行政執(zhí)法體系建設和水行政執(zhí)法工作起步于1988年《水法》的頒布實施。水利部作為國務院的水行政主管部門，負責全國水資源的統(tǒng)一管理和保護，負責大江大河的綜合治理和開發(fā)等工作。從1989年開始，水利部在全國水利系統(tǒng)組建水政監(jiān)察隊伍，特別是1995年水利部發(fā)出《關(guān)于加強水政規(guī)范化建設的通知》以來，全國各地加強了水政監(jiān)察隊伍建設。經(jīng)過20多年的努力，已基本建立了覆蓋全國、機構(gòu)健全的水行政執(zhí)法網(wǎng)絡，有專兼職水政監(jiān)察員近7萬人。通過規(guī)范化建設、能力建設，隊伍素質(zhì)明顯提高，執(zhí)法效能顯著增強，執(zhí)法力度不斷加大，平均每年查處水事違法案件4萬余件，維護了正常的水事秩序。

我國環(huán)境保護部門在水資源保護中，主要是對水體污染源實施監(jiān)督管理、制定水環(huán)境質(zhì)量及水污染物排放標準、審批項目的環(huán)境影響報告書及督促各城市進行水環(huán)境綜合治理等，重點對違反《環(huán)境保護法》和《水污染防治法》、違反環(huán)評和“三同時”制度、違法排污和治理設施建成而不運行、國家控制重點污染源等違法行為進行執(zhí)法。為此，環(huán)境保護部門開展了一系列水資源專項保護執(zhí)法行動，并取得了巨大成效。

根據(jù)《水法》第12條的規(guī)定，我國對水資源實行流域管理與行政區(qū)域管理相結(jié)合的管理體制。國務院水行政主管部門在國家確定的重要江河、湖泊設立的流域管理機構(gòu)(以下簡稱流域管理機構(gòu))，在所管轄的范圍內(nèi)行使法律、行政法規(guī)規(guī)定的和國務院水行政主管部門授予的水資源管理和監(jiān)督職責。因此，我國的流域水資源保護機構(gòu)也是我國重要的水資源保護執(zhí)法機構(gòu)。目前我國共設有長江、淮河、珠江、海河、松遼、太湖和黃河七大流域水資源保護局，除對水污染進行防治管理外，還對包括水土保持、節(jié)約用水、水安全修復等方面進行管理，是對水量、水質(zhì)的全面保護。此外，國土資源部門對合理利用和保護地下水、建設部門對合理利用和保護城市和工業(yè)用水、農(nóng)林部門和漁業(yè)部門對合理利用和保護農(nóng)林牧漁業(yè)用水也具有執(zhí)法權(quán)力。

3、水資源安全保護司法現(xiàn)狀。水資源司法保護，是指法院和檢察院通過審判、公訴等形式，對違反水資源法律法規(guī)的行為加以懲罰，對遵守水資源法律法規(guī)的行為加以保護的活動。我國水資源污染形勢嚴峻，通過立法、行政執(zhí)法、科技、經(jīng)濟等手段只能解決單一問題，加強水資源的司法保護已成為當務之急。

從司法實踐來看，水資源司法保護還存在以下問題:

(1)跨行政區(qū)域的大江大湖水污染案件受理存在障礙，跨區(qū)域水資源司法保護難以實現(xiàn)。在水流域污染案件中常常是上游污染、下游遭殃，而上下游往往又不屬于同一個行政區(qū)域，因而增加了水資源司法保護的難度。

(2)水資源污染案件的證據(jù)規(guī)則和損害賠償標準不明確，導致水污染案件訴訟啟動難、審理難。

(3)水資源污染損害賠償糾紛案件審理爭議多、案件執(zhí)行難度大。

(4)大多數(shù)法院缺少專門的環(huán)保法庭。水資源保護案件專業(yè)性強，涉及刑事、民事、行政等審判庭，每個審判庭按照各自職能分工分別審理環(huán)保案件，無法形成強大的保護合力，既不利于環(huán)保案件審理水平的提高，也不利于對水資源環(huán)境的全方位和深層次保護。

