李 可

(東南大學(xué)法學(xué)院，南京 211189)

在當(dāng)代法律解釋學(xué)已經(jīng)發(fā)育到比較成熟的階段，人們突然驚呼，它同時(shí)也陷入了難以自拔的種種困境之中。通過仔細(xì)分析可以發(fā)現(xiàn)，哲學(xué)詮釋學(xué)的強(qiáng)勢進(jìn)入要為此承擔(dān)主要責(zé)任;而對一般哲學(xué)的過分依賴，也是導(dǎo)致其陷入困境的重要原因。因而，在當(dāng)代法律解釋學(xué)中發(fā)起一場悄悄的“去哲學(xué)化”運(yùn)動(dòng)，實(shí)屬必要。

一、不幸的結(jié)合:詮釋學(xué)對解釋客觀性的顛覆

“在最近幾年的思想潮流中，一些所謂的西方新思想、新理論正在被盲目引進(jìn)和崇拜，正在顛覆我們的建設(shè)性理論努力。”［1］當(dāng)代法律解釋學(xué)對哲學(xué)詮釋學(xué)的引入，可能就屬于論者言說的這種情形。詮釋學(xué)與解釋學(xué)雖然只有一字之差，但在方法論取向上卻存在著巨大懸差:后者取向于科學(xué)方法論，而前者卻斷然拒絕所有科學(xué)方法，試圖經(jīng)由讀者的“前理解”或“理解的前結(jié)構(gòu)”，在尊重規(guī)則與事實(shí)之情境依賴性的基礎(chǔ)上，對文本實(shí)行直觀式洞見。因而，從方法論脈絡(luò)上看，與傳統(tǒng)解釋學(xué)的理性方法論不同，哲學(xué)詮釋學(xué)本質(zhì)上是一種非理性方法論，即強(qiáng)調(diào)詮釋者本人先天的能力對于真理的領(lǐng)悟或發(fā)現(xiàn)［2］。如果說人們尚可以在規(guī)則與事實(shí)之情境依賴性上取得大體上的一致的話，那么在個(gè)體化的“前理解”或“理解的前結(jié)構(gòu)”上，人們就難以達(dá)成共識(shí)了。雖然法律人相似的學(xué)歷教育、理論素養(yǎng)、職業(yè)生涯和價(jià)值追求為這種一致性提供了重要的基礎(chǔ)，但是個(gè)體的“前理解”顯然不是全部由教育和職業(yè)訓(xùn)練所形塑的，它要受到諸如童年經(jīng)歷、家庭生活、意外事件和個(gè)人小圈子等其他重要因素的影響。在法理學(xué)界，德沃金率先將哲學(xué)詮釋學(xué)引入法律解釋學(xué)領(lǐng)域，以建構(gòu)其整體性法律概念［3］。很顯然，在作為理性方法的法律解釋學(xué)中引入作為非理性方法的哲學(xué)詮釋學(xué)后，必然會(huì)削弱乃至消解法律解釋結(jié)論的理性分量和客觀程度。自近代以降的法治所預(yù)設(shè)的法律從本體論上看必須是傳統(tǒng)與當(dāng)下、自我與他者之間的“合謀”，因而也就在本體論上天然地排斥那種不加修正的詮釋學(xué)的強(qiáng)行進(jìn)入。

從方法論上看，法律解釋的客觀性根本上取決于獲取其解釋結(jié)論之程序的公開性和可檢驗(yàn)性。采取一種隱秘的、他人無法理解或共享、事后也無法檢驗(yàn)的方法獲取的解釋結(jié)論，即使解釋者本人自認(rèn)為是如何地客觀真實(shí)，但在他人看來絕對是無比地主觀臆斷，這樣難免會(huì)陷入“公說公有理，婆說婆有理”的莫衷一是的裁判窘境。而且，解釋者越是執(zhí)著于自己的政治道德理想和價(jià)值追求，其所得出的解釋結(jié)論也就可能越缺乏合意。尤其是當(dāng)他的“前見”與他者的“前見”在意識(shí)形態(tài)上處于根本對立時(shí)，一位堅(jiān)定的解釋者很有可能斷然對他者采取“價(jià)值專制”，從而在不自覺中站到了現(xiàn)代民主的反面。因而，如果在實(shí)踐中我們過分凸顯詮釋學(xué)方法在司法裁判中的作用或分量，那么我們必然會(huì)被法律現(xiàn)實(shí)主義那略顯玩世不恭的預(yù)斷所言中，即法律判決是法官個(gè)性之產(chǎn)物［4］。如果在實(shí)踐中我們不加限制地?cái)U(kuò)大詮釋學(xué)方法在司法程序中的活動(dòng)空間，那么我們必然會(huì)削弱法律判決的合意程度。

