王次寶

(山東科技大學 文法學院,山東 青島 266510)

處分權作為權利主體對民事權利所享有的自由支配權早在羅馬法中就有規(guī)定.羅馬法曾賦予奴隸主和自由民隨意處置自己的財產和奴隸的權利.[1]但作為一項訴訟原則,處分原則是資產階級在反對封建專制統治的斗爭中首先提出來的.前蘇聯及東歐社會主義國家則在一定程度上繼受了這一原則.雖然各國民事訴訟法普遍承認處分原則的精神,但由于訴訟傳統、理論以及觀念的差異,各國關于處分原則的立法表達并不一致,大體表現為三種模式:大陸法系的"處分權主義"、英美法系對抗制下的處分原則、蘇聯的"職權干預式"處分原則.

一、大陸法系的"處分權主義"

大陸法系國家的處分原則常譯為"處分權主義",不過為了行文方便,除引文外,筆者基本用"處分原則"進行表述.1806年的《法國民事訴訟法典》最先將處分原則引入立法.1877年的《德國民事訴訟法》規(guī)定,原告可以拋棄訴訟,被告可以承認原告的訴訟請求,雙方可以拋棄訴訟,和解結案,并且允許在訴訟進行中,一方當事人將訴訟標的物或所主張的請求,出讓給第三人,從而把處分原則推向頂峰.自19世紀末,伴隨著自由訴訟觀向社會訴訟觀的轉變,大陸法系國家的處分原則的內容也發(fā)生了一些變化,這表現為:個人對私權的處分權相對縮小,國家對民事法律關系的干預相對擴大;否定了"處分權絕對"和"法院不加干涉"的舊原則.但西方國家的司法改革只是希望通過對法官與當事人的權限配置關系的微調減少訴訟成本和提高訴訟效率.以下以德、日為例進行介紹.

1.德國

德國學者奧特馬.堯厄尼希在其著作中,將處分原則歸入"程序的基本原則"一章,并認為處分原則的內容包括:是否發(fā)生訴訟,原則上僅由個人掌握;任何情況下法院都不能自動開啟民事訴訟程序,當事人一方的申請永遠必要,即所謂沒有原告也就沒有法官;誰決定起訴,同時也就確定了訴訟標的,法院應當只對標的進行判決;當事人的處分權不限于決定是否訴訟以及訴訟標的,還有廣泛的處分權限,如上訴、撤訴、舍棄與認諾、和解等;在訴訟中處分系爭物的這一當事人權限,出于實體法的設計和目的等原因受到限制,這特別發(fā)生在婚姻案件和子女案件的程序中.[2]

羅森貝克等學者也將處分原則列為一種程序原則,認為"德國民事訴訟法在很大程度上受處分原則支配,這意味著,當事人擁有處分訴訟標的的自由", "當事人的這種處分自由是與對私權的處分權相對應的(私法自治)",并認為"從歷史上和內容上,人們經常沒有將當事人對訴訟標的的處分自由原則與對事實材料的處分自由原則以及辯論主義的概念區(qū)別開來.辯論主義僅僅涉及材料的收集,它與當事人對訴訟標的的處分沒有關系.當事人不能對事實材料進行自由處分,而是有義務進行真實、完全的陳述".羅森貝克等學者還明確指出處分原則存在兩種限制情形:一是只要當事人對訴訟標的不能進行實體處分,如在婚姻案件、非財產的家庭和親子案件中,它的處分權就是受限制的;二是受法院之訴訟領導的影響,法院有鼓勵當事人提出有利請求的義務,處分自由雖然及于程序的開始和終止,但并不涉及具體程序的進程,訴訟推動更多是法院的事.[3]

漢斯-約阿希姆.穆澤拉克認為,處分原則的內容是當事人的一系列權利,包括雙方當事人對訴訟的整體進行處分的權利、通過原告的積極主動而啟動程序的權利、確定訴訟標的的權利、申請向前推動訴訟以及提前結束訴訟的權利.但處分原則在某些程序中應受到限制,例如婚姻案件、子女案件,關于訴訟費用的義務,關于出租關系繼續(xù),關于假執(zhí)行,關于騰空住宅空間等的裁判不取決于當事人的申請.因為民事訴訟由"當事人自由原則"和"當事人自我責任原則"主宰,不論處分原則還是辯論原則都溯因于此,并且這通常情況被婉言表達為"當事人是程序的主人".[4]

