陳思齊

（上海政法學(xué)院，上海，201701）

一、研究背景介紹

資產(chǎn)證券化起源于20世紀(jì)70年代的美國，是世界金融領(lǐng)域的一次重大創(chuàng)新，作為一種金融創(chuàng)新工具，也蘊(yùn)含著較大的金融風(fēng)險。

在1997年的亞洲金融風(fēng)暴和2007年的美國次貸危機(jī)爆發(fā)后，中國經(jīng)濟(jì)界已經(jīng)敏銳地察覺到資產(chǎn)證券化在我國尚未完全成熟和開放的資本市場中所能起到的重要作用，學(xué)者們從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度全面剖析了資產(chǎn)證券化在中國運(yùn)作的可能性，但卻甚少有法學(xué)界的專家學(xué)者們對于資產(chǎn)證券化的研究。相對而言，我國資產(chǎn)證券化的起步是較晚的，雖在監(jiān)管當(dāng)局的大力推進(jìn)和金融機(jī)構(gòu)的積極參與下，我國資產(chǎn)證券化也經(jīng)歷了一場從無到有，從確立之初的不成熟到逐漸完善發(fā)展的過程，但與相當(dāng)成熟的英美及西方發(fā)達(dá)國家相比，我國資產(chǎn)證券化的實(shí)踐一度呈現(xiàn)出停滯的現(xiàn)象，與成熟發(fā)達(dá)相距甚遠(yuǎn)。其實(shí)中國想要開展資產(chǎn)證券化，必須要結(jié)合中國國情，中國有其特殊的市場經(jīng)濟(jì)的背景和很多歷史遺留問題，其法律、法規(guī)環(huán)境也尚未健全，因此筆者想從法律層面上來探討研究資產(chǎn)證券化這一金融創(chuàng)新衍生工具能否運(yùn)用于中國金融機(jī)構(gòu)因種種歷史遺留問題而產(chǎn)生的大量不良資產(chǎn)的可能性，包括不良資產(chǎn)是否可以作為被資產(chǎn)證券化的對象，其相關(guān)法律法規(guī)框架應(yīng)如何配套立法等作為本研究的主要內(nèi)容展開探討。

主要想研究和探討的問題如下：

1.針對中國已形成的數(shù)額巨大的不良資產(chǎn)現(xiàn)狀及潛在的巨大金融風(fēng)險，擬結(jié)合歐美國家及亞洲國家和地區(qū)的成功經(jīng)驗(yàn)對操作可行性、市場環(huán)境和所需的法律環(huán)境作詳細(xì)的分析。

2.構(gòu)建和構(gòu)建怎樣的應(yīng)對不良資產(chǎn)證券化的法律法規(guī)框架以加強(qiáng)我國金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)流動性和化解銀行金融風(fēng)險的目的：包括特定SPV（金融資產(chǎn)管理公司）的組建與運(yùn)作、法律地位資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時的信用增級等問題。

以上是筆者所期望通過該論文和之后的持續(xù)研究從而能解決的問題。我國資產(chǎn)證券化市場從2005年開始出臺了一系列的配套政策法律法規(guī)，這無疑意味著我國的資產(chǎn)證券化市場邁開了從理論走向?qū)嵺`的重要跨越。［1］但不得不承認(rèn)金融資產(chǎn)證券化本來就是一個巨大的利益與風(fēng)險并存的設(shè)計(jì)極為精巧的金融法律工程，它需要有一個系統(tǒng)非常嚴(yán)密的法律制度來提供保障。而能否以商業(yè)銀行長期以來因?yàn)榭偪傇蛐纬傻牟涣假Y產(chǎn)作為資產(chǎn)證券化的對象來進(jìn)行證券化在學(xué)術(shù)界更是存在著巨大的爭議。筆者認(rèn)為根據(jù)當(dāng)前的法律法規(guī)框架，證券化交易從理論上說是可以進(jìn)行的，并且我國在2004年有過“準(zhǔn)不良資產(chǎn)證券化”的嘗試，也進(jìn)一步證明了我國金融機(jī)構(gòu)是非常需要這一種全新的金融創(chuàng)新手段的。而且不良資產(chǎn)證券化是金融市場的一種現(xiàn)實(shí)需要。只因?yàn)槲覈热狈Πl(fā)育充分的資本市場，更缺失相關(guān)金融法律法規(guī)，使得這一現(xiàn)實(shí)需要得不到滿足，這方面的發(fā)展因此也停滯不前。本研究就試圖從法律角度對于不良資產(chǎn)證券化的發(fā)展展開研究，掃清存在的現(xiàn)實(shí)困境和障礙，從而推動我國金融機(jī)構(gòu)的不良資產(chǎn)證券化的發(fā)展。

