邵 蔚

（六安市裕安區(qū)人民檢察院，安徽 六安237012）

一、檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例本體初探

（一）指導(dǎo)性案例的出臺背景

長期以來，為更好地指導(dǎo)執(zhí)法辦案、統(tǒng)一執(zhí)法尺度，最高人民檢察院積極利用《最高人民檢察院公報》等平臺，先后發(fā)布了100多個典型案例，對指導(dǎo)各級檢察機關(guān)正確理解和執(zhí)行法律、妥善辦理案件發(fā)揮了重要作用。為進一步提升案例指導(dǎo)工作的水平，充分挖掘和發(fā)揮典型案例的作用，維護司法公正和司法權(quán)威，2010年7月29日，最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第四十次會議審議通過了《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）［1］?！兑?guī)定》明確了指導(dǎo)性案例的出臺目的、遴選機制、適用情形、發(fā)布渠道等方面的內(nèi)容。依據(jù)《規(guī)定》的精神，筆者認為，檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例①是指最高人民檢察院通過嚴格的程序及多元的渠道遴選，經(jīng)最高人民檢察院檢察委員會審議通過，發(fā)布后能為各級檢察機關(guān)依法辦理案件提供指導(dǎo)和參考，在認定事實、證據(jù)采信、適用法律和規(guī)范裁量權(quán)等方面具有普遍指導(dǎo)意義的案例［2］。

（二）指導(dǎo)性案例遴選機制

檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例通過各級檢察院選送、人大代表、專家學者參與推薦與高檢院審核決定相結(jié)合的形式產(chǎn)生，這使指導(dǎo)性案例本身同時具有基礎(chǔ)性、權(quán)威性、廣泛性的特點［3］。

最高人民檢察院設(shè)立案例指導(dǎo)工作委員會，負責指導(dǎo)性案例的審查和選編。案例指導(dǎo)工作委員會由最高人民檢察院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)、業(yè)務(wù)部門負責人和有關(guān)法學專家組成。案例須經(jīng)最高人民檢察院檢察委員會討論通過，這可以確保指導(dǎo)性案例的權(quán)威性。最高人民檢察院各業(yè)務(wù)部門辦理的案件、省級人民檢察院辦理的案件及下級人民檢察院選送的案件，認為符合指導(dǎo)性案例條件的，均可以向最高人民檢察院案例指導(dǎo)工作委員會選送。同時，最高人民檢察院案例指導(dǎo)工作委員會可以向地方各級人民檢察院征集有關(guān)案例，人大代表、政協(xié)委員、專家學者等社會各界人士對人民檢察院辦理的案件，認為符合指導(dǎo)性案例條件的，可以向最高人民檢察院案例指導(dǎo)工作委員會推薦。這樣的遴選方式使指導(dǎo)性案例具有基礎(chǔ)性、廣泛性［2］。

到目前為止，最高人民檢察院已經(jīng)發(fā)布了3個指導(dǎo)性案例。2010年12月15日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第五十三次會議討論決定，將施某某等17人聚眾斗毆案、忻元龍綁架案和林志斌徇私舞弊暫予監(jiān)外執(zhí)行案等3個案例確定為指導(dǎo)性案例印發(fā)給各省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院和軍事檢察院、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團人民檢察院等以供參考［4］。這3個指導(dǎo)性案例的發(fā)布，使指導(dǎo)性案例完成了從理論上探討到實踐中應(yīng)用的轉(zhuǎn)變，為各級檢察機關(guān)在辦理相似或相同案件時提供了具體的參考材料。

二、指導(dǎo)性案例的拘束力分析

（一）指導(dǎo)性案例的性質(zhì)

最高人民檢察院法律政策研究室主任陳國慶就指導(dǎo)性案例的性質(zhì)提出了自己的見解，他認為，指導(dǎo)性案例不是判例，不是司法解釋，而是一種可以參照適用的案例［2］，筆者贊同陳國慶主任的觀點。指導(dǎo)性案例是最高人民檢察院遴選的作為指導(dǎo)全國檢察機關(guān)的一種權(quán)威性案例，其與判例法國家的判例不同，判例法國家的判例具有法律淵源的地位，可以作為裁判的依據(jù)；而指導(dǎo)性案例不具有法律淵源的地位，不可作為裁判的依據(jù)。同樣，我國的司法解釋也是具有法律淵源地位的權(quán)威性資料，可以作為裁判的依據(jù)；而最高人民檢察院發(fā)布的指導(dǎo)性案例僅具有指導(dǎo)全國檢察機關(guān)檢察工作的意義。指導(dǎo)性案例的地位在于：各級檢察機關(guān)在辦案實踐中可以參照最高人民檢察院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，指導(dǎo)性案例可以作為說理的依據(jù)。