總之,德國學界對于處分原則的基本認識主要包括:處分原則是一種程序基本原則,涉及的是對訴訟標的的處分自由,不同于辯論主義以及當事人進行主義;處分原則存在明確的限制情形;在立法上,德國民事訴訟法沒有在總則部分對處分原則進行專門規(guī)定,而是采取了在具體制度中貫徹處分原則,將處分原則的精神融入起訴、訴訟標的的確定、撤訴、舍棄、認諾、和解等具體制度中.

2.日本

中村英郎的《新民事訴訟法講義》沒有將"處分權主義"列入"訴訟審理的基本原則",只是在"當事人辯論主義"之下有所涉及.具體觀點是:"辯論主義承認當事人在收集訴訟資料時的主體性,而處分權主義則是尊重當事人在訴訟的開始、發(fā)展、結束、決定訴訟對象的范圍等方面的自治權,兩者本質上是不同的……'辯論主義'一詞是由訴訟法學家根納于1801年提出來的,于是訴訟中尊重當事人意愿及當事人意思自治等開始被人們所使用,它包含現在所謂的辯論主義和處分權主義的意思.其后,實體法和訴訟法被明確劃分開來,處分權主義與實體法相結合,作為與訴訟程序相關的事物,辯論主義才開始被人們認識."[5]

新堂幸司認為,"處分權主義,即原告享有可以要求審判、特定并限定審判對象的權能以及當事人可以按照自己意思不經審判終結訴訟的權能",[6]229并認為"處分權主義原則是一項將'是否要求審判'或者'要求對何進行審判'之判斷委諸于當事人意思的原則,因此是一個與辯論主義與職權探知主義之對立處于不同層面的原則.采用職權探知并不意味著必須當然地否定處分權主義.在采用職權探知主義的人事訴訟中,也認可不告不理原則,當事人在請求方面特定審判對象之權能以及撤訴之權能也是獲得認可的"[6]306.

三月章認為,"在民事訴訟何時開始、有何限度、持續(xù)至何時方面,承認當事人有主導權的主義稱為處分權主義(即處分原則)".處分權主義的主要內容包括三個方面:一是程序的開始,奉行"無訴無裁判"這一原則;二是審判的范圍、形態(tài)與限度,"法院對當事人未提出申請的事項不能加以裁判";三是程序的終了,"對于已經開始的訴訟,如當事人欲予停止,法院則不得再進行其后的程序",此外處分權主義存在可被排斥的情況,以身份關系訴訟為典型.[7]三月章較為清晰地提出了處分原則的"三原則".

日本學界一般將"處分原則"稱為"處分權主義",與德國學者的觀點類似,將處分權主義限定為對訴訟對象的處分自由上,主張?zhí)幏謾嘀髁x與實體法的緊密結合,明確區(qū)分處分權主義、當事人進行主義與辯論主義.與德國學者不同的是,日本學者大多不把處分權主義列入訴訟審理的基本原則,而是歸類于劃分當事人與法院關系的職能分擔原則,同時明確提出處分權主義的"三原則",并對處分權主義的限制情形有不同的理解和闡述.在立法方面,日本也沒有單獨規(guī)定處分權主義,而是將處分權主義的精神貫穿于具體訴訟制度之中.

二、英美法系對抗制下的處分原則

英美法系基于普通法傳統,沒有專門的處分原則概念,而是將處分原則的精神融入到對抗制(adversary system)訴訟模式中.英美法系國家的對抗制,相當于大陸法系所稱的當事人主義,而且英美法系的當事人主導性更為徹底,不僅嚴格遵循處分權主義與辯論主義,而且基本遵循當事人進行主義,與大陸法系在程序進行方面由法官主導的樣態(tài)形成鮮明對比.在這一點上,通常所說的英美法系屬對抗制而大陸法系屬糾問制(準確的表述應是"詢問制")是成立的,而在處分權主義與辯論主義層面應當說兩大法系都屬于對抗制,只是程序設計不同.下面以英、美為例進行分析.