該研究如果能夠順利進(jìn)行的話，是會有非常積極的研究意義的，我國金融界雖已認(rèn)可不良資產(chǎn)證券化是解決銀行不良資產(chǎn)的一個有效方法，但在現(xiàn)實(shí)中卻缺乏專門的相關(guān)立法作為實(shí)際操作的保證。

二、現(xiàn)有理論背景和主要論點(diǎn)

任何能夠產(chǎn)生現(xiàn)金流的資產(chǎn)從理論上講都可以成為資產(chǎn)證券化的對象。但對不良資產(chǎn)是否可以作為證券化對象的問題，學(xué)術(shù)界爭論很大。這無疑是資產(chǎn)證券化研究中一個十分值得重視的研究熱點(diǎn)，也是本研究中頗為關(guān)鍵的一點(diǎn)。以何德旭為代表的一些學(xué)者認(rèn)為，并非所有的資產(chǎn)都可以證券化，特別是我國銀行不良資產(chǎn)的特殊形成原因決定了資產(chǎn)證券化運(yùn)用的有限性和可操作空間、資產(chǎn)證券化不是當(dāng)前處理銀行不良資產(chǎn)的主要方式［2］；我國實(shí)施資產(chǎn)證券化的基礎(chǔ)薄弱、法律法規(guī)相當(dāng)欠缺等。美國有些學(xué)者從增強(qiáng)資產(chǎn)未來收入的可預(yù)見性分析認(rèn)為中國金融機(jī)構(gòu)所產(chǎn)生的不良資產(chǎn)并不能產(chǎn)生未來的現(xiàn)金流，因?yàn)椴涣假Y產(chǎn)的組成多是不能實(shí)現(xiàn)預(yù)期收益的死帳或呆賬。而實(shí)際情況的確如此。在現(xiàn)在的政策導(dǎo)向下，支持ABS供給的資產(chǎn)的性質(zhì)更是與美國用來進(jìn)行資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)主體大相徑庭（美國多以住房抵押貸款、汽車抵押貸款與信用卡應(yīng)收款這些信用級別較高、預(yù)期未來現(xiàn)金流收入穩(wěn)定的資產(chǎn)）。中國目前大量不良資產(chǎn)的形成是以國有企業(yè)負(fù)債及由此形成的企業(yè)資產(chǎn)形式存在，且多數(shù)是信用貸款，沒有任何形式的抵押和擔(dān)保，又缺乏大量、持續(xù)的未來現(xiàn)金流，不符合資產(chǎn)證券化的要求。［2］何小鋒更是主張單純的資產(chǎn)證券化不應(yīng)該成為國有商業(yè)額銀行處理不良貸款的主要方式。［3］雖然其沒有完全否認(rèn)資產(chǎn)證券化在化解銀行不良資產(chǎn)方面的作用，但也肯定其不能成為主要解決問題的方法。而以王開國為代表的這一類認(rèn)可不良資產(chǎn)可證券化的學(xué)者則明確指出資產(chǎn)證券化應(yīng)成為解決我國商業(yè)銀行不良資產(chǎn)證券化的主要方式。其主張的原因有以下幾點(diǎn)：第一，資產(chǎn)證券化可以加速銀行對于不良資產(chǎn)的剝離進(jìn)程，可以與企業(yè)改制聯(lián)系起來。第二，資產(chǎn)證券化增強(qiáng)了不良資產(chǎn)的流動性，在一定程度上轉(zhuǎn)移了潛在的因持有不良資產(chǎn)而導(dǎo)致的金融風(fēng)險。第三，作為一種全新的融資手段，打破了銀行資產(chǎn)構(gòu)成單一化的問題。筆者認(rèn)為國際上既然已有很多國家在處理銀行不良資產(chǎn)證券化方面取得了成功，這無疑說明在實(shí)踐中還是存在可操作性的。