從本體論上看，與傳統(tǒng)解釋學(xué)方法不同，詮釋學(xué)方法將人們獲取解釋結(jié)論之客觀性的依憑從“規(guī)則”、“事實(shí)”或規(guī)則與事實(shí)之間的“關(guān)系”等“客觀之物”轉(zhuǎn)移到了“個(gè)體的教化”、“個(gè)體的共通感”、“個(gè)體的判斷力”乃至“個(gè)體的趣味”這樣的“主觀之物”之上，即讀者內(nèi)心的“前理解”或“理解的前結(jié)構(gòu)”之上［5］。試圖主要從“主觀之物”中獲取解釋結(jié)論所需的“客觀要素”，這在外人看來無異于緣木求魚、無中生有。事實(shí)上，詮釋學(xué)方法從消解文本的客觀性開始，進(jìn)而顛覆了傳統(tǒng)解釋方法的客觀性，已經(jīng)一步一步地從本體論上徹底摧毀了法律解釋結(jié)論的客觀性。

從現(xiàn)實(shí)國情上看，中國法治目前所處的發(fā)展階段也本能地拒絕詮釋學(xué)方法的強(qiáng)行進(jìn)入。當(dāng)前中國法治正處于社會(huì)主義法律體系剛剛建成的初級階段，亟需一種嚴(yán)格法治精神貫徹實(shí)施立法文本，亟需培養(yǎng)法律職業(yè)共同體相似的“前理解”，亟需法官與當(dāng)事人之間在法律理解問題上逐漸養(yǎng)成一種共識(shí)式理解。但是很顯然，作為后現(xiàn)代思潮之重要脈絡(luò)的哲學(xué)詮釋學(xué)從一開始就致力于克服西方嚴(yán)格法治背景下所帶來的法律與思維僵化之弊端，致力于消解法律職業(yè)共同體相似的“前理解”之幻象，致力于打破有可能走向現(xiàn)代民主之反面的司法權(quán)威，因而與當(dāng)代中國所處的法治階段不相適應(yīng)。

二、絕望的泥潭:解釋的歧義與泛化

當(dāng)下法律解釋學(xué)上的許多爭議可以說都是源于人們對“解釋”一詞的不同理解:有人將解釋混同于“理解”，認(rèn)為解釋就是理解，因而得出“任何法律適用之前都需要先對該法律進(jìn)行解釋”的結(jié)論［6］;有人將解釋與“論證”攪和在一起，因而認(rèn)為“法律論證理論是法律解釋理論的延伸或發(fā)展”［7］;有人將解釋與“詮釋”不分，因而得出“當(dāng)代法律解釋學(xué)經(jīng)歷了作為方法論的解釋學(xué)到作為本體論的解釋學(xué)這兩個(gè)發(fā)展階段”的結(jié)論;有人將解釋等同于“注釋”，因而認(rèn)為“11世紀(jì)的注釋法學(xué)是近代法律解釋學(xué)的早期形式”;有人將解釋與“造法”不分，因而認(rèn)為“目的解釋、社會(huì)學(xué)解釋、利益衡量、價(jià)值衡量也是法律解釋”，甚至認(rèn)為“誰擁有法律解釋權(quán)，誰就擁有準(zhǔn)立法權(quán)”［8］。