(二)我國水資源安全法律保護存在的問題

1、水資源保護理念陳舊，對水資源法律保護的重視不夠。由于長期受“經(jīng)濟利益優(yōu)先”思想的影響，在水資源保護方面，很多地方都沒有建立起可持續(xù)發(fā)展的指導思想，致使“有法不依、執(zhí)法不嚴、合法不護、違法不究”、“以罰代法”等現(xiàn)象，以及地方保護主義在很大程度上盛行。2004年3月，四川沱江特大水污染事故就是這方面典型的實例?！?〕

2、水資源保護手段單一。我國的水資源保護是在水環(huán)境受到污染的特定歷史條件下開始并順勢發(fā)展起來的。就專門的水資源保護部門而言，工作基本上是圍繞水污染防治進行的，水資源保護即水污染防治的思想根深蒂固。〔3〕這種單純的水資源保護意識造成了目前很多地方水資源保護手段的單一化，過多地重視技術(shù)手段，通過污水處理、興建工程等科學技術(shù)手段來保護水資源，而忽視了水資源保護的經(jīng)濟手段、行政手段、法律手段以及社會手段。長期以來，單一化的水資源保護手段不僅使水資源的污染防治沒有取得應有的效果，也使水資源開發(fā)、利用、管理等水資源保護的其他方面工作在很大程度上受到了阻礙，制約了我國水資源保護工作的順利開展。

特別是水資源保護執(zhí)法活動也存在一些問題，主要有以下幾點:(1)管理體制不順，存在多頭執(zhí)法，力量分散的現(xiàn)象;(2)一些地方政府片面追求經(jīng)濟發(fā)展，忽視水環(huán)境，地方行政干預水資源保護執(zhí)法現(xiàn)象十分嚴重，影響執(zhí)法工作的正常進行和執(zhí)法的嚴肅性;(3)現(xiàn)行的水資源法律法規(guī)對流域與區(qū)域的執(zhí)法權(quán)限尚無原則規(guī)定，部門規(guī)章也沒有具體界定和明晰，造成流域、區(qū)域執(zhí)法權(quán)限劃分不明晰;(4)在現(xiàn)實的水資源開發(fā)、利用、管理等保護過程中，仍然存在水資源行政執(zhí)法人員素質(zhì)參差不齊，個別執(zhí)法人員的執(zhí)法水平和執(zhí)法能力較弱，缺乏全局觀念和可持續(xù)發(fā)展理念等問題。〔4〕

3、水資源保護法律體系缺乏有機的聯(lián)系，且現(xiàn)行水資源法律規(guī)定過于原則化，可操作性不夠強。

首先，水資源管理和水體保護法律法規(guī)與其他資源安全方面的法律之間缺乏有機的聯(lián)系。水資源是與其他自然資源緊密聯(lián)系在一起的，水資源的利用方式可以影響到與之相關(guān)的資源的利用，其他資源的不合理利用也會引起水資源連鎖式的破壞。因此，水資源保護法律法規(guī)也應該與其它的法律法規(guī)相協(xié)調(diào)，既要強調(diào)水資源法制對水資源的直接保護作用，又要注重水資源法制對其它相關(guān)資源的間接保護作用，還要注重其它資源法制對水資源的間接保護作用。其次，水資源開發(fā)、利用、節(jié)約、管理、保護和水害防治等各方面的法律法規(guī)不盡完善。完整、健全的水資源保護法律體系在水資源的開發(fā)、利用、管理與保護方面應當是協(xié)調(diào)一致的，但我國水資源法律法規(guī)都不太重視對水資源安全環(huán)境的保護。如在水資源管理方面，只側(cè)重取水許可的發(fā)放及征收水資源費，而在水資源的規(guī)劃調(diào)度及安全保護方面還不夠重視?，F(xiàn)行水資源法律規(guī)定大多過于原則，甚至無法可依，缺乏可操作性，缺乏相應的配套法規(guī)，特別是缺乏程序性規(guī)定，致使一些法律制度的適用范圍不明，具體實施時困難重重。