1.英國

眾所周知,英國民事訴訟采用的是當事人對抗制的訴訟模式,其訴訟的發(fā)動、繼續(xù)和發(fā)展主要依賴于當事人,訴訟過程由當事人主導,法院處于一種消極的、中立的裁判者地位.《英國民事訴訟規(guī)則》明確規(guī)定,"法院基于原告之申請,簽發(fā)訴訟格式時,訴訟提起","原告可隨時撤回全部或部分訴訟請求" (特定情形下有附加條件---筆者注)等.①詳見《英國民事訴訟規(guī)則》第7.2條、第38.2條.在這種非常注重當事人主導訴訟過程的模式下,當事人及其律師往往會就訴訟中出現的任何問題不顧時間與費用一味爭論下去,存在過度的訴訟遲延、高昂的訴訟成本以及訴訟結果的不確定性等弊病.這就觸發(fā)英國進行大規(guī)模的司法改革,其中以1994年沃爾夫勛爵主持以"接近正義"為主題的司法改革為代表.

"經過改革,法官的案件管理權得到了加強,相應地,當事人自由決定的范圍已大大減少.當事人在舊規(guī)則中擁有的廣泛的自主權在新規(guī)則中僅剩下以下幾項未被觸動:決定起訴的權利、選擇救濟方式的權利、請求強制執(zhí)行判決與命令的權利以及上訴的權利."[8]《英國民事訴訟規(guī)則》甚至規(guī)定"法官可給予原告本有權享有的救濟,即便該原告在訴狀格式中并未提出該救濟措施","訴狀格式中載明的金額陳述,不限制法院對其認為原告應享有權利的款項金額作出判決之權利".這種規(guī)定帶有明顯的職權主義色彩.②詳見《英國民事訴訟規(guī)則》第16.2條第五款、第16.3條第七款.

當然,英國對抗制的法律傳統決定了其實行更為徹底的當事人主義,英國關于案件管理的司法改革,雖然表面上強化了法官的程序控制職權,限制了當事人在程序方面的部分權利,但其主要目的是提高訴訟效率和解決訴訟遲延,客觀效果主要涉及對當事人進行主義的修正,觸動處分原則的內容很少.

2.美國

"對抗制是美國訴訟制度的基礎.基于對抗制,訴訟程序由當事人啟動并為當事人所控制.對抗制的典型模式就是,由當事人承擔調查、顯示證據和提出辯論的責任.當事人之間的糾紛通常是由一名法官---一個中立、無偏私的被動的裁判官---傾聽當事人雙方的陳述,并基于當事人所呈示的內容而作出裁判.法官的作用相當于一個公斷人,力圖確保律師遵守程序規(guī)則.從這一意義上講,整個的訴訟程序是由當事人,或者更確切地講,是由律師所控制的."[9]《美國聯邦民事訴訟規(guī)則》規(guī)定"民事訴訟從原告向法院提交起訴狀時開始","原告可以不通過法院命令撤銷訴訟","缺席判決不應違背請求的判決種類或超過要求判決的數額".③詳見《美國聯邦民事訴訟規(guī)則》(2001年)第3條、第41條第一款、第54條第三款.

與英國一樣,煩瑣的訴訟程序以及過度的當事人對抗也讓美國面臨訴訟過度遲延與訴訟成本高昂的問題.美國于20世紀六七十年代就開始進行以加強案件管理為內容的司法改革.1990年美國《民事司法改革法案》授權94個聯邦地區(qū)法院根據本地情況制定一項"民事訴訟成本和拖延的消減計劃" (Civil Justice Expense and Delay Reduction Plans). "很多法官已扮演著更加積極的角色指揮訴訟.這表現在和解程序、庭前會議中的法官參與,表現在法院為應付龐大的、指控歧視的集團訴訟、證券欺詐、環(huán)境損害賠償……復雜的現代訴訟而發(fā)展起來的各種管理技巧."[10]

總之,與英國相近,美國的對抗制同樣倡導當事人主義的傳統.訴訟進程的過分遲延以及訴訟成本的高昂引發(fā)了美國進行加強案件管理的改革,但改革的內容基本不觸及處分原則.