很顯然，人們對“解釋”的不同理解，正日益將當(dāng)代法律解釋學(xué)拖入一個(gè)似乎無望爬出的泥潭。這是一種語言上的混亂，更是一種方法上的混亂，是一種任意擴(kuò)大解釋的外延、不加區(qū)分地將哲學(xué)概念引入法學(xué)之中所造成的混亂。不錯(cuò)，在哲學(xué)上我們可以講解釋是法律乃至人類的存在方式，不解釋我們就不存在，更遑論還有什么法律。但是在法律上，解釋卻是一道真實(shí)存在并必然帶來法律后果的程序設(shè)置，是一道有著嚴(yán)格啟動(dòng)、運(yùn)行和終止條件的法律程序，不是你想啟動(dòng)它就會(huì)啟動(dòng)，也不是你不想啟動(dòng)它就不會(huì)啟動(dòng)。在法律上，解釋不是人們所臆想的，當(dāng)然也不是所說的哲學(xué)上的人的存在方式。在司法裁判中，不是什么案件都需要對法律或事實(shí)進(jìn)行解釋，在法律明確、事實(shí)清楚的案件中，法官就無需、也不能解釋。而且這種無需解釋的案件占到了法院受理的案件的絕大多數(shù)，故此，法律和司法裁判的確定性或客觀性才能得到最大程度的保障。但是在實(shí)踐中，我們不無遺憾地看到，那種將哲學(xué)上的“解釋”概念直接移用到法學(xué)中，并將之與法學(xué)上固有的“解釋”概念混淆在一起的現(xiàn)象，可謂司空見慣、幾近泛濫［9］。

此種解釋泛化現(xiàn)象還在一定程度上對中國現(xiàn)實(shí)的政治權(quán)力架構(gòu)和憲政結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了不可估量的負(fù)面影響。由于歷史原因和司法實(shí)踐的需要，中國的最高法院長期以來在幾近“違憲”的情況下發(fā)布大量具有立法性質(zhì)的司法解釋，并在司法實(shí)踐中架空甚至是替代了作為上位法源的全國人大立法。很顯然，此種借解釋之名行立法之實(shí)的現(xiàn)象既是一種不正常的臨時(shí)性現(xiàn)象，更是一種應(yīng)當(dāng)受到學(xué)理批判的、遲早要加以糾正的行為。事實(shí)上，從此種現(xiàn)象產(chǎn)生之日起，中國的一些規(guī)范法學(xué)者就對之予以了長期的、不遺余力的批判［10］。但是，“解釋”一詞在漢語中的歧義和在國內(nèi)學(xué)理上的泛化，在相當(dāng)程度上減弱了此種批判的力度和深度。更令人憂心的是，在所謂哲學(xué)詮釋學(xué)的支持下，一些法律解釋學(xué)理論還為此種不正常的司法解釋現(xiàn)象辯護(hù)、張目。

如前所述，此種解釋泛化現(xiàn)象還錯(cuò)估了中國法治和法律解釋實(shí)踐發(fā)育的程度或階段，人云亦云地將哲學(xué)詮釋學(xué)支配下的法律詮釋學(xué)、自由法學(xué)與利益法學(xué)支配下的“造法”理論等引入法律解釋學(xué)體系，并模仿西方前衛(wèi)學(xué)者對傳統(tǒng)法律解釋學(xué)和法律解釋實(shí)踐進(jìn)行尖銳地抨擊。就像陳金釗教授所說的:“法制理論研究中前衛(wèi)的成果，無非是拿著西方的模式和我國的具體情形進(jìn)行比較，然后以西方某個(gè)國家為標(biāo)準(zhǔn)，對我國的現(xiàn)實(shí)指手劃腳?！保?1］無疑，此種過于超前的理論模仿和時(shí)空錯(cuò)置的現(xiàn)實(shí)批判在相當(dāng)程度上加劇了法治根基未牢的中國司法實(shí)踐中的法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律推理、法律適用和法律論證等環(huán)節(jié)上的不確定性，并為一些檢察官、法官的任意司法找到了千載難逢的借口。例如，既然當(dāng)代法律解釋學(xué)提出，理解和解釋是法律適用的前提，而面對同一條法律，每個(gè)人的理解和解釋并不必然相同，那么他們就可以據(jù)此堂而皇之地將其動(dòng)機(jī)不純的解釋正當(dāng)化;既然社會(huì)學(xué)解釋、利益衡量和價(jià)值判斷也是解釋，那么法官在司法過程中也就理所當(dāng)然地可以進(jìn)行所謂的“能動(dòng)解釋”［12］。

