袁榮海

（ 新余市人民檢察院，江西 新余 338000 ）

論外商投資隱名股東的法律風險

袁榮海

（ 新余市人民檢察院，江西 新余 338000 ）

境外投資者普遍采取隱名投資的投資方式，其目的主要在于規(guī)避我國法律和政策、簡化手續(xù)和節(jié)約時間、利用本土優(yōu)勢等。然而，境外投資者作為隱名股東為其投資帶來便利的同時，也存在諸多法律風險并引發(fā)各種問題。因此，應當盡可能地避免隱名投資。對隱名投資者，應當進行全面的調(diào)查，最大限度地化解和降低法律風險，減少因隱名股東引發(fā)的糾紛。

隱名股東； 名義股東； 外商隱名股東； 隱名投資

隨著中國經(jīng)濟的快速增長，境外投資者日益看好中國的投資潛力，不斷通過各種渠道進入中國市場。其中，隱名投資成為一種常見的投資方式，即外商投資者作為隱名股東，并以國內(nèi)投資者為名義股東在中國境內(nèi)設立企業(yè)（名義股東為境外自然人的情形在此不作討論）。廣州市臺資企業(yè)協(xié)會會長程豐原表示，目前廣州有2600多家臺企，投資總額超過123億美元。其中，有300至500家企業(yè)是屬于“個體戶”性質(zhì)的商貿(mào)類企業(yè)。這些臺企全都是“隱性”的?！斑@些不只是廣州的情況，整個廣東省都是如此。”[1]這些企業(yè)的存在，產(chǎn)生了諸多潛在的法律風險。

一、外商投資隱名股東存在的法律風險

（一）立法上未明確隱名股東的法律地位

《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其《實施細則》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》及其《實施細則》、《外資企業(yè)法》及其《實施細則》、《中華人民共和國公司法》等法律法規(guī)對隱名股東的法律地位都沒有明確加以規(guī)定。當隱名股東與名義股東發(fā)生爭議時，隱名股東往往請求法院確認其在投資企業(yè)中的股東身份或請求變更外商投資企業(yè)股東。由于缺乏法律依據(jù)，人民法院往往以外商投資企業(yè)的設立、變更、終止需經(jīng)審批機關的批準為由，駁回當事人的訴訟請求。雖然在2010年5月17日最高人民法院通過的《關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定》中有條件地支持隱名股東關于確認其股東身份的請求，但該條件比較嚴格。

（二）代持股協(xié)議被法院認定為無效、被撤銷

如果代持股協(xié)議具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的無效或可撤銷的情形，該協(xié)議可能被人民法院確認無效或被撤銷。如果雙方均為企業(yè)，協(xié)議中明確約定不論盈虧，實際出資人都能得到固定的回報，那么這一協(xié)議會被認為是以隱名投資為名的企業(yè)間的非法借貸，以合法形式掩蓋非法目的，因此該協(xié)議仍會被認定為無效。

（三）名義股東不履行協(xié)議

為明確各自的權利和義務，“隱名股東”與名義股東在事前會簽訂一份代持股協(xié)議書。然而，當經(jīng)營的企業(yè)具有良好的盈利前景時，一些名義股東可能會出于經(jīng)濟利益的考慮或其他原因而不履行簽訂的代持股協(xié)議。因此，隱名股東無法通過名義股東對投資企業(yè)施加影響，從而失去其對投資企業(yè)的控制。雖然可以通過訴訟的途徑要求名義股東履行協(xié)議，但是如果名義股東不履行，外商投資者只能請求解除協(xié)議并要求名義股東承擔違約責任，而不能以隱名股東的身份直接向外商投資企業(yè)請求分配利潤或行使其他股東權利。

（四）名義股東擅自處置其所代持股份

“隱名股東”通常身居國外，基于信任或其他關系委托名義股東代持股份，監(jiān)督途徑大多是采取每年到所投資企業(yè)走馬觀花似的考察形式，監(jiān)督的實際效果很大程度上依賴于名義股東的自覺。如果名義股東不經(jīng)“隱名股東”的同意，私自將股權轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或以其他方式處分給第三人，根據(jù)最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（三）第二十六條第一款的規(guī)定：除非隱名股東能夠證明第三人知道或者應當知道隱名股東和名義股東之間存在代持股協(xié)議的事實，否則第三人可依善意取得抗辯“隱名股東”請求確認處分股權行為無效的訴訟。此時，隱名股東喪失股權，只能追究名義股東的違約責任，由其承擔賠償責任。顯然，這不是隱名股東想要的結(jié)果。

（五）名義股東名下股權被查封、強制執(zhí)行

根據(jù)相關法律，如果名義股東對外負有債務，那么，債權人可以依法申請人民法院對登記在名義股東下的股權進行查封、強制執(zhí)行，用于償還名義股東所負債務。雖然隱名股東可以對此提出異議，然而隱名股東和名義股東之間的約定只具有對內(nèi)效力，不具有對外效力，不能對抗第三人。因此，異議難以獲得人民法院的支持，隱名股東只能根據(jù)協(xié)議向名義股東追償，投資可能血本無歸。