（二）指導(dǎo)性案例的拘束力

上文述及，最高人民檢察院發(fā)布的指導(dǎo)性案例僅具有指導(dǎo)各級檢察機關(guān)檢察工作的意義，根據(jù)《規(guī)定》第15條，指導(dǎo)性案例發(fā)布后，各級人民檢察院在辦理同類案件、處理同類問題時，可以參照執(zhí)行。可問題在于如何理解“可以參照”?！兑?guī)定》第16條規(guī)定，在辦理同類案件、處理同類問題時，承辦案件的檢察官認為不應(yīng)當適用指導(dǎo)性案例的，應(yīng)當書面提出意見，報經(jīng)檢察長或者檢察委員會決定［5］。然而，需要進一步明確的是，對于“承辦案件的檢察官認為不應(yīng)當適用指導(dǎo)性案例的”情形，需要界定一個范圍，以免承辦案件的檢察官能隨便找到理由，經(jīng)書面提出意見報經(jīng)檢察長或檢察委員會獲得決定，便可棄指導(dǎo)性案例而不參照適用。換言之，如何使指導(dǎo)性案例實際上成為檢察機關(guān)內(nèi)部的一種具有相當強制性的規(guī)定？筆者認為，應(yīng)該嚴格界定這種“承辦案件的檢察官認為不應(yīng)當適用指導(dǎo)性案例的”情形。具體而言，承辦案件的檢察官在辦理案件的過程中遇到與指導(dǎo)性案例相似或相同的案件，除非有以下理由，否則不可不參照指導(dǎo)性案例。一是適用指導(dǎo)性案例會得出違背法律法規(guī)的結(jié)論的；二是適用指導(dǎo)性案例會導(dǎo)致明顯不公正后果的；三是因為基層檢察機關(guān)的客觀環(huán)境限制不能參照適用某些指導(dǎo)性案例的。

除此之外，筆者認為指導(dǎo)性案例是最高人民檢察院管理各級人民檢察院檢察工作的一種管理形式，各級人民檢察院在遇有相似或相同案件時，應(yīng)當參照適用。因此，最高人民檢察院發(fā)布的指導(dǎo)性案例對下級各檢察機關(guān)實際上具有行政命令的性質(zhì)。如有學者認為，最高檢的《規(guī)定》將指導(dǎo)性案例的效力定位于“參照”，與以往指導(dǎo)性案例的“參考”的定位有明顯的區(qū)別，“參考”具有建議、借鑒之意，不具有拘束力，而“參照”是一種上級機關(guān)對下級機關(guān)的一種照此辦理、照此執(zhí)行之要求，具有居高臨下的命令的行政拘束力［6］。

三、指導(dǎo)性案例拘束力之保障

指導(dǎo)性案例屬于各級檢察機關(guān)辦理相同或相似案件參照適用的案例，僅僅具有參照性的指導(dǎo)性案例如何確保其指導(dǎo)的效力（也即對各級檢察機關(guān)的拘束力）成為需要討論的問題。從基層檢察機關(guān)的視角，認為通過以下途徑，能夠保障指導(dǎo)性案例對各級檢察機關(guān)指導(dǎo)的效力。

（一）嚴格把關(guān)遴選優(yōu)質(zhì)案例

從指導(dǎo)性案例的遴選來看，指導(dǎo)性案例本身應(yīng)當具有基礎(chǔ)性、合理性、易用性，使各級檢察機關(guān)在辦理相似或相同案件過程中能夠主動參照適用指導(dǎo)性案例。從基層檢察院的工作需求來看，基層辦案是需要案例指導(dǎo)的。例如，對于一些網(wǎng)絡(luò)犯罪的證據(jù)認定、采信問題，基層檢察院接觸的這類案件少，缺乏實際辦案經(jīng)驗，這時就需要借鑒典型案例，而最高人民檢察院遴選發(fā)布的指導(dǎo)性案例正好滿足基層檢察院的這種需要。以我院為例，安徽省六安市裕安區(qū)人民檢察院曾辦理過一起架設(shè)私服侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件，因為以前未曾辦理過此類案件，審查起訴過程中有難以把握之處。后我院副檢察長李勁松查閱到上海曾有相關(guān)的案例與此類似，經(jīng)參照上海關(guān)于該案的處理情況，我院公訴科科長任才斌親自承辦，成功辦理完結(jié)該案，并積累了寶貴的經(jīng)驗。但這種基層檢察院自己尋找的相關(guān)案例，不僅案例質(zhì)量難以保證，尋找本身就增加了工作難度，而經(jīng)過嚴格把關(guān)遴選的指導(dǎo)性案例正好能彌補這一空白。另外，為了適應(yīng)司法實踐的發(fā)展需要，還應(yīng)做好指導(dǎo)性案例的完善工作，即隨著實踐的發(fā)展需要及時做好指導(dǎo)性案例的修改、廢止、補充等工作，確保指導(dǎo)性案例本身的優(yōu)質(zhì)性。