三、元規(guī)則的缺席:無序的方法位序表

法律解釋學(xué)作為一種方法論，其目標(biāo)之一是，將各種解釋方法安置到不同的環(huán)節(jié)上和層面上，以形成解決同一問題之合力。在法律解釋學(xué)界，多數(shù)學(xué)者試圖構(gòu)建出一張邏輯清晰的解釋方法位序表［13］。其中占主流的方案提出各種解釋方法的先后適用順序應(yīng)依次是:語義解釋或文義解釋、上下文解釋或體系解釋、目的解釋或合憲性解釋、比較法解釋或社會(huì)學(xué)解釋、利益衡量或價(jià)值判斷［14－16］。國內(nèi)其他解釋方案基本上是對該方案的微調(diào)，而且也都作了一定的論證，但是都無一例外地沒有提出一個(gè)令人信服的選擇解釋方法適用效力的元規(guī)則。①且不說這張位序表沒有一個(gè)內(nèi)在的元規(guī)則，單就其分類標(biāo)準(zhǔn)也是成問題的。例如它將連廣義解釋方法也算不上的社會(huì)學(xué)解釋、利益衡量和價(jià)值判斷等造法方法也列入該表，這無論如何是不妥當(dāng)?shù)??；?，有人斷言，法律解釋方法之間不可能有什么位序［17］。

拉德布魯赫曾嘲諷道:“為強(qiáng)迫沉默的法律開口說話，所有用來刑訊逼供的解釋方法都任由法律工作者支配:文學(xué)解釋、擴(kuò)張解釋、限制解釋、類似的推論(類推)、反證;可惜就缺少一個(gè)能夠列出何處應(yīng)使用何種方法的規(guī)則了。”［18］由于缺乏一個(gè)統(tǒng)攝所有解釋方法的元規(guī)則和分類標(biāo)準(zhǔn)，到目前為止，法律解釋學(xué)界所提出的各種解釋方法之間不僅沒有一個(gè)確定先后使用的順序，而且許多方法之間還存在內(nèi)在的矛盾、沖突，難以形成一張位序分明的方法位序表。②諸種解釋方法之間從根本上講是存在內(nèi)在的沖突的，如果它們之間并非相互沖突而是彼此兼容的話，那么一種解釋方法就可以涵括另一種解釋方法而不必同時(shí)出現(xiàn)在所謂的“位序表”之上。因而，只有當(dāng)兩種解釋方法相互沖突且不可替代時(shí)，它們才可能同時(shí)出現(xiàn)在位序表上，但是此時(shí)如何協(xié)調(diào)兩者之間的關(guān)系，則又成為方法論上的一道難題。解釋方法位序表上的此種混亂從深層次上反映了法律解釋學(xué)各學(xué)派在價(jià)值定位上的不盡一致［19］。“盡管各種法律文本的解釋的方法都有某些不錯(cuò)的道理，但人們也無法據(jù)之獲得一種眾口稱是的關(guān)于法律文本或條文的‘解釋’，也無法構(gòu)建成為一種‘客觀’的、統(tǒng)一有效的、程序化的并因此大致可以重復(fù)的、可以傳授的作為方法的解釋學(xué)?！保?0］

在一定程度上，詮釋學(xué)方法的引入，在擾亂傳統(tǒng)法律解釋學(xué)的價(jià)值論、方法論結(jié)構(gòu)的同時(shí)，更是使人無望得出一張眾口稱是的方法位序表。眾所周知，傳統(tǒng)解釋學(xué)和哲學(xué)詮釋學(xué)不僅在研究范式、價(jià)值取向上多有不同，而且在方法論取向上也大相徑庭:即前者取向于科學(xué)方法論，而后者從根本上反對任何科學(xué)方法論，而主張解釋者利用自己“理解的前結(jié)構(gòu)”對文本進(jìn)行直觀式洞見。當(dāng)然，從廣義上講，哲學(xué)詮釋學(xué)也是一種方法，但是相對于傳統(tǒng)解釋學(xué)而言，前者不啻于是一種“反方法”，即反對所有傳統(tǒng)科學(xué)方法論的方法，主張只要能夠洞見文本之本體，什么方法都行［21］。因而，將詮釋學(xué)方法引入當(dāng)代法律解釋學(xué)，在從根本上消解了所有傳統(tǒng)解釋學(xué)方法的合法性的同時(shí)，其本身又沒有什么樹立起任何程序化的方法，當(dāng)然相比于傳統(tǒng)解釋學(xué)方法而言，也就更使人陷入無所適從的境地。

