莊長興

(華東政法大學(xué)研究生教育院，上海200042)

論人民幣利率互換的法律風(fēng)險(xiǎn)及其監(jiān)管

莊長興

(華東政法大學(xué)研究生教育院，上海200042)

有效的法律制度是促進(jìn)金融市場發(fā)展的關(guān)鍵因素。法律制度能夠通過降低交易雙方的交易成本，從而促進(jìn)金融市場的發(fā)展。法律風(fēng)險(xiǎn)是金融衍生產(chǎn)品的主要風(fēng)險(xiǎn)，對法律風(fēng)險(xiǎn)的監(jiān)管是維護(hù)金融市場發(fā)展的必要條件。人民幣利率互換的法律性質(zhì)是一種合同，其法律風(fēng)險(xiǎn)包括交易對手風(fēng)險(xiǎn)、凈額結(jié)算制度在破產(chǎn)程序中的有效性風(fēng)險(xiǎn)以及交易行為風(fēng)險(xiǎn)。降低人民幣利率互換的法律風(fēng)險(xiǎn)是規(guī)范我國利率互換市場的關(guān)鍵因素，必須要有相應(yīng)的監(jiān)管措施來降低法律風(fēng)險(xiǎn)。

人民幣利率互換;法律風(fēng)險(xiǎn);監(jiān)管

隨著金融市場的發(fā)展，旨在規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的金融工具越來越多的被人們開發(fā)出來，如利率規(guī)避型金融工具，匯率規(guī)避型金融工具等，這些金融工具在促進(jìn)市場資源配置、轉(zhuǎn)移和分散風(fēng)險(xiǎn)方面起到了重要的作用。然而，因?yàn)榻鹑诠ぞ叩膹?fù)雜性，金融市場中存在的信息不對稱，交易主體的機(jī)會主義行為，金融交易的不確定性，使金融交易較之于普通的商品交易相比，存在著更大的風(fēng)險(xiǎn)。

人民幣利率互換屬于場外交易的金融衍生產(chǎn)品，其風(fēng)險(xiǎn)性更強(qiáng)。自2008年1月18號，人民幣利率互換交易正式啟動以來，人民幣利率互換交易市場發(fā)展迅速，目前已經(jīng)成為我國最主要的衍生品工具。2011年上半年，人民幣利率互換交易量較2010年同期大幅增長，上半年共發(fā)生交易9609筆，名義本金總額12275.50億元，同比大幅增長153%，上半年交易量達(dá)到2010年全年交易量的82%。［1］然而，對于利率互換交易的風(fēng)險(xiǎn)管理、監(jiān)管、法律制度等方面，我國還正處于開始階段，本文通過分析人民幣利率互換的法律性質(zhì)和法律關(guān)系，探討人民幣利率互換存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，最后提出相應(yīng)的監(jiān)管意見。

一、人民幣利率互換之法律界定

所謂利率互換 (Interest－Rate Swaps)是指在兩個(gè)對手之間，基于確定的本金金額——所謂的名義本金 (Notional Principal)，在將來的一定時(shí)期當(dāng)中定期交換利率支付的協(xié)議。［2］在這里，本金并不被借、貸或交換，它只是作為互換協(xié)議雙方在未來某一時(shí)點(diǎn)計(jì)算利息的現(xiàn)金基礎(chǔ)。利率互換協(xié)議的雙方當(dāng)事人可以約定一方支付固定利率，另一方支付浮動利率;也可以約定互換不同基準(zhǔn)的浮動利率，前者通常是最典型的利率互換，而后者也被稱作基準(zhǔn)利率互換 (basic rate swaps)。在國際金融市場上，許多利率互換協(xié)議中的浮動利率都是參照倫敦銀行間同業(yè)拆借利率 (LIBOR)，主要貨幣的LIBOR的報(bào)價(jià)有1個(gè)月期、3個(gè)月期和6個(gè)月期的LIBOR。

人民幣利率互換是指交易雙方約定在未來一定期限內(nèi)，根據(jù)約定的人民幣本金和利率計(jì)算利息并進(jìn)行利息交換的金融合約。根據(jù)《關(guān)于開展人民幣利率互換業(yè)務(wù)有關(guān)事宜的通知》第1條第2款的規(guī)定:“利率互換的參考利率應(yīng)為經(jīng)中國人民銀行授權(quán)的全國銀行間同業(yè)拆借中心等機(jī)構(gòu)發(fā)布的銀行間市場具有基準(zhǔn)性質(zhì)的市場利中率或中國人民銀行公布的基準(zhǔn)利率?！痹诂F(xiàn)行的人民幣利率互換市場上有四種基準(zhǔn)利率:一年期銀行定期存款利率(1Y Depo)、7天回購定盤利率 (FR007)、3個(gè)月上海銀行間同業(yè)拆借利率 (3M－SHIBOR)以及隔夜上海銀行間同業(yè)拆放利率 (O/N－SHIBOR)。

(一)利率互換的法律性質(zhì)

