薛沁梅

（福州大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350108）

論我國對(duì)GATS局限性的合理利用

薛沁梅

（福州大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350108）

主要圍繞GATS協(xié)議，通過對(duì)于條款文本的解讀和一些主要國家針對(duì)GATS協(xié)議作出的各種應(yīng)對(duì)措施進(jìn)行分析，指出 GATS條款本身存在的不足之處。在此基礎(chǔ)之上，根據(jù)我國身為發(fā)展中國家的國情，在遵守協(xié)議的前提下，合理利用這些局限性，適應(yīng)世界經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的新發(fā)展。

GATS；局限性；合理利用

一、GATS概述

縱觀現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，其重心已經(jīng)逐漸從貨物貿(mào)易過渡到服務(wù)貿(mào)易，自20世紀(jì)80年代以來，服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過貨物貿(mào)易，并日益發(fā)展為最強(qiáng)大、最廣泛的經(jīng)濟(jì)部門。鑒于服務(wù)貿(mào)易在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要地位，各國政府也越來越重視服務(wù)貿(mào)易在國際經(jīng)濟(jì)中的戰(zhàn)略作用，認(rèn)識(shí)到服務(wù)貿(mào)易上的貿(mào)易自由在跨國貿(mào)易上必要性，意識(shí)到在國際層面上達(dá)成一個(gè)有關(guān)服務(wù)貿(mào)易自由的協(xié)定不僅必要，而且可能，因?yàn)檫@是各國共同的需要。正是在這樣的背景下，GATS應(yīng)運(yùn)而生。

GATS是世界上第一個(gè)具有法律效力的關(guān)于服務(wù)貿(mào)易的多邊規(guī)則，其對(duì)世界貿(mào)易組織所推崇的貿(mào)易自由化起到進(jìn)一步的推動(dòng)作用，是國際服務(wù)貿(mào)易開放的重要里程碑。它的產(chǎn)生彌補(bǔ)了WTO在服務(wù)貿(mào)易自由化方面的不足，完善了WTO各個(gè)部門全面的“一攬子”多邊貿(mào)易規(guī)則，是國際貿(mào)易領(lǐng)域的重大發(fā)展。GATS規(guī)定了市場準(zhǔn)入、最惠國待遇和國民待遇原則等，它的宗旨是抑制國際服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的貿(mào)易保護(hù)，減少服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的障礙，其生效和實(shí)施在一定程度上起到了該作用，為服務(wù)貿(mào)易的國際化、自由化奠定基礎(chǔ)。[1]然而，國際服務(wù)貿(mào)易受到各國的重視也只是近30年的事，人們對(duì)它的認(rèn)識(shí)有限，對(duì)它的規(guī)制自然也不全面。GATS作為第一個(gè)有關(guān)國際服務(wù)貿(mào)易的國際協(xié)定，在其發(fā)揮作用的同時(shí)，其規(guī)則與執(zhí)行不可避免地存在局限性。

二、GATS局限性的體現(xiàn)

（一）GATS條款本身的局限

由于GATS是發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家長期斗爭與妥協(xié)下的產(chǎn)物，因此其條文本身必然有因?yàn)殡p方的相互抑制而產(chǎn)生的模糊與空白。1. 涵蓋范圍不全面

GATS中所列的服務(wù)貿(mào)易包括四種方式，分別是跨境服務(wù)、過境消費(fèi)、商業(yè)存在和自然人流動(dòng)。[2]看起來，這是一個(gè)很全面的列舉，基本涵蓋了所有服務(wù)，但在協(xié)定第一部分中的這一列舉屬于總括性的規(guī)定，仍需體現(xiàn)在具體條文中才有真正意義。正是由于這一點(diǎn)，造成了GATS條款本身涵蓋范圍不全面的問題。