關(guān)鍵是在于如何構(gòu)建和創(chuàng)造適合中國市場經(jīng)濟(jì)條件和背景下的有利于不良資產(chǎn)證券化的法律法規(guī)框架，以此來推動其發(fā)展，更應(yīng)該考慮的問題是如何完善和查漏補(bǔ)缺法律環(huán)境，而不是用不用的問題。但是不良資產(chǎn)基本上不具備可資產(chǎn)證券化的資格，而優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)又不愿意資產(chǎn)證券化的現(xiàn)實(shí)，在中國卻的確是在銀行當(dāng)中推行證券化的一個很現(xiàn)實(shí)的障礙和困難。王小莉主張?jiān)谖覈鴮τ阢y行的不良資產(chǎn)證券化不僅具有可行性，還具備現(xiàn)實(shí)需要性，但可行和需要并不必然意味著可以馬上付諸實(shí)施，它是一項(xiàng)復(fù)雜的金融系統(tǒng)工程，其市場環(huán)境的培育和成熟是相當(dāng)重要的，只有在這一步基礎(chǔ)之上的法律法規(guī)框架構(gòu)建才能穩(wěn)健和切實(shí)有效。由于中國目前還沒有過真正意義上的資產(chǎn)證券化實(shí)踐活動，而不良資產(chǎn)證券化是一種較特殊的資產(chǎn)證券化模式，它同樣涉及到一般證券化所必須經(jīng)過的一些主要環(huán)節(jié)包括：資產(chǎn)出售、特殊目的載體的構(gòu)建與運(yùn)作、信用增級、風(fēng)險隔離等，在中國將必然面臨諸多困難和問題，根據(jù)當(dāng)前的法律法規(guī)框架，太多不確定因素的存在會導(dǎo)致不良資產(chǎn)證券化的潛在不成功的可能性的增加。因此目前學(xué)術(shù)界對于應(yīng)如何成功構(gòu)建適合不良資產(chǎn)證券化的法律法規(guī)框架的研究還屬于相對空缺或者說是望梅止渴的狀況，多數(shù)是從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度對于資產(chǎn)證券化的實(shí)際運(yùn)作進(jìn)行全盤的分析探討，就算少數(shù)能從法律角度做分析的著作例如彭冰《資產(chǎn)證券化的法律解釋》也是以美國資產(chǎn)證券化為其論述重點(diǎn)，探討了風(fēng)險隔離機(jī)制下的資產(chǎn)證券化問題，對于學(xué)界認(rèn)識美國資產(chǎn)證券化有很高的學(xué)術(shù)價值，但遺憾的是就資產(chǎn)證券化在中國的相關(guān)法律問題給出的學(xué)術(shù)建議不是太多?？梢姮F(xiàn)有的學(xué)術(shù)研究對于金融信貸資產(chǎn)證券化是非常鮮見的。鑒于中國學(xué)術(shù)界還沒有對于資產(chǎn)證券化的專門立法，此研究更應(yīng)該多借鑒英美和亞洲幾個國家的成熟的法律體系和成功經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行超前立法，推動信貸資產(chǎn)證券化在中國的快速發(fā)展。筆者設(shè)想通過該論文深入開展和探索提出適應(yīng)中國國情的立法建議，其實(shí)制度的不完善也一定是一個無法逾越的障礙，就算在現(xiàn)在資產(chǎn)證券化的發(fā)展已經(jīng)完全成熟的美國在當(dāng)初最早發(fā)展時的法律法規(guī)的缺失也是存在的。