三、蘇聯的"職權干預式"處分原則

不同于西方發(fā)達國家,以蘇聯為代表的社會主義國家大多建立起具有很強"國家干預"色彩的處分原則,因此筆者將其概括為"職權干預式"的處分原則.

蘇聯的著名民事訴訟法學家阿.克列曼教授明確指出,"處分原則就是當事人有權處分自己的實體權利和訴訟權利,檢察長有權參加訴訟,同時,法院有權監(jiān)督當事人處分權利的情形,以發(fā)現真實和保護真正的權利",[11]70"蘇維埃訴訟上的處分原則,包括了當事人處分其權利的自由和法院不受當事人請求范圍和處分范圍的拘束的自由,也就是包括了和諧地結合起來的當事人的權利和法院、檢察院、社會團體的權利"[11]83.實際上是把國家干預、社會干預一并作為處分原則的組成部分.這顯然與西方國家的處分原則截然不同,后者是以當事人對訴訟標的的自由處分為核心的.

多勃洛沃里斯基指出,"在蘇維埃民事訴訟中……為了公民和組織的利益,民事案件的提起,不僅要根據利害關系人的申請,而且也要根據檢察長的提請,而在法律規(guī)定的情況下,還要根據國家管理機關、組織和個別公民的申請.在個別情況下,發(fā)生的案件,法院可以主動進行審理","法院不受當事人和解行為的約束,如果這些行為不符合法律或損害了某個人的權利,法院可以不批準雙方當事人的和解,不同意原告人撤回訴狀或者不同意被告人對訴訟請求的認諾","如果為保護組織、公民的權利和合法利益有必要,法院可以越出原告一方的訴訟請求的范圍","上一級法院在審理民事案件時,不受上訴申請、監(jiān)督審和上訴審的抗訴的約束,在個別情況下,可以由法院主動提起執(zhí)行程序".[12]

總之,蘇聯的民事訴訟法學者認為處分原則應受到廣泛干預,對于資本主義國家的處分原則進行了"揚棄式"的繼承,當事人對于起訴、訴訟請求的范圍、訴訟終了的處分都受到法院的職能審查和監(jiān)督.立法上,蘇聯在《民事訴訟法典》第一編第一章就明確規(guī)定了"基本原則",沒有把處分原則列入其中,但蘇聯學者在專著中一般明確將"處分原則"歸納為蘇聯《民事訴訟法典》的基本原則.相比西方國家,蘇聯的民事訴訟法非常強調國家干預,處分原則在很大程度上異化為"干預原則".

四、評析與借鑒

總覽以上三種處分原則的立法樣態(tài),最突出的共性在于各國普遍承認處分原則所表達的當事人對民事訴訟權利享有一定的處分自由.

不同于歐洲中世紀糾問式訴訟的強職權主義傾向,資產階級革命后的法國在新民事訴訟法典中確立了"處分權主義",并逐漸被其他大陸法系國家所仿效.基于反對封建專制國家權力、發(fā)展資本主義商品經濟以及保護交易和財產安全的需要,并深受羅馬法復興的影響,近代資產階級革命主張"天賦人權"、"私法自治".公、私法的劃分最早是由羅馬法學家烏爾比安提出的.私法以個人自由決定為特征,公法則以強制或拘束為內容.由于民法是最典型的私法,當事人當然享有處分民事實體權利的自由.這種處分自由還必然要延伸到民事糾紛解決領域,因為沒有當事人對訴訟權利的自由支配也就無法實現當事人對民事實體權利的自由支配.這就是大陸法系國家在民事訴訟中確立"處分權主義"的理論根據.大陸法系國家民事訴訟中的"處分權主義"對應于民事實體權利的處分自由,具體涉及程序的開始、終了以及審理范圍等三個方面的處分自由.大陸法系最新的司法改革基本圍繞辯論主義展開,基本不涉及處分權主義的內容.