從具體規(guī)定來看，GATS排除了政府為行使職權(quán)提供的服務(wù)、交通權(quán)及其直接相關(guān)措施等。政府采購在服務(wù)消費(fèi)市場中占很大份額，對(duì)一國的服務(wù)貿(mào)易市場有巨大影響，然而 GATS非但沒有將政府采購行為置于其規(guī)范之內(nèi)，還在協(xié)定中明文排除這一行為。協(xié)定明確規(guī)定：最惠國待遇原則、國民待遇原則和市場準(zhǔn)入紀(jì)律不適用關(guān)于政府機(jī)構(gòu)為政府使用之目的而不是為商業(yè)銷售之目的或使用提供服務(wù)作為商業(yè)銷售之目的而進(jìn)行服務(wù)采購的法律規(guī)章或要求。將涉及諸多服務(wù)類型、占據(jù)很大服務(wù)市場份額的政府采購行為拒于 GATS門外，無疑是極大地縮小了GATS的適用范圍。在航空運(yùn)輸方面，GATS只對(duì)航空器維修、保養(yǎng)、航空服務(wù)市場和計(jì)算機(jī)訂座服務(wù)進(jìn)行了規(guī)定，而不包括空中交通權(quán)及與行使交通權(quán)直接有關(guān)的民用航空活動(dòng)。雖然 GATS以及“關(guān)于空中服務(wù)的附件”只適用于民航服務(wù)中的一些外圍、輔助性服務(wù)，但附件規(guī)定至少每 5年對(duì)航空運(yùn)輸服務(wù)的發(fā)展進(jìn)行定期評(píng)估，這為航空運(yùn)輸業(yè)在 GATS中的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，也從另一方面反映了GATS本身在這方面的局限性。

GATS中涉及到的服務(wù)部門及服務(wù)提供方式雖然是比較廣泛的，但受到市場準(zhǔn)入、國民待遇的特定義務(wù)性質(zhì)以及最惠國待遇義務(wù)免除的任意性的限制，導(dǎo)致各成員所承擔(dān)的義務(wù)模糊不清，從而導(dǎo)致 GATS的實(shí)際適用范圍模糊。

2. 最惠國待遇的局限性

最惠國待遇（MFN）是GATT的一項(xiàng)基本原則，所以在 GATS中自然也是有最惠國待遇原則的，然而，最惠國待遇在GATS中也有如下兩個(gè)局限性：

一是最惠國待遇的有條件性。

GATS中的MFN是有條件性的。造成最惠國待遇的有條件性的原因主要是大多發(fā)達(dá)國家以互惠理論為依據(jù)，反對(duì)在某些服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域無條件地承擔(dān)MFN義務(wù)，它們主張?jiān)诨セ莸幕A(chǔ)上給予最惠國待遇。也就是說，除非發(fā)展中國家在經(jīng)濟(jì)上提供完全對(duì)等的優(yōu)惠，否則就不得享受最惠國待遇。因此，在激烈的斗爭和各方的妥協(xié)下，GATS允許各國實(shí)行有條件的最惠國待遇，給予一些例外和豁免。但實(shí)際上，這種例外、豁免與最惠國待遇的“立即的”、“無條件的”本質(zhì)是相矛盾的。成員國可以利用這種有條件的 MFN將最惠國待遇縮減到最低程度，阻礙服務(wù)貿(mào)易自由化，嚴(yán)重?fù)p害多邊貿(mào)易體制，背離GATS的宗旨。

二是例外與豁免規(guī)定的濫用。

所謂“例外”是指GATS允許成員國在某些方面排除最惠國待遇的適用，而“豁免”則是指允許成員國在特定條件下維持某些與最惠國待遇不一致的管理措施。[3]這些例外和豁免使得最惠國待遇的適用被打了許多折扣，因?yàn)樗鼈儾]有受到任何條約或協(xié)定的約束，而是由各國自行考量，帶有很強(qiáng)的任意性。各國根據(jù)自身的需要提出例外和豁免，盡可能多地涉及各種服務(wù)部門（尤其是占服務(wù)貿(mào)易市場份額較大的部門），將這些例外與豁免作為服務(wù)貿(mào)易保護(hù)的合法、有效的手段，背離了GATS制定的初衷。另外，雖然GATS第2條豁免的附件規(guī)定“原則上，這種豁免不應(yīng)超過10年”，但我們自然可以認(rèn)為在有例外情況時(shí)，可以打破10年的期限，且該例外情況協(xié)定中并無明確規(guī)定，也就相當(dāng)于由各成員國自行判斷，缺乏確定性。