（二）通過行政手段強化指導(dǎo)性案例適用效果

為了提高指導(dǎo)性案例的有效適用性，可以將指導(dǎo)性案例作為最高人民檢察院對各級人民檢察院指導(dǎo)工作的一種形式，以行政手段強化指導(dǎo)性案例對各級人民檢察院的指導(dǎo)效果。最高人民檢察院曾多次發(fā)布過關(guān)于指導(dǎo)各級檢察機關(guān)的指導(dǎo)性意見。這種作為一種內(nèi)部指導(dǎo)規(guī)范的指導(dǎo)性意見只要不與現(xiàn)行法律法規(guī)發(fā)生沖突，多些行政性色彩既不影響司法效果又能確保下級檢察機關(guān)積極適用指導(dǎo)性案例。行政手段快捷、有力的特點對于確保指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)效果大有裨益。正如有學者所言，如果不賦予指導(dǎo)性案例以強制性拘束力，碰到相似的情況時，實際上既可以遵循指導(dǎo)性案例的內(nèi)容，也可以規(guī)避指導(dǎo)性案例的內(nèi)容，法律適用的標準將更加模糊而不是清晰［7］。

（三）對適用指導(dǎo)性案例情況予以外部監(jiān)督

任何制度或措施缺少了外部監(jiān)督，實施的效果均難有保證，指導(dǎo)性案例也一樣。盡管指導(dǎo)性案例本身具有權(quán)威性、基礎(chǔ)性、廣泛性等特點，但要確保指導(dǎo)性案例能收到預(yù)期的指導(dǎo)效果，外部的監(jiān)督不可缺失。筆者認為，各級人民檢察院應(yīng)當將指導(dǎo)性案例的參照適用情況作為一項通常的檢察工作來看待，定期給予考評，量化各級人民檢察院遇有相似或相同案例時適用指導(dǎo)性案例的情況，以監(jiān)督指導(dǎo)性案例的適用效果。具體而言，上級人民檢察院對下級人民檢察院、各級人民檢察院對本院的檢察官可以就具體適用指導(dǎo)性案例的情況予以考評。正如有學者認為，如果出現(xiàn)遇到相同或相似情況，不適用指導(dǎo)性案例的，承辦人必須做出合理性解釋，并報省級或最高人民檢察院備案，否則，應(yīng)當受到相應(yīng)的懲戒［8］。

（四）增強對指導(dǎo)性案例適用情況的內(nèi)部激勵

定期而嚴格的工作考評可以給指導(dǎo)性案例的參照適用情況以有效的外部監(jiān)督，而及時對適用指導(dǎo)性案例的檢察機關(guān)或具體承辦案件的檢察官以表揚、獎勵則能為其適用指導(dǎo)性案例提供內(nèi)在動力。例如，可以對適用指導(dǎo)性案例較好的情況及時在《檢察日報》、《法治日報》等媒體刊登，在評優(yōu)評先和職務(wù)晉升等方面將適用指導(dǎo)性案例情況作適當?shù)膮⒖?，這是對各級檢察機關(guān)尤其是基層檢察機關(guān)及其工作人員良好而有效的激勵。

注釋：

①最高人民檢察院和最高人民法院均發(fā)布了指導(dǎo)性案例。本文中的指導(dǎo)性案例僅指最高人民檢察院發(fā)布的對各級檢察機關(guān)具有指導(dǎo)意義的案例。

［1］秦宗文，朱 昊.檢察機關(guān)案例指導(dǎo)制度若干問題研究［J］.中國刑事法雜志，2011，（7）：85-92.

［2］蔣安杰.檢察機關(guān)案例指導(dǎo)制度的建構(gòu)［N］.法制日報，2011-01-05.

［3］左衛(wèi)民.檢察機關(guān)構(gòu)建案例指導(dǎo)制度評析［J］.人民檢察，2012，（3）：5-9.

［4］汪世榮.新世紀十年中國的司法改革［J］.杭州師范大學學報（社會科學版），2011，（4）：48-50.

［5］李亞凝.以基層經(jīng)驗為基礎(chǔ)的決斷模式——論我國指導(dǎo)性案例制度的本土化趨向［J］.中國刑事法雜志，2012，（6）：66-72.

［6］孫國祥.論檢察機關(guān)案例指導(dǎo)制度［J］.人民檢察，2011，（13）：12-17.

［7］朱建敏.構(gòu)建案例指導(dǎo)制度的幾個具體問題——基于效力定位的視角［J］.法治研究，2008，（7）：35-39.

［8］馬樂明.淺談我國檢察案例指導(dǎo)制度之構(gòu)建［J］.理論研究，2011，（3）：50-52.