田 然

（中國政法大學(xué)，北京，100088）

一、“君子協(xié)定”的概念與法律特征

根據(jù)《布萊克法律詞典》第8版的定義，“君子協(xié)定”是指當(dāng)事人之間訂立的不具有法律約束力僅受當(dāng)事人良好信譽(yù)以及道德義務(wù)保證實(shí)施的協(xié)議。由此可見，“君子協(xié)定”具有以下顯著特點(diǎn)：

（一）“君子協(xié)定”是當(dāng)事人之間訂立的協(xié)議

“君子協(xié)定”是當(dāng)事人之間訂立的協(xié)議的一種類型，因此其成立也以締約雙方達(dá)成合意為前提。但與合同等法律行為不同的是“君子協(xié)定”中合意的內(nèi)容除了要求雙方對交易雙方權(quán)利義務(wù)的劃分、風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)等具體事情的約定，最重要一點(diǎn)是締約人必須對協(xié)議“不具有法律約束力”達(dá)成共識(shí)。

（二）“君子協(xié)定”本身不具有法律約束力

“君子協(xié)議”中對法律拘束力的排除在英美法系的合同法中將其稱為缺少“締約意圖”（intenttocreate a legal relations），即創(chuàng)建一個(gè)法律關(guān)系或者一個(gè)受法律拘束的合同的意思?！熬喖s意圖”的缺乏可以推知當(dāng)事人之間沒有形成締結(jié)某一法律關(guān)系的確切認(rèn)識(shí)，致使其本身不具有受法律約束的效力。這點(diǎn)類似于大陸法系法律行為理論中的意思表述缺少“效果意思”。但是，對于“締約意圖”的缺乏也并非絕對，有時(shí)締約當(dāng)事人之間可推定具有“締約意圖”，只是由于法律技術(shù)上存在瑕疵，會(huì)被認(rèn)定為“君子協(xié)議”，如與合同相關(guān)的一些協(xié)議。

（三）“君子協(xié)定”履行的基礎(chǔ)在于締約雙方當(dāng)事人之間的信賴關(guān)系或者道德義務(wù)

“君子協(xié)定”的訂立往往是出于締約雙方良好的道德初衷。協(xié)議的訂立與履行全部依靠締約人之間崇高的道德修養(yǎng)和絕對的信任關(guān)系予以維系。當(dāng)事人的道德水平越高，“君子協(xié)定”的履行就越高效越全面。

二、“君子協(xié)定”的類型

（一）實(shí)質(zhì)上的君子協(xié)定

1、商事交往中的“君子協(xié)定”

商事領(lǐng)域是“君子協(xié)定”存在的最為廣泛的平臺(tái)之一。在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，每一個(gè)理性人追求自身利益實(shí)現(xiàn)價(jià)值最大化，既是交易主體的一種根本屬性，也是市場交易的本質(zhì)要求。如何在優(yōu)先的條件下減少成本，實(shí)現(xiàn)利益最大化則成為商場中取勝關(guān)鍵。在這樣的要求下，“君子協(xié)定”的特質(zhì)使其成為商業(yè)交往中的最優(yōu)選擇。首先，“君子協(xié)議”的訂立不再需要合同擬定時(shí)繁復(fù)的過程，即對協(xié)議中無關(guān)緊要的細(xì)節(jié)進(jìn)行縝密的考究，并未幾乎不可能發(fā)生意外事件做好十足的防范；其次，君子協(xié)定”可以根據(jù)需要隨時(shí)調(diào)整，改變了合同嚴(yán)格依約履行的僵硬局面。最后是商人們出于“效率違約”的考慮，使“君子協(xié)定”的應(yīng)用也備受青睞?！熬訁f(xié)定”的采用有力的避免了由于違約可能帶來的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，商人可以不再擔(dān)心繁復(fù)審判過程喪失更多商機(jī)，最大程度的實(shí)現(xiàn)了資源的優(yōu)化配置。

2、家庭領(lǐng)域中的“君子協(xié)定”

家庭領(lǐng)域是私法重要而特殊的空間。在家庭生活中夫妻、父母與子女、兄弟姐妹之間的私人關(guān)系，有別于私法領(lǐng)域內(nèi)其他的社會(huì)關(guān)系，它并不是基于完全的權(quán)宜之計(jì)和功利主義的理由而存在，而是深深地根植于特定關(guān)系中特定的情感。在1919年發(fā)生的“巴爾弗訴巴爾弗”（Balfour v.Balfour）案件中對于家庭協(xié)議的不得強(qiáng)制執(zhí)行的法院判決中，我們可以看到法院對于這種理念的信守與遵循?！熬訁f(xié)定”在家庭領(lǐng)域中有存在的合理性。家庭協(xié)議不具有法律約束力的理由是家庭內(nèi)部存在其獨(dú)特的糾紛解決機(jī)制，這種機(jī)制是一種基于情感維系的博弈，其通過對等行為方式，使得對協(xié)議不遵守者受到懲罰。在以感情為基礎(chǔ)的關(guān)系中，這種關(guān)鍵的懲罰不僅能夠保證協(xié)議的履行，有時(shí)，不經(jīng)意的違反，盡管導(dǎo)致對等報(bào)復(fù)行為的出現(xiàn)，但也不能否認(rèn)其夫妻感情的加深。