事實(shí)上，主張?jiān)诋?dāng)代法律解釋學(xué)中引入詮釋學(xué)方法的學(xué)者，絕大多數(shù)不是受過嚴(yán)格法律訓(xùn)練的法學(xué)家，例如加達(dá)默爾、利科爾、哈貝馬斯都不是法學(xué)家。缺乏嚴(yán)密法律思維的學(xué)者在處理法律解釋學(xué)問題時(shí)的一個(gè)共同特點(diǎn)是，他們都不喜歡接受法學(xué)那套客觀的、統(tǒng)一的和程序化的操作流程的束縛，而偏好“不擇手段”地接近目的。這必然使他們提供的解釋方案帶上人格化的、反程序的非理性特征，當(dāng)然也就可能使作為局外人的公眾在眼花繚亂之際，喪失了對法律的起碼的尊重和信仰?！胺山忉尣粦?yīng)該是非理性任意闡釋的場所，法律解釋學(xué)是一個(gè)弘揚(yáng)與展示理性的方法。”［11］因而，在哲學(xué)詮釋學(xué)侵入的當(dāng)代法律解釋學(xué)中，如果我們還奢望能夠獲得一張眾口稱是的方法位序表，那可真是一個(gè)天大的笑話。

四、獨(dú)白式理解:與誰對話?

從理論上講，在法律解釋過程中，解釋者可以跟文本(包括規(guī)則與事實(shí))及其作者對話，從而實(shí)現(xiàn)讀者與文本、讀者與作者之間的視域融合。但是，畢竟文本是一堆僵死的文字，因而說與文本對話，無異于與死人聊天。至于與作者對話，也要區(qū)分不同的情況:如果當(dāng)解釋問題發(fā)生時(shí)，文本作者尚健在的話，那么說與作者對話，當(dāng)然有其可能性;如果當(dāng)解釋問題發(fā)生時(shí)，文本作者已不在人世的話，那么說與作者對話，亦與死人聊天同。而且，即使文本作者尚健在，要與其對話，也需要付出尋找作者、預(yù)約對話時(shí)間和安排對話地點(diǎn)等不菲的成本。這就好比，在當(dāng)代中國的法律解釋語境中，如果解釋者遇到一個(gè)解釋學(xué)上的難題需要請教立法者的話，那么他必須在征得本系統(tǒng)主管領(lǐng)導(dǎo)同意的情況下，先窮盡本系統(tǒng)的逐級上報(bào)程序后，才能向人大常委會(huì)提出解釋請示。因而，對于日常解釋語境而言，與作者對話的成本非常昂貴，當(dāng)然也就十分罕見。

正因?yàn)槿绱?，即便是德沃金所提出的法律解釋模式也被人們冠以“?dú)白式理解”的無情嘲弄［22］。這不是因?yàn)榻忉屨咴诶碚撋喜豢赡芘c他者實(shí)現(xiàn)“對話式理解”，而在于這種情形在司法判決實(shí)踐中十分罕見。同時(shí)，也正是由于此種“獨(dú)白式理解”之困局的存在，解釋者即便明知其“理解的前結(jié)構(gòu)”中存在著各種有礙公正司法的雜質(zhì)甚至是偏見，他也無法通過自身的方法論工具或解釋程序?qū)⑺鼈兲蕹蓛?。“?dú)白式理解”的模式或框架使解釋者本能地拒絕他者善意的提醒或指責(zé)，相反他往往不自覺地將此種提醒或指責(zé)看作是基于不同立場的路線之爭、價(jià)值之爭，因而是不可通約和難以溝通的。因?yàn)楫?dāng)代法律解釋學(xué)所內(nèi)含的批判式檢驗(yàn)功能充其量也只能區(qū)分出“真前見”與“假前見”而已。當(dāng)代法律解釋學(xué)自我反思和批判的極限決定了解釋者無法跳出自身的拘囿，無法站在他者的立場上思考問題［23］。