4、水資源的刑法保護不夠全面。曾經(jīng)有一位水利工作者說過這樣的一段話:如果一個人無故砍死人，那么，他一定會受到法律制裁，也會受到輿論譴責。但是，如果有人拿把斧頭無故砍倒一棵樹或者污染浪費了一池水，情況卻完全不同，多數(shù)人會視若無睹。破壞環(huán)境的肇事者有時給生命帶來的損害更大，更嚴重，更加觸目驚心，但往往社會就把他無罪釋放了。這種局面不改，我們的生命健康很難有真正的保障。

近年來，水資源的保護問題引起了人們越來越多的關(guān)注，基于行政手段和民事手段的局限性，依靠刑法手段保護水資源成為社會發(fā)展的必然。我國現(xiàn)行立法對水資源保護的規(guī)定見之于刑法分則第六章和水法相關(guān)條款，同時還包括環(huán)境保護法及其他相關(guān)法律法規(guī)中的一些原則性規(guī)定。這些規(guī)定對打擊刑事犯罪、保護水資源發(fā)揮著重要作用，但這些規(guī)定也存在一些缺陷，不利于水資源的切實有效的保護。危害水資源的行為只有在致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果時才構(gòu)成犯罪，水資源犯罪為結(jié)果犯。然而，同普通犯罪相比，水資源等環(huán)境犯罪行為有其自身的特殊性，普通犯罪行為遵循的是行為直接作用于他人的人身或財產(chǎn)，而水資源等環(huán)境犯罪行為則是行為作用于環(huán)境，然后以環(huán)境為中介對他人的人身或財產(chǎn)造成損害。如果僅僅以他人的人身或財產(chǎn)損害后果為構(gòu)成要件，則眾多的水資源破壞因為只對環(huán)境造成損害，但并不一定產(chǎn)生危害人身財產(chǎn)的嚴重后果，不能對其實施刑事制裁。這顯然與刑法打擊水環(huán)境犯罪，保護水資源的初衷是背道而馳的，從而降低了刑罰實現(xiàn)的可能性，對預防重大水資源污染事故的發(fā)生十分不利。

5、水資源具體保護制度不完善。我國在《水法》、《水污染防治法》中建立了水資源保護制度，具體如水資源規(guī)劃制度、水資源開發(fā)利用制度、水資源管理制度等，但是，這些制度遠不能滿足我國現(xiàn)階段水資源保護工作的需要。我國尚未真正建立起水權(quán)交易制度、水資源保護的公眾參與制度。水權(quán)交易制度的不完善造成了水資源浪費的加重，以及水資源配置效率的低下，不利于水資源的保護;而公眾參與機制的缺位，會使政府部門做出許多不當決策，給水資源污染防治、開發(fā)、利用和管理帶來不可彌補的重大損失。同時，我國還缺乏針對具體水域的水資源保護制度，如流域水資源保護制度、農(nóng)村飲用水資源保護制度等。水資源保護制度的不健全，使我國水資源危機不斷加劇，已經(jīng)成為制約經(jīng)濟持續(xù)、快速和健康發(fā)展的瓶頸。