家庭協(xié)議不具有強(qiáng)制性的理由，同樣適用于社交中的協(xié)議。在本質(zhì)上，兩者的目的均為關(guān)系的深化，情感的維系，而非法律上的制裁。

（二）形式上的“君子協(xié)定”

1、不完備合同

按照《美國（第二次）合同法重述》的定義，合同是一個(gè)或者一組允諾。在英美法系中允諾的成立必須有“約因”（consideration，有些著作中稱之為“對價(jià)”）的支持?！凹s因”的成立需要具有兩個(gè)基本要素：“交易磋商的過程”以及“法律上權(quán)益受損”。通常情況下，當(dāng)兩個(gè)要素不能同時(shí)具備時(shí)，“約因”不成立，在法律上則不會(huì)將其認(rèn)定為合同，因此可以將其歸為“君子協(xié)議”。

同樣，英國《合同法》只承認(rèn)簽字（或蓋章）的簽章合同和簡單合同這兩種合同。在嚴(yán)格的崇尚“約因”的英國合同法上，凡不符合兩種合同要求的協(xié)議，均認(rèn)定為不完備合同，不得以合同的名義請求救濟(jì)。

2、與締約相關(guān)的協(xié)議

合同的訂立時(shí)一個(gè)長久的過程，它需要締約雙方對合同內(nèi)容進(jìn)行不斷的溝通與協(xié)商，直到要約與承諾完全吻合的時(shí)，合同方可成立。在此期間圍繞合同的訂立會(huì)有一系列協(xié)議達(dá)成，被荷蘭學(xué)者杜那的稱為“前契約協(xié)議”其中包括程序性協(xié)議如意向書和實(shí)質(zhì)性的協(xié)議，如安慰函。在前契約協(xié)議中，法院更傾向于將其視為合同，但其依舊取決于協(xié)議方的意圖，同時(shí)，在理論上法律傾向于將程序性前契約協(xié)議認(rèn)定為“君子協(xié)議”。

三、“君子協(xié)定”的判定標(biāo)準(zhǔn)

（一）“締約意圖”的判斷

1、存在書面協(xié)議的判斷

（1）存在明確的“排除法律約束”的條款

“排除法律約束”的條款不論其以何種形式的出現(xiàn)，它的存在就像導(dǎo)航燈，不論當(dāng)事人是否就其進(jìn)行否認(rèn)并提起訴訟，法院在判定該條款存在并有效時(shí)，出于對當(dāng)事人意思表示的尊重，則會(huì)將爭議的協(xié)議認(rèn)定為“君子協(xié)定”并不會(huì)強(qiáng)制執(zhí)行當(dāng)事人彼此約定的內(nèi)容。

（2）不存在明確的“排除法律約束”的條款

在當(dāng)事人訂立的協(xié)議中，如果協(xié)議所使用的語言過于模糊，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)約定不明確，這常常會(huì)被視為對法律的適用留有空間。盡管一方當(dāng)事人在協(xié)議中約定有“不受法律約束”的條款，法官依舊會(huì)審視合同全文來判斷其法律效力。在判定當(dāng)事人的書面協(xié)議中是否含有“受法律約束的意圖”時(shí)，法院通常會(huì)考慮以下因素：其一，在簽訂書面協(xié)議時(shí)，一方當(dāng)事人是否明確的表明保留將協(xié)議訴諸法律的權(quán)利；其二，在合同履行過程中，是否有一方當(dāng)事人否定合同存在的行為；其三，當(dāng)事人對所稱“合同”的所有基本條款達(dá)成了一致意見；其四，根據(jù)交易的復(fù)雜程度和規(guī)模判斷是否存在簽訂一份正式書面合同的合理預(yù)期。

但這里值得注意的是，在英國合同法中存在一項(xiàng)重要的推定，即法律自動(dòng)假定商業(yè)協(xié)議的雙方當(dāng)事人意圖建立法律關(guān)系，達(dá)成一項(xiàng)在法律上可以強(qiáng)制執(zhí)行的合同。在有明示排除法律約束的條款存在時(shí)，根據(jù)英國合同法的規(guī)定，這項(xiàng)推定自然推翻，反之，則需要主張不成立合同的一方承擔(dān)舉證責(zé)任。