3. 市場準(zhǔn)入約束力的軟弱性

服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的市場準(zhǔn)入，是指一國允許其他國家的服務(wù)和服務(wù)提供者參與第三國服務(wù)市場的問題，即一國通過實(shí)施各種法律和規(guī)章制度對(duì)本國服務(wù)市場向外開放程度的宏觀掌握的控制。[4]而GATS對(duì)于服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的市場準(zhǔn)入并不采取硬性規(guī)定的規(guī)制方法，它允許成員方通過談判來確定哪些服務(wù)部門的市場將開放給其他國家的服務(wù)以及服務(wù)提供者。在 GATS之下，成員國就未賦予市場準(zhǔn)入的服務(wù)部門實(shí)施的各種限制措施并不違法，一切以成員方談判結(jié)果為準(zhǔn)，因此對(duì)成員方幾乎沒有什么約束力。

（二）GATS執(zhí)行中的局限

除了條款本身的局限性以外，在條款生效后，成員國方在履行條款的過程中，也存在著諸多問題，違背GATS的宗旨。

1. 承諾表缺乏透明度

不論是在國內(nèi)法還是國際法層面，法律法規(guī)的透明度都是必須的，體現(xiàn)著法律的可預(yù)見性和安全性。GATS自然不例外，它將透明度規(guī)定為一項(xiàng)普遍義務(wù)，尤其是在成員方的承諾表方面，以確保外國服務(wù)和服務(wù)提供者在提供跨國服務(wù)時(shí)明確規(guī)則，減小成本和風(fēng)險(xiǎn)。GATS的成員方對(duì)那些已經(jīng)承諾的部門及其減讓程度并沒有提供什么信息，特別是對(duì)存在著大量限制和歧視的部門更是無法提供詳情。盡管各國的減讓表都是按照統(tǒng)一的服務(wù)部門分類目錄做出減讓，但對(duì)這些部門的經(jīng)濟(jì)變量卻沒有任何數(shù)據(jù)。

2. 權(quán)利義務(wù)事實(shí)上的不平衡

由于發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家實(shí)力的不平衡，導(dǎo)致在WTO各協(xié)議中發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間權(quán)利義務(wù)不平衡現(xiàn)象普遍存在，而這種現(xiàn)象在 GATS中又是尤為嚴(yán)重的。[5]與發(fā)達(dá)國家相比，發(fā)展中國家在服務(wù)貿(mào)易方面的實(shí)力差得較多，主要是進(jìn)口服務(wù)，處于貿(mào)易逆差地位，造成服務(wù)貿(mào)易流通本身的不平衡。而 GATS僅對(duì)服務(wù)提供的資本自由流通做出了規(guī)定，對(duì)服務(wù)提供者的流通卻沒有規(guī)定具體的義務(wù)，在實(shí)際上加劇了這種不平衡。

3. 服務(wù)貿(mào)易的承諾僅僅是維持現(xiàn)狀

由于 GATS條款的模糊性，成員方在減讓承諾上有很大的自由，所以各方作出的服務(wù)貿(mào)易減讓承諾的自由化程度是比較低的，遠(yuǎn)沒有達(dá)到各成員方的期望值，更不用說完全開放國際服務(wù)貿(mào)易市場了。即便在多次的談判后，各方所作的服務(wù)承諾也都只是維持現(xiàn)狀，并沒有實(shí)質(zhì)性的發(fā)展，還很難實(shí)現(xiàn)服務(wù)貿(mào)易自由化的目標(biāo)。

三、我國對(duì)GATS局限性的合理利用

“條約必須遵守”是國際法的基本原則，固然GATS存在缺陷、漏洞，對(duì)身為發(fā)展中國家的我國有諸多不利影響，但這些缺陷和漏洞從另一方面來說也是靈活性的體現(xiàn)，可以用來最大限度地維護(hù)我國的利益。