英美法系對抗制下處分原則的形成不同于大陸法系國家.與歐洲大陸各國在教會法院的影響下普遍采用糾問制審判方式不同,12～13世紀的英國率先采用了陪審制,并伴隨著律師制度的興起,逐步建立了對抗制審判方式.陪審制下,原、被告的法律地位是平等的,法官只是一個客觀中立的仲裁人.[13]由于民事案件大多源于個人之間的利益沖突,早在中世紀后期,英國的民事審判就采納了"平等武裝"原則,民事訴訟成為孕育對抗制的搖籃,整個訴訟由當事人及其律師主導進行.基于普通法傳統,英國立法中從未明文規(guī)定處分原則,但一直遵循自由處分的精神.美國沿襲英國的制度并進一步發(fā)揚光大.隨著社會的發(fā)展以及民事案件的激增,過度"對抗"引發(fā)了訴訟遲延、訴訟成本高昂等問題,所以美英等國先后進行了司法改革,旨在增加法官的管理職權,限制當事人的訴訟權利,但對抗制的傳統沒有發(fā)生根本改變.大陸法系與普通法系的兩種處分原則模式在體現當事人主義、私法自治、保障當事人權利方面異曲同工,反映了商品經濟條件下解決民事權益糾紛的一般規(guī)律.

與上述兩類模式不同,蘇聯的"職權干預式"處分原則有著特殊的形成背景.蘇聯力求建立一種完全區(qū)別于資本主義國家的民事訴訟制度,而沒有過多考慮民事糾紛解決的客觀規(guī)律.由于堅持法律的公法性,蘇聯特別強調國家對原有私法關系的積極干預.這也正符合高度指令性的計劃經濟體制的要求.在這種經濟體制下,商品經濟極度萎縮,個體的民事權利主體資格變得微不足道,個人利益被國家利益所吸收,法院與檢察院對民事訴訟活動的干預被認為是更好地保障個人利益的需要,以至于"干預當事人的處分自由"也成為處分原則的基本內容.

受蘇聯的影響,中國的民事訴訟法也非常強調國家干預.但不同的是,我國沒有將"國家干預"作為處分原則的內容,而是將其作為處分原則的限制條件.當事人的處分自由限于"法律規(guī)定的范圍",干預的理由是"損害國家、社會、集體或他人的利益".但由于處分權沒有具體的保障機制,干預基于理由的抽象性而趨于隨意,結果導致處分原則的"非約束化",所以有學者明確指出在我國"處分原則一直處于'非原則'或'半睡眠'狀態(tài)"[14].在立法上,我國《民事訴訟法》在第一章明確將處分原則列為基本原則之一,并表述為"當事人有權在法律規(guī)定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利".根據這一表述,我國的處分原則更像是"依法行使權利原則",不能與大陸法系"處分權主義"的"三原則"簡單掛靠.從某種程度上講,我國的處分原則包含有西方國家當事人進行主義與辯論主義的部分內容,是一個寬泛而模糊的原則.而國外的處分原則較明確地限定為與訴訟標的相關的訴訟提起、審理范圍以及訴訟終了等三方面的內容,反而能夠更好地貫徹處分原則的精神.隨著我國改革開放的深入發(fā)展,人們的主體意識、權利意識以及契約意識不斷提高.我國的民事司法改革也一直致力于限制國家干預和有效保障當事人的訴訟權利.實際上,對于自由和權利的尊重是任何民主國家的基本追求.中國正在建設市場經濟和倡導以人為本,同樣需要私法自治,需要"有約束性"的處分原則.基于訴訟制度的淵源關系,我國完全可以借鑒大陸法系"處分權主義"的立法模式,有效地將處分原則的精神與具體制度的設計結合起來,并明確列出不適用處分原則的具體情形,以防止"國家干預"的擴大化.

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