6、水資源管理模式存在缺陷。管理體制不健全，管理權(quán)限不清。盡管2002年我國修訂的《水法》第12條明確規(guī)定了“流域管理與行政區(qū)域相結(jié)合”的水資源管理模式，并由國務院水行政主管部門負責全國水資源的統(tǒng)一管理和監(jiān)督工作。但是，在現(xiàn)實生活中，往往是地表水的開發(fā)利用歸水利部，地下水歸國土資源部，大汽水歸國家氣象局，水污染防治歸環(huán)境保護部，城市和工業(yè)用水歸建設部，農(nóng)林牧漁業(yè)供水歸農(nóng)業(yè)部和林業(yè)局。多部門管理往往缺乏合作與協(xié)商，造成了部門間政策不協(xié)調(diào)，削弱了水政策以及相關(guān)法律法規(guī)的有效實施?！?〕主要原因在于我國目前行政機關(guān)的設立都沒有專門的組織法，各部門的職權(quán)都是由各部門先制定方案，后報經(jīng)國務院批準，部門難免從自身利益出發(fā)來考慮問題。新水法規(guī)定了流域管理與行政區(qū)域管理相結(jié)合的管理體制，但在具體實踐中，流域行政管理機構(gòu)尤其是跨區(qū)流域行政管理機構(gòu)與地方政府、環(huán)境部門的職責權(quán)限還是時有沖突，這就容易造成權(quán)力設置的重復或空白，只有分工沒有協(xié)作，既不能充分發(fā)揮各部門的作用，又不能形成整體效益，各部門的權(quán)力競爭造成對整體利益、長遠利益的損害，尤其對流域水資源的保護十分不利。目前，我國“多龍治水”的水資源管理模式在很大程度上仍然存在，水資源保護不能取得應有的效果。

四、完善水資源法律安全保護的法律保障機制

現(xiàn)代人類社會存在多元利益的博弈，各種各樣利益的評判、實現(xiàn)標準和尺度是不同的，因此，人們選擇了許多不同的機制來調(diào)節(jié)和調(diào)和這些利益，其中，利益伸張和實現(xiàn)所借助的最重要的工具就是法律。法律存在是為了社會的、公共的、個人的利益?！?〕法律通過界定相關(guān)主體權(quán)利和義務，并強制保障這些權(quán)利義務的實現(xiàn)，來滿足多元的、不同的利益需要。為了更有效地保護水資源，并兼顧各方的利益，運用法律調(diào)節(jié)手段是國家的必然選擇。

(一)建立健全水資源安全保護法律體系

在強調(diào)法治、強調(diào)依法行政的今天，特別要求立法的科學性、嚴密性、可操作性和與國際規(guī)范的可比性，尤其是水資源方面的立法更應當切實可行，才能有效地治理、管理、利用和保護水資源?！?〕

1、盡快確立以《水法》為主的水資源安全保護立法體系，完善配套單行法規(guī)。為了形成以《水法》為主體法、各單行法律法規(guī)為支撐點的水資源安全保護法律體系，我們需要由全國人民代表大會對《水法》進行修改后頒布施行，以提高《水法》的法律地位，建構(gòu)以《水法》為上位法的水資源安全保護體系。在《水法》中，我們要以專章規(guī)定水污染防治的相關(guān)法律條款，彌補原《水法》在對水質(zhì)進行安全保護方面的空白;另外，還要通過增加制定與《水法》配套的單行法規(guī)，填補在水資源安全保護方面的一些立法空白。例如:水的許可證制度，包括用 (取)水許可證、排水 (污)許可證、水利許可證等。還有水資源保護區(qū)制度，不但包括生活飲用水源保護區(qū)，而且包括風景名勝區(qū)水體、重要漁業(yè)水體、珍貴特有水生物保護區(qū)和其他有特殊經(jīng)濟文化價值的水體。另外，在關(guān)于水污染防治的法律條款中，我們還應增加對于突發(fā)性水污染、水害采取的應急處理措施的內(nèi)容。

2、立法應強調(diào)保護水資源安全平衡的重要作用。在水資源安全保護立法中，我們要堅持以人為本這個核心，以全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展為內(nèi)容，用科學發(fā)展觀指導立法，謀求實現(xiàn)社會經(jīng)濟與環(huán)境保護的協(xié)調(diào)發(fā)展，并在發(fā)展中維持新的平衡?！?〕國外在有關(guān)水立法意義的條款中，不僅有關(guān)于水資源保護的內(nèi)容，而且將其提到非常重要的高度，例如美國政府在“水污染控制政策聲明”中強調(diào)指出: “國家之生存，即未來的都市、工業(yè)、商業(yè)的發(fā)展與衰亡，均取決于我們在全部行動中如何保護一切水資源?！薄?〕而我國《水法》在總則第1條和《水污染防治法》總則第1條規(guī)定的語句非常平淡、簡單，從中我們體會不到國家對水資源的安全保護有多么重視。筆者建議再次修訂時，應大力強調(diào)對水資源的安全保護。