為了剔除“理解的前結(jié)構(gòu)”中的雜質(zhì)或偏見，加達(dá)默爾和德沃金等人要求解釋者持續(xù)不斷地?cái)U(kuò)展自身的“視域”。但是，且不說此種對個(gè)體視域擴(kuò)展能力的盲信是否已給人留下了唯理論式的把柄，單就現(xiàn)實(shí)的狀況而言，此種過苛的要求無疑已超越了解釋者個(gè)人的生理與精神負(fù)荷以及司法程序所能容納的時(shí)空極限。

也是由于此種“獨(dú)白式理解”的局限，在很大程度上決定了解釋者窮盡平生心力所能找到的“唯一正解”在本體論上天然地缺失了他者的合意，因而出于尋求此種“正解”所設(shè)置的解釋程序也就成了孤芳自賞的獨(dú)奏曲。如果說在未與詮釋學(xué)結(jié)合之前，解釋者尚有責(zé)任和信心將獲致解釋結(jié)論的方法與程序展示給他者進(jìn)行否證式批判的話，那么在引入詮釋學(xué)以后，解釋者也就可以心安理得地拒絕他者的否證式批判。

五、冷靜的思索:需要一場法學(xué)的“去哲學(xué)化”

很顯然，當(dāng)代法律解釋學(xué)所面臨的上述種種困境是依靠其自身力量無法在短期內(nèi)加以擺脫的，哲學(xué)詮釋學(xué)作為一種背景性力量對當(dāng)代法律解釋學(xué)的影響將是長期的、深遠(yuǎn)的、潛在的。尤其是在我們這樣一個(gè)現(xiàn)代性尚未完全扎根，但是后現(xiàn)代征候又已經(jīng)顯露的國家，我們所能做的是在法律解釋學(xué)乃至整個(gè)法學(xué)內(nèi)部發(fā)起一場悄悄的“去哲學(xué)化”運(yùn)動(dòng)。或許這樣，我們可以減輕哲學(xué)詮釋學(xué)對法律解釋學(xué)的負(fù)面影響和法律解釋學(xué)對一般哲學(xué)的過分依賴。當(dāng)然，首先讓我們從法學(xué)與一般哲學(xué)的區(qū)別這樣一個(gè)最一般的問題談起。

法學(xué)與一般哲學(xué)的重要區(qū)別在于，前者是一門實(shí)踐科學(xué)，旨在安排合理的人際關(guān)系和生成穩(wěn)定的社會(huì)秩序，以及解決不期而遇的人際沖突和社會(huì)不諧;而后者則是要解決思維與存在、精神與物質(zhì)等根本問題，追問世界的本源、本質(zhì)等與人事較遠(yuǎn)、與神事較近的問題。法學(xué)不直接解決人與世界的關(guān)系、思維與存在的關(guān)系等哲學(xué)詮釋學(xué)看重的問題，更不適合、也不能去追問那些毫無止境的哲學(xué)難題［24］。因而，法學(xué)與倫理學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)和管理學(xué)具有較近的親緣關(guān)系，而與哲學(xué)、歷史學(xué)、文學(xué)、美學(xué)和藝術(shù)的關(guān)系相對比較疏遠(yuǎn)。尤其是在法學(xué)贏得其獨(dú)立學(xué)科地位之后，一些最重要的法學(xué)家(例如奧斯丁、凱爾森、拉茲)更是有意識(shí)地拉開法學(xué)與哲學(xué)的距離。但是，自從人們發(fā)現(xiàn)現(xiàn)代法治的合法化危機(jī)和現(xiàn)代法律社會(huì)學(xué)發(fā)現(xiàn)法律自治的幻象以來，就一直有人試圖從哲學(xué)中尋求理論資源，以解決現(xiàn)代法治面臨的種種危機(jī)。其中，哈特將語言哲學(xué)引入法學(xué)獲得的巨大成功，更是激勵(lì)了一些后繼者不斷拉近法學(xué)與哲學(xué)的距離，其中尤以德沃金為最。但是很顯然，如前文所述，德沃金將詮釋學(xué)引入法學(xué)的理論作為，不僅沒有解決現(xiàn)代法治的合法化危機(jī)，反而在一定程度上加劇了這場危機(jī)，并且使現(xiàn)代法治的話語更加道德化、政治化［25］，甚至有走向法治反面之可能。