（一）慎重做出服務(wù)開放承諾

我國并不是 GATS的原始成員，因此我國在接受這樣一個(gè)由他人制定好的規(guī)則時(shí)，應(yīng)當(dāng)權(quán)衡利弊，慎重考慮。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，中國的服務(wù)起步較晚，發(fā)展較慢，在國際服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的總體實(shí)力與發(fā)達(dá)國家相比差距還是很大，在許多服務(wù)行業(yè)還無法與發(fā)達(dá)國家競爭，因此我國不具備完全開放服務(wù)市場的條件。中國應(yīng)該以一個(gè)漸進(jìn)的過程開放自身的服務(wù)貿(mào)易市場，而不是一蹴而就。因而，無論在入世時(shí)，還是在日后的進(jìn)一步談判中，我國都必須審慎地做出服務(wù)貿(mào)易承諾。從我國目前所做出的承諾來看，我國利用了GATS涵蓋范圍不全面的缺陷，在“為政府行使職權(quán)而提供的服務(wù)”、“交通權(quán)及相關(guān)的服務(wù)”、“自然人尋求永久居住、就業(yè)、公民權(quán)”等領(lǐng)域未作承諾，而是選擇了在國際上競爭力較強(qiáng)的服務(wù)業(yè)如旅游業(yè)進(jìn)行開放。[6]對(duì)起步較晚、國際競爭力相對(duì)較弱的行業(yè)，如保險(xiǎn)業(yè)，則選擇了較少的承諾義務(wù)，采取循序漸進(jìn)的開放方式。

在市場準(zhǔn)入方面，我國更是充分利用其約束力的軟弱性，對(duì)幾乎所有的服務(wù)的市場準(zhǔn)入都作了比較嚴(yán)格的限制。對(duì)于影響社會(huì)秩序、公序良俗，影響國家安全、民生國計(jì)的服務(wù)業(yè)，堅(jiān)持限制或禁止開放。在開放地域方面，我國依然采取循序漸進(jìn)的方式，首先開放經(jīng)濟(jì)發(fā)展最發(fā)達(dá)的沿海城市，然后再按承諾時(shí)間表在5年內(nèi)逐步取消所有地域限制。

加入WTO，接受了GATS，也就必然要對(duì)國內(nèi)法進(jìn)行相應(yīng)改變，而在立法上，我國依然堅(jiān)持了審慎、漸進(jìn)的指導(dǎo)思想。如外貿(mào)法中規(guī)定的“國家促進(jìn)國際貿(mào)易的逐步發(fā)展”作為一個(gè)原則性的規(guī)定，表明我國在國際服務(wù)貿(mào)易上的市場開放是采取循序漸進(jìn)的方式的。[7]

（二）合理援引GATS允許的限制

GATS的目標(biāo)并不是制造一個(gè)完全自由的國際服務(wù)貿(mào)易市場，它允許適度的貿(mào)易壁壘的存在，因此它允許一定的限制手段存在。據(jù)此，我國可以在不違反 GATS的前提下規(guī)定適度、有利的服務(wù)貿(mào)易保護(hù)措施，形成必要的服務(wù)貿(mào)易壁壘，以便在開放服務(wù)市場的同時(shí)盡力扶植我國的服務(wù)業(yè)，加快其發(fā)展速度，爭取趕超國際水平，在服務(wù)貿(mào)易自由化的國際浪潮中站穩(wěn)腳跟。我們應(yīng)當(dāng)看到，即便是發(fā)達(dá)國家，也不可能無條件的開放其本國的服務(wù)市場，因此適度的保護(hù)是無可厚非的。在市場準(zhǔn)入方面，GATS并沒有絕對(duì)禁止采取限制性措施，各成員對(duì)市場的開放可以有數(shù)量上的限制，也可以就開放的地域等進(jìn)行限制，例如我國目前對(duì)外國的律所事務(wù)所的市場準(zhǔn)入就有地域限制，即只能以代表處的形式在十幾個(gè)沿海城市及個(gè)別內(nèi)陸城市提供法律服務(wù)，當(dāng)然也有數(shù)量和業(yè)務(wù)范圍的限制。另外，在國民待遇的實(shí)施上 GATS也允許成員做出限制或保留。目前，在我國的服務(wù)貿(mào)易具體承諾表中已經(jīng)有援引 GATS所允許的限制，這是一個(gè)好的開始，當(dāng)然，在未來的進(jìn)一步承諾中，我們也要繼續(xù)貫徹這一做法，力求最大限度的利益。