3、協(xié)調(diào)整合各類水資源保護法律規(guī)定的關(guān)系。理清《水法》、《水污染防治法》、《水土保持法》及《環(huán)境保護法》之間的關(guān)系。這四部法律均是全國人大常委會制定的，具有同等效力。但這四部法律實際上是由兩個主管部門分別起草然后報全國人大常委會通過的，立法時缺乏綜合平衡，立法時間有先有后，也缺乏通盤考慮，《污染防治法》早于《水法》，《水法》又早于《環(huán)境保護法》，使得幾部法律不可能很好協(xié)調(diào)。〔10〕因此，要理清四部法律之間的關(guān)系，修改它們之間相互矛盾和沖突之處，注重它們之間的銜接和協(xié)調(diào)，使它們在水資源保護方面發(fā)揮更大的作用。

4、加強流域水資源管理與保護立法，完善水資源安全保護的專門性法規(guī)。水資源的專門性法規(guī)是以《水法》為基礎制定的，包括《水污染防治法》、《水土保持法》、《防洪保險法》和《水利工程管理條例》等。通過制定和完善這些法律和法規(guī)，可以劃清各部門的責、權(quán)、利關(guān)系，從而規(guī)范上下級和各部門之間的行為，是水資源管理及保護不可缺少的部分和手段。要想從法律層面解決流域水資源保護中的污染治理問題，必須通過制定在《水污染防治法》、《水法》之下的《流域水資源保護條例》等實施性法規(guī)，在《水污染防治法》、《水法》的框架下，針對各流域水資源特點與水污染現(xiàn)狀，建立與完善各流域的水資源保護機制，以期最終實現(xiàn)人水和諧的可持續(xù)發(fā)展目標?！?1〕

5、完善水資源保護具體制度設計。水權(quán)交易，亦稱水權(quán)移轉(zhuǎn)、流轉(zhuǎn)，是指基于一定事由，水資源使用權(quán)由原權(quán)利人轉(zhuǎn)移到受讓人所有的現(xiàn)象?！?3〕通過修改現(xiàn)行的水資源法律、法規(guī)，對水資源的初始產(chǎn)權(quán)進行明確界定，對水權(quán)交易原則、交易范圍、交易場所、交易價格的形成原則等做出明確規(guī)定，確立水權(quán)交易登記制度，建立水權(quán)交易的法律保障體系?！?3〕確立水權(quán)交易制度，可以有效地防止水資源的浪費，優(yōu)化水資源的配置，有利于更加合理地開發(fā)利用水資源，從而達到保護水資源和促進水資源可持續(xù)利用的目的。

6、立法加強操作性，堅持自由裁量權(quán)適度的原則。對于已出臺的《水法》系列規(guī)定，在法律責任這部分，我們應進一步完善，一方面要加強操作性，另一方面，自由裁量權(quán)要適度。筆者認為，《細則》的制定就是為了完善《水污染防治法》的不足，但《細則》僅僅是規(guī)定了罰款的上限，還是不能有效地發(fā)揮法律的作用，甚至容易導致執(zhí)法的不公。在《細則》中應對水污染程度劃分幾個標準，如輕度污染、重度污染、嚴重污染，對于常見的水污染面積也應劃出不同標準，還應區(qū)分被污染的水是飲用水、灌溉用水或是工業(yè)用水等，根據(jù)這幾個方面綜合分類進行處罰，才能顯示法律的公平、公正，從而起到積極的防治水污染作用?！?4〕