三、我國商業(yè)銀行不良資產(chǎn)證券化之法律法規(guī)構(gòu)建框架的設(shè)想與初探

彭冰曾在她2001年出版的《資產(chǎn)證券化的法律解釋》中不諱言地提到如果從當(dāng)時的歷史背景條件和政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境來看，許多政府官員和銀行業(yè)代表認(rèn)為在十年前的中國國有獨(dú)資商業(yè)銀行進(jìn)行資產(chǎn)證券化的對象主要是不良資產(chǎn)，而并非能產(chǎn)生預(yù)期穩(wěn)定現(xiàn)金流的優(yōu)質(zhì)貸款資產(chǎn)。因?yàn)閺睦碚撋蟻碚f，優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)在被轉(zhuǎn)讓時它的風(fēng)險隔離風(fēng)險遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于不良資產(chǎn)，而如果被轉(zhuǎn)讓的是不良資產(chǎn)因此情況則恰巧相反。但同時她也指出對于不良資產(chǎn)的成功證券化實(shí)踐在美國的實(shí)踐中得到了巨大的成功。美國的資產(chǎn)重組托管公司作為美國政府特設(shè)的專門負(fù)責(zé)處理儲貸機(jī)構(gòu)危機(jī)的臨時機(jī)構(gòu)（RTC）從1991年到1996年12月間，總共進(jìn)行了72筆證券化交易，處理了近420億美元的不良資產(chǎn)，占接管資產(chǎn)總額的10%。［4］

其實(shí)關(guān)鍵并不在于是否可以將不良資產(chǎn)證券化，而在于這種證券化應(yīng)在怎樣的環(huán)境和條件下進(jìn)行。不良資產(chǎn)證券化的關(guān)鍵在于信用的加強(qiáng)和增級，以此來提高信用的等級，吸引投資者來購買，從而實(shí)現(xiàn)融資的目的。

（一）銀行出售不良資產(chǎn)的法律問題剖析

不良資產(chǎn)的出售就是指銀行作為證券發(fā)起人將經(jīng)過精心組合能夠產(chǎn)生穩(wěn)定現(xiàn)金流的不良資產(chǎn)出售給SPV的行為。在不良資產(chǎn)的出售過程中會涉及到很多的法律問題，主要包括商業(yè)銀行是否可以作為銀行不良債券出售的主體、銀行不良債權(quán)出售的損失的豁免問題、不良資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓方式及其法律效力等問題。［2］眾所周知，我國實(shí)行的是銀行業(yè)與證券業(yè)分業(yè)經(jīng)營的制度，以此防范金融風(fēng)險的發(fā)生。雖然在2003年新修改的商業(yè)銀行法第43條的相關(guān)規(guī)定中從原則上還是堅(jiān)持了我國商業(yè)銀行不能涉足證券行業(yè)的原則，但也不完全排除了這種可能性。美國早在1999年就有通過法案廢除了實(shí)施長達(dá)60多年的證券業(yè)與銀行業(yè)分業(yè)經(jīng)營的法律。雖我們不能期盼中國的相關(guān)法制能在短時間內(nèi)效仿美國的做法，但也許我們可期盼在不打破現(xiàn)有前提條件下，適當(dāng)?shù)卦试S和變通地認(rèn)可商業(yè)銀行有限的參與到證券市場中去從而實(shí)現(xiàn)債權(quán)出售。

（二）銀行不良資產(chǎn)證券化中的特殊目的載體的組件與運(yùn)作法律問題剖析

研究資產(chǎn)證券化的學(xué)者們都曾得出共識，特殊目的載體的形式一般有三種：公司型、信托型和有限合伙型。由于最后一種形式無論是在國家法律理論層面上還是在實(shí)際操作層面上都鮮少提及，而前兩種則比較適合于在不良資產(chǎn)證券化中予以適用。我國不良資產(chǎn)的形成有其特殊的歷史原因和經(jīng)濟(jì)體制和政府的決策失誤等眾多原因共同形成，因此如果政府在化解這些不良資產(chǎn)方面應(yīng)該承擔(dān)更大的責(zé)任和發(fā)揮更大的作用。而由于不良資產(chǎn)的質(zhì)量不高，如果不借助于政府的特殊扶持及其強(qiáng)有力的信用擔(dān)保?？上攵涣假Y產(chǎn)證券化是很難開展的。而我國用來接管四大國有商業(yè)銀行不良資產(chǎn)而成立的金融資產(chǎn)管理公司從本質(zhì)上來說是國有獨(dú)資形式，而作為公司形式的SPV來進(jìn)行不良資產(chǎn)證券化并無法律上的障礙。