（三）充分利用GATS的靈活、優(yōu)惠規(guī)定

GATS條款的模糊性促成了它的靈活性，且它考慮到了世界各國服務(wù)業(yè)發(fā)展水平的不均衡，適當(dāng)給予了發(fā)展中國家一些優(yōu)惠的規(guī)定，而我國所要做的就是充分利用這些體現(xiàn)在豁免條款和例外條款中的靈活性和優(yōu)惠規(guī)定。GATS針對(duì)發(fā)展中國家的情況規(guī)定了特殊與差別待遇，特別是在國民待遇、最惠國待遇、透明度、市場準(zhǔn)入、過渡期等方面給予較大的靈活性。我國一直強(qiáng)調(diào)并堅(jiān)持發(fā)展中國家的身份，為的就是在 GATS的框架下，充分享受專為發(fā)展中國家設(shè)立的優(yōu)惠規(guī)定，得到入世能為我國服務(wù)業(yè)的發(fā)展帶來的利益。

（四）合理規(guī)避GATS下的不利義務(wù)

GATS的模糊性為我們利用它規(guī)避不利義務(wù)提供了可能性。我國可以對(duì)一些模糊不清的條款在合理范圍內(nèi)作出有利于我國的解釋，然后對(duì)其加以利用，作出盡量少的承諾，最大限度保障我國的利益。對(duì)尚未明確標(biāo)準(zhǔn)的問題，可以自定標(biāo)準(zhǔn)，建立合理的服務(wù)貿(mào)易壁壘。我國作為一個(gè)發(fā)展中國家，加入WTO，接受GATS的約束，對(duì)于我國尚未成熟的服務(wù)業(yè)市場必然有諸多不利影響，然而 GATS的模糊性給了我們以法律手段趨利避害的可能性，讓我們可以減少入世對(duì)國內(nèi)服務(wù)業(yè)的沖擊。當(dāng)然，中國必然不能超過GATS所能容忍的度，否則物極必反，必然會(huì)招來其他成員的不滿，發(fā)生爭端，得不償失。

四、結(jié)語

GATS是全球服務(wù)貿(mào)易自由化進(jìn)程中的一塊里程碑，是世界貿(mào)易中不可缺少的一部分。我國作為 WTO的成員，自然要受它的約束。當(dāng)然，GATS作為第一個(gè)具有法律效力的關(guān)于服務(wù)貿(mào)易的多邊規(guī)則，其局限性不可避免，雖然這些局限性對(duì)我們有不利之處，完善它們是 GATS今后的發(fā)展目標(biāo)，但我們也要善于利用這些局限性，在不違反GATS的前提下，充分利用其靈活性，趨利避害，在開發(fā)國內(nèi)服務(wù)市場的同時(shí)，適度保護(hù)國內(nèi)服務(wù)業(yè)，力求屹立在國際服務(wù)貿(mào)易的洪流中。

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China's Rational Utilization of the Limitation of GATS'

XUE Qin-mei
（Law School, Fuzhou University, Fuzhou Fujian 350108, China）

This article mainly centered on GATS, it pointed out the deficiencies of the GATS by the explanation the terms of GATS and analysis of some major countries' corresponding measures on GATS. Then, the author claims that we should comply with GATS, make reasonable utilization of these limitation according to the reality of developing country, and adapt to the new development of the world's economy and trade.

GATS; Limitation; Rational Utilization

D922.29

A

2095－414X(2012)05－0026－04

薛沁梅（1988-），女，碩士研究生，研究方向：國際法.