7、確立公眾參與制度。環(huán)境保護領(lǐng)域的公眾參與是指公眾及其代表有權(quán)通過一定的程序參與一切與環(huán)境有關(guān)的決策活動，使該項決策符合公眾的切身利益，且有利于環(huán)境的保護。〔15〕實現(xiàn)水資源的可持續(xù)利用，發(fā)揮公眾參與機制，就是要通過一定的程序和途徑，為公眾參與水資源保護的決策與管理創(chuàng)造有利條件。在水資源保護領(lǐng)域，我國至今尚未真正建立起公眾參與機制。這就要求我們通過水資源立法，確保公眾參與權(quán)利和決策權(quán)利的真正實現(xiàn)，明確公眾參與的范圍和途徑，規(guī)定公眾參與的程序以及法律保障體系，為公眾參與提供暢通的渠道，保證公民知情權(quán)的實現(xiàn)。通過公眾參與機制的建立，更好地發(fā)揮公眾參與水資源保護的積極性，促進政府水資源管理水平的提高，使政府和公眾產(chǎn)生良性互動，最終實現(xiàn)水資源有效保護和可持續(xù)利用的目的。

8、建立水安全生態(tài)補償機制，保護水安全和治理水土流失。水土流失的治理是保障水資源安全保護的基礎，水源地的安全保護是保障水資源安全保護的關(guān)鍵。建立水安全保護補償制度，是保護水安全和區(qū)域經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展的重要手段。在水安全保護的主體、水安全受益的主體及水安全保護的效果均容易量化的情況下，可以建立“誰受益，誰付費”和“誰保護，補償誰”的市場補償辦法。在水安全的受益者主體不明確的情況下，可以采用政府財政轉(zhuǎn)移支付的辦法向保護者提供補償。

9、完善水資源保護刑事立法。一是擴大保護的范圍，建議在刑法中參照非法采礦罪和破壞性采礦罪的規(guī)定，增設非法取水罪破壞性取水罪、破壞水工程、水文設施罪等。二是加強保護的力度，我國刑法在懲罰危害環(huán)境資源方面的犯罪時，應借鑒發(fā)達國家的經(jīng)驗，不能僅懲罰結(jié)果犯，還應懲罰行為犯、危險犯，從而加強刑事法網(wǎng)的嚴密性，強化對環(huán)境資源的保護力度。三是對盜竊水資源違法犯罪活動打擊的力度要增大，多年來的水資源管理工作表明，對竊水單位和個人，不論盜竊水量大小，一概采取“以罰代刑”的措施，這已經(jīng)不適應新形勢下水資源管理工作的需要，對竊水者也難以起到震懾作用。因此，為切實保護水資源，遏制盜竊水資源違法犯罪活動，情節(jié)嚴重或造成嚴重后果的應追究其刑事責任。〔16〕

(二)切實加強水資源執(zhí)法保護工作

1、進一步明確水資源的管理機構(gòu)和職責。我國現(xiàn)行《水法》第12條明確規(guī)定:國家對水資源實行流域管理與行政區(qū)域管理相結(jié)合的管理體制。國務院水行政主管部門負責全國水資源的統(tǒng)一管理和監(jiān)督工作，是考慮絕大多數(shù)水資源具有流動性的特點，國家應從整體的安全效益方面對其進行管理。在現(xiàn)實的水資源管理過程中，國務院水行政主管部門 (水利部)應始終處于主導和統(tǒng)籌的地位，其他部門都應當嚴格依法配合水行政主管部門的工作。在流域水資源管理方面，應當嚴格堅持《水法》規(guī)定的流域管理機構(gòu)為主導的管理模式，消除地方政府對流域水資源的越權(quán)管理現(xiàn)象，把流域水資源的行政區(qū)域管理作為整個流域管理的輔助性管理，地方政府應積極地配合流域管理部門的管理工作?！?7〕要克服水資源管理過程中的地方保護主義。

2、理順管理體制，成立水資源管理常設協(xié)調(diào)機構(gòu)。在水資源執(zhí)法過程中，國務院水行政主管部門 (水利部)應始終處于主導和統(tǒng)籌的地位，其他部門都應當嚴格依法配合水行政主管部門的工作。在全國安全建設部際聯(lián)席會議的基礎上，進一步提高其法律地位，強化其在水資源管理中的協(xié)調(diào)功能?！?8〕將水資源管理、河道管理、水資源保護監(jiān)督和水利工程保護等行政執(zhí)法進行有效整合，建立行政許可、行政收費和行政處罰權(quán)相對集中的水行政執(zhí)法新體制，形成一個有力的執(zhí)法整體，這樣可以將有限的人力、物力集中起來辦理水事案件?！?9〕