2、口頭允諾情況下的判定

多數(shù)情況下，爭議雙方當(dāng)事人并未訂立書面的協(xié)議，僅僅以雙方口頭允諾產(chǎn)生協(xié)議。在此，法院先對協(xié)議的存在與否進(jìn)行判斷，而后根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)，結(jié)合締約當(dāng)事人之間的關(guān)系與締約環(huán)境等相關(guān)因素對“締約意圖”進(jìn)行判斷。

（二）“不完備合同”的判斷

1、條款的明確性

英國合同法要求當(dāng)事人雙方訂立的合同中各條款必須具有明確性，如果條款有待確定，則不能認(rèn)為其構(gòu)成有約束力的合同。該判定規(guī)則是“有共同明確的確定性是因?yàn)橛羞@種明確的可能性”所確立。因此，存在意見不一致的條款有待依未來當(dāng)事人之間的協(xié)議加以說明的協(xié)議不能成立合同。但是如果不明確條款是次要的，或者協(xié)議本身的實(shí)質(zhì)條款需要未來協(xié)議加以明確但已經(jīng)確定了具體細(xì)節(jié)，卻會(huì)認(rèn)定為具有明確性，可以成立合同。

2、締約階段的衡量

協(xié)議所處的締約階段是法官在判定“君子協(xié)定”是否成立時(shí)的一項(xiàng)重要標(biāo)準(zhǔn)。一般來說，合同的地界總是要經(jīng)歷一個(gè)討價(jià)還價(jià)漫長的過程，正式合同尚未成立，因此締約雙方之間沒有締約意圖。因此，在此期間，為訂立合同而進(jìn)行接觸、談判到合同正式成立過程達(dá)成的中間協(xié)定，法院會(huì)將其認(rèn)定為“君子協(xié)定”。

除以上具體的考量因素之外，爭議協(xié)議所處的領(lǐng)域，締約雙方的交易習(xí)慣也是法官考慮范圍之內(nèi)。

四、“君子協(xié)定”的救濟(jì)方式

在美國，為了防止實(shí)踐中立約的當(dāng)事人之間因?yàn)閰f(xié)議的不履行而導(dǎo)致一方遭受信賴的損害或者不公平現(xiàn)象的產(chǎn)生，美國法學(xué)界提出了“信守允諾理論”。盡管“信守允諾理論”在美國契約法第一次匯編中體現(xiàn)，但它的提出卻引起了美國各州不同程度的反響。甚至有些法院開始把這種理論適用于執(zhí)行商業(yè)性允諾，對于有瑕疵的合同給予救濟(jì)，如根據(jù)欺詐條例不能強(qiáng)制執(zhí)行的口頭合同和不確定的協(xié)議以及贈(zèng)與性允諾。但基于對“信守允諾理論”的核心要素的是“信賴”還是“允諾”的認(rèn)定不同，目前，對“君子協(xié)定”的救濟(jì)方式有所差異。堅(jiān)持“信賴”理論的學(xué)者在實(shí)踐中會(huì)支持信賴損害的賠償，而反對強(qiáng)制執(zhí)行允諾。而后者則認(rèn)為法院強(qiáng)制執(zhí)行承諾人產(chǎn)生信賴的允諾時(shí)，才能鼓勵(lì)人們對允諾產(chǎn)生信賴。

同屬于英美法系中的英國司法實(shí)務(wù)中并不存在類似于美國“信守允諾理論”的理論或原則對“君子協(xié)定”進(jìn)行統(tǒng)一的救濟(jì)，其對協(xié)議的判定也是嚴(yán)格執(zhí)行合同的判定標(biāo)準(zhǔn)，凡是不構(gòu)成合同的協(xié)議一般不予強(qiáng)制執(zhí)行，在遭受損害時(shí)根據(jù)侵權(quán)責(zé)任予以救濟(jì)，這點(diǎn)與大陸法系相似。對于與締約有關(guān)的協(xié)議，盡管根據(jù)英國法律規(guī)定不具有約束效力，但是，當(dāng)正式合同締結(jié)后便產(chǎn)生溯及力，進(jìn)而使這些協(xié)議得到法律上的保護(hù)。

[1]GENTLEMEN'SAGREEMENT:An unwritten agreement that,whilenot legally enforceable,issecured by thegood faith and honor of the parties.——Also spelled gentleman'sagreement.P2022

[2]（美）弗里德里奇.凱斯勒格蘭特·吉爾默安東尼·T·克朗曼著，屈廣清等譯：《合同法:案例與材料》(上)，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第108頁。

[3]張利賓：《美國合同法——判例、規(guī)則和價(jià)值規(guī)范》，法律出版2007年版，第41頁。

[4]何寶玉：《英國合同法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第178頁。

[5][英]A.G.蓋斯特著，張文鎮(zhèn)等譯：《英國合同法與案例》，中國大百科全書出版社1998年版，第58頁。