而在信托型SPV的構(gòu)建當(dāng)中，商業(yè)銀行或資產(chǎn)管理公司作為發(fā)起人或叫做委托方，將不良資產(chǎn)托管給SPV，SPV則成為受托人，一般由具有信托經(jīng)營業(yè)務(wù)資格的信托投資公司來充當(dāng)。雖在前文中已闡述過中國對這種信托類的金融證券化已初有嘗試，但不良資產(chǎn)證券化的“資金信托”的性質(zhì)要求與當(dāng)前發(fā)行信托收益憑證的條件還有所差距，因此需要通過立法的調(diào)整和改善來克服這些問題。

（三）商業(yè)銀行不良資產(chǎn)證券化中的信用增級法律問題剖析

不良資產(chǎn)本來就給投資者一種不可信賴的感覺，因此對于這部分資產(chǎn)的信用增級就顯得尤為關(guān)鍵。不良資產(chǎn)通過證券化后的信用級別應(yīng)該高于原始權(quán)益人的信用級別，從而扭轉(zhuǎn)其自身讓投資者不確定的劣勢，增加投資者對其投資的信心。從目前的信用增級手段來看，通常有對基礎(chǔ)資產(chǎn)打折、超額擔(dān)保和資產(chǎn)儲備等方式。［2］而根據(jù)我國破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定，超額擔(dān)保的方式在中國存在法律障礙。 因?yàn)榘l(fā)起人在出售不良資產(chǎn)是所提供的超額部分擔(dān)保在其破產(chǎn)后該部分會被列為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算，而SPV卻不具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。雖然在我國發(fā)起人的特殊地位及背景使其不易破產(chǎn)，但若想徹底掃清商業(yè)銀行不良資產(chǎn)證券化由于擔(dān)保法的相關(guān)規(guī)定而引起的超額部分的風(fēng)險與困難，建議可在今后中國能形成專門的立法來保障金融、信貸資產(chǎn)證券化的有效實(shí)施。

我國商業(yè)銀行因其巨額不良資產(chǎn)而存在潛在的、巨大的金融風(fēng)險，可以說解決商業(yè)銀行巨額不良資產(chǎn)已成為當(dāng)前我國金融市場最為迫切的一件事情。盡管解決不良資產(chǎn)的途徑和手段很多，但從世界各國解決不良資產(chǎn)的成功經(jīng)驗(yàn)不難得出，運(yùn)用資產(chǎn)證券化方式解決不良資產(chǎn)是最為有效的方式之一。本文全面分析和探索了中國商業(yè)銀行不良資產(chǎn)問題的形成、原因并在深入分析的基礎(chǔ)上，對我國商業(yè)銀行不良資產(chǎn)證券化的可行性以及其市場和法律環(huán)境進(jìn)行深入剖析研判，最后詮釋了我國現(xiàn)有法律法規(guī)框架存在的問題與弊端。雖然中國目前開展商業(yè)銀行不良資產(chǎn)證券化還存在著政策、市場、資產(chǎn)結(jié)構(gòu)組成及最重要的法律層面上的障礙，但這些障礙不是不能克服的，最行之有效的方法就是構(gòu)建針對金融資產(chǎn)證券化的專門立法或法規(guī)，其實(shí)這類法律屬于是專業(yè)性較強(qiáng)的技術(shù)性法律，一般來說，技術(shù)性法律的共性是大于個性的。資產(chǎn)證券化在中國能走多遠(yuǎn)，最終尚依賴于一個完善的法制環(huán)境的保障。如果假以時日我國立法機(jī)關(guān)制定《資產(chǎn)證券化法》時，可以充分借鑒國外已有的證券化立法內(nèi)容，只要同時充分結(jié)合我國的實(shí)際情況就可以了。

［1］ 張嚴(yán)方.金融資產(chǎn)證券化 法律問題與實(shí)證分析［M］.北京：法律出版社，2009.

［2］ 王小莉.信貸資產(chǎn)證券化法律制度［M］.北京：法律出版社，2007.

［3］ 何小峰，等.資產(chǎn)證券化：中國的模式［M］.北京大學(xué)出版社，2002.

［4］ 彭冰.資產(chǎn)證券化的法律解釋［M］.北京大學(xué)出版社，2001.