3、加強培訓教育，切實提高水資源保護執(zhí)法人員的素質(zhì)。水資源執(zhí)法隊伍的自身建設是規(guī)范水資源保護行政執(zhí)法，強化執(zhí)法辦事能力的組織保障。執(zhí)法隊伍行政能力的高低直接關(guān)系著水資源行政執(zhí)法的力度和實施效率，因而，加強和提高隊伍的行政執(zhí)法能力勢在必行。建立水資源法律法規(guī)學習培訓的長效機制，加強對水資源執(zhí)法人員專業(yè)知識和法律知識的培訓和學習，提高其業(yè)務素質(zhì)，樹立其對人民負責、對法律負責、對事實負責的信念，督促其認真對待每一次執(zhí)法行為，為水資源保護提供優(yōu)質(zhì)的執(zhí)法保障。

4、必須形成有效的水資源安全保護機制，統(tǒng)一執(zhí)法主體。流域管理有利于實現(xiàn)因水污染產(chǎn)生的安全補償。水是流動的，支流匯入主干，上游流往下游，因而造成的污染范圍也是流動的，損害的后果下游比上游重，主干道比支流重。由環(huán)保部門監(jiān)督處罰，受行政區(qū)域的限制，執(zhí)法不能到位。如果由流域水務部門執(zhí)法，這些矛盾的主要方面就迎刃而解，既能有效打擊造成水質(zhì)污染的違法者，也有利于保護對流域安全作出積極貢獻的地區(qū)。筆者建議再次修訂《水法》，堅持“獨龍治水”方針，不僅要把水質(zhì)污染監(jiān)督管理寫進水法，而且需將執(zhí)法權(quán)賦予水務部門。由環(huán)保部門在技術(shù)上提供支持，并實行有效監(jiān)督。這樣也利于在執(zhí)法中將流域管理與區(qū)域管理有機結(jié)合起來，真正將修訂后的《水法》新增第12條即:“國家對水資源實行流域管理與行政區(qū)域管理相結(jié)合的管理體制”這樣一個重要內(nèi)容，并落實到位。通過立法，徹底解決在水資源安全保護方面同一區(qū)域不同執(zhí)法主體管理的沖突，以及同一執(zhí)法主體在不同行政區(qū)域如何行使執(zhí)法權(quán)這樣兩個重要的關(guān)鍵問題。

5、完善公眾對執(zhí)法的監(jiān)督制度。沒有監(jiān)督的權(quán)力會導致腐敗，健全的法律監(jiān)督機制是執(zhí)法工作依法進行和防止執(zhí)法人員違法執(zhí)法、濫用職權(quán)的重要保證?！?0〕環(huán)境執(zhí)法監(jiān)督同其他執(zhí)法監(jiān)督一樣，有內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督之分。內(nèi)部監(jiān)督就是執(zhí)法機關(guān)自己對自身執(zhí)法的監(jiān)督檢查，環(huán)境執(zhí)法的內(nèi)部監(jiān)督在我國已經(jīng)建立并在逐步完善。而環(huán)境執(zhí)法的外部監(jiān)督，主要是指其他機關(guān)、社會公眾對環(huán)境執(zhí)法部門執(zhí)法行為的監(jiān)督。在水環(huán)境執(zhí)法的外部監(jiān)督方面，廣大社會公眾最應成為監(jiān)督的主體。國家應當建立水環(huán)境執(zhí)法的公眾監(jiān)督機制，拓寬公眾監(jiān)督的渠道，使水環(huán)境的執(zhí)法工作，乃至整個環(huán)境執(zhí)法工作都置于公眾的監(jiān)督之下。這樣，一方面，可以督促環(huán)境執(zhí)法機關(guān)更加嚴格、公平、有效地執(zhí)法，另一方面，也可以調(diào)動廣大人民群眾參與水資源保護和其他環(huán)境保護的積極性，以此更好地促進我國水資源保護的順利開展。