因而筆者認(rèn)為，當(dāng)代法律解釋學(xué)要擺脫前述種種困境，其中的任務(wù)之一是要適當(dāng)拉開與哲學(xué)的距離，進(jìn)行一場靜悄悄的“去哲學(xué)化”運(yùn)動(dòng)。其中，首要的是將法學(xué)上的許多重要概念(例如自由、平等、秩序、正義)從哲學(xué)的重重包裹中剝離出來，以還其法學(xué)上的本來面目。其次是將哲學(xué)上對法學(xué)具有啟迪意義的思想、理論、范式(例如主體間性、視域融合、效果歷史)當(dāng)作一種價(jià)值、精神或方法，而不是將之直接移用到法學(xué)上來，也還其哲學(xué)上的本來面目。例如，我們可以從哲學(xué)上的主體間性中汲取現(xiàn)代法治所需要的平等精神、對話方式和溝通能力。再次是要區(qū)分法學(xué)和哲學(xué)上的共有的概念(例如主體、客體、意志、行為、結(jié)果)在各自視域內(nèi)的不同含義。因而，我們在理解法學(xué)上的一些概念時(shí)，切不可將之哲學(xué)化，從而導(dǎo)致不必要的概念混淆和理論干擾。例如在哲學(xué)上，理解和解釋是主體行動(dòng)之前提，但是法學(xué)上，理解、尤其是解釋是有其特定含義的，不是在任何情況下主體在行動(dòng)之前都需要插入一個(gè)解釋的程序。如前所述，在法律明確、事實(shí)清楚的簡單案件中，法官在法律適用之前就無需、也不能啟動(dòng)解釋的程序。

還需要特別加以澄清的是，近現(xiàn)代法治對法律的本體論約定所指向的合意并不就是哲學(xué)上的主體間性、主體際性或主體通性。前者是指個(gè)體的自由意志在交互行動(dòng)中達(dá)成的妥協(xié)或共識(shí)，其主要著重于個(gè)體之間在意志、行動(dòng)和利益上的協(xié)調(diào);而后者則是指主體之間得以形成共識(shí)之終極原因，或者指主體在交往實(shí)踐中逐漸形成的、共同的世界觀或方法論，其主要著重于主體之間在價(jià)值論、認(rèn)識(shí)論和方法論上的溝通。因而，那種不加任何修正即將哲學(xué)上的主體間性引入法學(xué)，或?qū)⒅畯?qiáng)加給作為本體的法律的做法，無疑是欠妥當(dāng)?shù)模?］。當(dāng)然，近現(xiàn)代法律所指向的合意與哲學(xué)上的主體間性也存在一定的聯(lián)系，即都強(qiáng)調(diào)主體之間的交互關(guān)系或活動(dòng)，強(qiáng)調(diào)主體之間的相互承認(rèn)和尊重。不過，在法律實(shí)踐中，沒有誰會(huì)將雙方當(dāng)事人僅存的相關(guān)性或統(tǒng)一性當(dāng)作他們之間的合意，因?yàn)樵谶@個(gè)世界上，任何人之間都存在此種相關(guān)性或統(tǒng)一性［6］。反過來，在哲學(xué)實(shí)踐中，也沒有誰會(huì)將雙方當(dāng)事人之間的合意拔高為哲學(xué)上的相關(guān)性或統(tǒng)一性。

最后，筆者認(rèn)為，中國法治有其自身發(fā)展的客觀規(guī)律、成長歷程或必經(jīng)階段，我們現(xiàn)在所亟需的首先是去尋找這種規(guī)律，并根據(jù)中國法治發(fā)展的實(shí)際階段從西方法治發(fā)展的相應(yīng)階段中汲取一些經(jīng)驗(yàn)、教訓(xùn)為我所用，而不能為了人為地加速中國法治發(fā)展的過程，甚或單純地為了在理論上趕超西方，而讓中國法治跟在西方法治理論的戰(zhàn)車后疲于奔命。尤其是對于那些五花八門的西方后現(xiàn)代哲學(xué)，作為法律人的我們應(yīng)當(dāng)格外謹(jǐn)慎引介。在很多時(shí)候，可能西方哲學(xué)的正面作用尚未顯現(xiàn)，而我們卻已飽嘗了其負(fù)面苦果。

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