二、外商投資隱名股東存在的原因

（一）規(guī)避我國法律和政策

吸引外商來華投資，不僅是中國對外開放和加快市場經(jīng)濟建設的重要組成部分，也是中國順應經(jīng)濟全球化，主動參與國際分工而做出的一項重要戰(zhàn)略舉措。然而，隨著形勢的變化，我國對外商投資進行了適度調(diào)整，由過去不加甄別鼓勵引進，到有區(qū)別地對待。2007年國家發(fā)展和改革委員會下發(fā)了《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》，對外商投資領域進行了分類，分為鼓勵、限制和禁止三類，對部分投資領域?qū)嵭邢拗苹蚪惯M入。一些外商投資已經(jīng)投資在被限制或禁止的行業(yè)里，但又不想退出該領域，或者被限制或禁止的投資領域存在預期的巨額贏利。因此，外商投資者采取隱名投資的方式以規(guī)避我國的法律和政策。

（二）簡化手續(xù)、節(jié)省時間

國家出于經(jīng)濟安全或其他因素的考慮，外商來華投資設立企業(yè)登記前需要經(jīng)過審批。然而，審批一般要經(jīng)過多個部門和環(huán)節(jié)，手續(xù)復雜，時間跨度長，并存在審批可能不被批準的情況。相反，內(nèi)資企業(yè)，除少數(shù)特殊行業(yè)登記成立前按法律法規(guī)要求需審批外，只要符合法律規(guī)定的條件，可以直接登記設立。手續(xù)一般比較簡便，在較短時間里就能登記成立。商機稍縱即逝，外商投資者出于簡化手續(xù)、節(jié)省時間和成本等方面的考慮，以隱名股東的身份進行投資。

（三）尋求“本土優(yōu)勢”

外商投資者由于對所投資地的法律和商業(yè)環(huán)境不太了解，而名義股東由于是本國自然人，熟悉本土文化、消費習慣、消費心理，并有比較廣的人脈和渠道。因此，外商投資者希望借助名義股東的優(yōu)勢迅速開拓和占領市場。

三、外商投資隱名股東法律風險的化解策略

（一）盡可能地避免隱名投資

雖然最高人民法院相關司法解釋對隱名股東做出了一些規(guī)定，但是，如果名義股東不全面履行代持股協(xié)議，意味著隱名股東不能有效地控制名義股東，行使權利，失去對投資公司的控制，可能血本無歸。

（二）充分全面調(diào)查，謹慎選擇名義股東

如果確實需要選擇名義股東持股，外商隱名股東應慎重考慮。首先，該投資行為不屬于規(guī)避我國法律法規(guī)的行為。其次，對名義股東的各種情況進行充分調(diào)查，確保其資信良好，無大額負債，誠實守信。再次，如果條件允許，可以要求其提供相應的財產(chǎn)擔保，以保證其全面履行代持股協(xié)議。最后，當隱名投資障礙消失時，隱名股東應即時辦理相關手續(xù)成為顯名股東，消除由名義股東持股可能帶來的法律風險。

（三）簽訂代持股協(xié)議，以協(xié)議的形式約定雙方的權利義務

代持股協(xié)議是保護隱名股東權益最為重要的法律文件。雖然不具有對抗第三人的效力，但有對內(nèi)效力。因此，隱名股東應當與名義股東簽訂全面、具體、細致的代持股協(xié)議，明確雙方的權利義務，確保發(fā)生糾紛后，能依據(jù)協(xié)議維護其合法權益。如果公司其他股東同意，可讓其對代持股協(xié)議予以確認，同時在公司運營中，隱名股東應當參與公司股東會決議的表決，并保存好相關決議文件。因為根據(jù)相關司法解釋，隱名股東確認成為公司股東的前提條件之一就是其他股東同意。

（四）通過公司章程制約名義股東

公司章程是由投資人自己制定，它不能違背《中華人民共和國公司法》的強制性規(guī)定，但仍可做出許多自己的決定。[2]根據(jù)《中華人民共和國公司法》中關于有限公司股權轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，可以在公司章程中規(guī)定名義股東在若干年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓股權，并規(guī)定此條款在此期限內(nèi)不得做出修改，以限制名義股東不經(jīng)隱名股東同意便以轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或其他方式將公司股權處分給第三人的行為。

（五）妥善保存證據(jù)，以備不時之需

隱名股東應當妥善保存出資證明、代持股協(xié)議、會議紀要及來往信函等文件。當發(fā)生糾紛時，這些文件是隱名股東確認利益的重要證據(jù)。

[1]葉前，王攀.廣東臺商“隱名投資”造成糾紛日增[N].經(jīng)濟參考報，2010.

[2]段逸超.公司章程效力探析[J].河北法學，2004，（2）.

On the Legal Risks for the Dormant Shareholders in Foreign Investment

YUAN Rong-hai
( The People's Procuratorate of Xinyu, Xinyu, Jiangxi 338000, China )

The foreign investors have generally adopted the way of dormant investment, mainly in order to avoid the laws and policies in China, simplify procedures and save time, and make good use of local advantages. However,foreign investors as dormant shareholders take some advantages; at the same time, they face various legal risks,which lead to all sorts of problems. Therefore, they should try to avoid dormant investment. A full investigation should be conducted towards the dormant partners to resolve and lower legal risks as far as possible, and reduce the disputes by dormant shareholders.

dormant shareholders; nominal shareholders; foreign dormant shareholders; dormant investment

（責任校對 印有家）

DF964

A

1673-9639 (2012) 04-0001-03

2012-06-07

袁榮海（1978-），男，江西全南人，江西省新余市人民檢察院助理檢察員。

（責任編輯 黎 帥）