6、加大普法力度，增強公眾的水法律意識。開展水法律法規(guī)的宣傳教育，就是要使社會公眾知法、懂法，自覺遵守法律法規(guī)，為水資源保護打下良好的基礎。因此，可以采用案例、圖片、演講等公眾喜聞樂見的形式，有針對性地加大對水法律法規(guī)和有關(guān)水環(huán)境的宣傳力度。以此提高公眾的水法律法規(guī)意識，增強他們的水憂患意識和水環(huán)境保護意識，提高他們的節(jié)水責任感和自覺性，豐富他們的水污染防治知識。輿論宣傳是做好水資源保護工作的重要環(huán)節(jié)，只有喚起群眾和全社會的重視，水資源才能真正得到有效維護?！?1〕

(三)高度重視水資源司法保護工作

1、賦予海事法院對跨省市區(qū)的流域性水資源保護案件的管轄權(quán)，以解決全國水污染案件的專屬管轄問題。充分發(fā)揮我國現(xiàn)有十個海事法院按流域劃分、跨行政區(qū)域設置的特點和優(yōu)勢，加大對我國水資源司法保護的力度，這樣既可以從法律機制上防止地方保護主義的干擾，統(tǒng)一全國的司法裁判標準;同時，由于海事法院法官具有審理海上污染案件的經(jīng)驗和專門的法律與技術(shù)知識，能夠高質(zhì)量地審理水域污染案件，并有效地節(jié)省國家的行政管理成本和司法資源。

2、成立專門的環(huán)保法庭。2007年11月20日，貴陽清鎮(zhèn)市人民法院環(huán)境保護審判庭宣告掛牌成立，這是國內(nèi)最早成立的環(huán)境保護法庭。該環(huán)保法庭統(tǒng)一審理和執(zhí)行轄區(qū)內(nèi)“兩湖一庫”環(huán)境保護、管理、侵權(quán)等民事、刑事、行政執(zhí)行等案件，這一經(jīng)驗值得借鑒。環(huán)保法庭的專業(yè)化審判，既有利于加強水資源司法保護的統(tǒng)一性和權(quán)威性，也有利于打破地方保護主義，強化對水資源的司法保護力度。

3、建立環(huán)境公益訴訟制度。20世紀70年代興起于美國的環(huán)境公益訴訟制度，已成為發(fā)達國家水資源保護的重要手段，但這一制度在我國尚未建立。就水資源保護而言，建立環(huán)境公益訴訟制度，就是允許公眾或團體在由于政府行政機關(guān)、企業(yè)或其他組織及個人的違法行為或不作為，使水安全環(huán)境和公共利益遭受侵害或有遭受侵害危險時，為保護水資源而向法院提起訴訟。〔22〕

4、實行舉證責任倒置。訴訟制度一般遵循“誰主張、誰舉證”的原則，在一般水糾紛案件中，原告不可避免地負有舉證責任，沒有必要實行舉證責任倒置。但如果在水污染案件中，特別是水污染公益訴訟案件中，只規(guī)定原告提供證據(jù)，被告就會袖手旁觀，是舉證責任分配不公的一種表現(xiàn)。對此，應該把原告的舉證責任轉(zhuǎn)移給被告，對于水污染案件，被告應當提供自己無過錯的證據(jù)，不能提供的則應承擔責任。

五、小結(jié)

水，是流動的，解決水危機必須整體一盤棋來思考，不能頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳。只有實行一套完善的法律保障機制，用法律的強制手段保障現(xiàn)有水資源保障技術(shù)的真正落實應用，同時調(diào)整水資源保護法律制度的內(nèi)部協(xié)調(diào)，突現(xiàn)新的法律制度和現(xiàn)有法律制度之間的關(guān)聯(lián)，才能真正落實最嚴格的水資源管理制度，才能從根本上實現(xiàn)我國水資源的安全。

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