根據(jù)國際掉期交易協(xié)會 (ISDA)的定義:“金融衍生產(chǎn)品是一種以轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)為目的，而互易現(xiàn)金流量的雙務(wù)合同，而于當(dāng)事人約定于契約屆期時(shí)，依標(biāo)的資產(chǎn)并參考利率或指數(shù)的的價(jià)格來決定債權(quán)額的大小”。同樣，我國《銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)管理辦法》第3條規(guī)定:“金融衍生產(chǎn)品是一種金融合約，其價(jià)值取決于一種或多種基礎(chǔ)資產(chǎn)或指數(shù)，合約的基本種類包括遠(yuǎn)期、期貨、掉期 (互換)和期權(quán)。”通過對這幾個(gè)概念的比較分析可以看出，從法學(xué)角度來說，金融衍生產(chǎn)品的本質(zhì)是一種金融合約。而利率互換作為金融衍生產(chǎn)品的一種，其本質(zhì)自然也是一種合同。

具體而言，利率互換就是雙方當(dāng)事人約定，在未來的一定期限內(nèi)，按照約定數(shù)量的同種貨幣的名義本金和利率計(jì)算利息并交換利息額的一種合同。根據(jù)合同法理論，以合同的效果在締約時(shí)是否確定為標(biāo)準(zhǔn)，合同可以分為實(shí)定合同和射幸合同。［3］在締約時(shí)，合同的法律效果能夠確定的是實(shí)定合同，而合同的法律效果不能確定的是射幸合同。利率互換協(xié)議與大多數(shù)的合同一樣屬于實(shí)定合同，與屬于射幸合同的權(quán)證、期權(quán)等大多數(shù)衍生產(chǎn)品交易契約并不一樣。利率互換的交易雙方，在締結(jié)利率互換協(xié)議時(shí)，就已經(jīng)明確了雙方的權(quán)利義務(wù)，交易雙方互負(fù)在未來一定期限內(nèi)，支付按約定條件計(jì)算的利息額的義務(wù)，并均享有請求另一方支付利息額的權(quán)利。因此，利率互換交易契約的法律效果在締約時(shí)就已經(jīng)確定，當(dāng)屬于實(shí)定合同。利率互換交易中，交易一方給付固定利息的目的在于取得交易對手給付的浮動利率利息，從而才能實(shí)現(xiàn)規(guī)避利率風(fēng)險(xiǎn)的目的，從這個(gè)角度看，交易雙方是互負(fù)對待給付義務(wù)，因此，利率互換交易屬于雙務(wù)合同。同樣地，利率互換交易中，交易雙方均須給付利息，故其屬于有償合同。

一般訂立合同的目的在于交換取得標(biāo)的物，而利率互換作為規(guī)避利率風(fēng)險(xiǎn)的金融工具，從其功能來說主要是為了規(guī)避未來的利率風(fēng)險(xiǎn)。由此也可以看出，利率互換交易的當(dāng)事人并不在訂立合同后，直接給付價(jià)款或者交付標(biāo)的物，而是按照合同的約定在未來以特殊的履行方式履行合同。目前，對于大多數(shù)的金融衍生產(chǎn)品都采取對沖抵消的履行方式來履行，這種履行方式也被稱為——凈額結(jié)算(Net－ting)。所謂凈額結(jié)算是指交易雙方對他們之間的頭寸或義務(wù)進(jìn)行的合意沖抵 (agreed offsetting)。從法律角度來說，是指當(dāng)事人約定以其相互間的交易所生的債權(quán)債務(wù)為定期計(jì)算，相互抵銷，而僅支付其差額之契約。［4］

(二)利率互換的法律關(guān)系

法律關(guān)系是法律規(guī)范在調(diào)整人們行為過程中形成的以法律上的權(quán)利義務(wù)為表現(xiàn)形式的社會關(guān)系。［5］法律關(guān)系是法的核心，其涉及的是各主體之間的權(quán)利和義務(wù)，以及權(quán)利與義務(wù)共同指向的對象——客體。利率互換是屬于場外交易的金融衍生產(chǎn)品，交易雙方通過簽署金融衍生產(chǎn)品主協(xié)議及交易確認(rèn)書的方式來確定雙方的權(quán)利義務(wù)法律關(guān)系。利率互換法律關(guān)系實(shí)質(zhì)上是一種債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系，該協(xié)議實(shí)質(zhì)上是一種與利率相關(guān)的債務(wù)的交換，其交換的債務(wù)是雙方將來要償還給他人，按各自利率支付的借款利息。

利率互換法律關(guān)系的主體參與互換交易必須經(jīng)過特別授權(quán)，除了具備一般法律規(guī)定的行為能力之外，還必須經(jīng)過監(jiān)管機(jī)關(guān)的審核和批準(zhǔn)。利率互換交易中的各主體之間是一種平等的法律關(guān)系，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系表現(xiàn)為:交易方與交易對手之間互負(fù)給付特定利息的義務(wù)，雙方互享請求對方給付特定利息的權(quán)利。利率互換交易法律關(guān)系的客體是給付特定利息的行為，而利率互換交易的標(biāo)的具有很強(qiáng)的虛擬性，是一種虛擬的財(cái)產(chǎn)。雖然，表現(xiàn)出了的形式是一種貨幣，但是這種貨幣的價(jià)值取決于互換商對未來現(xiàn)金流的預(yù)期。除貨幣外，其他財(cái)產(chǎn)不能作為該交易的標(biāo)的，并且這種貨幣不是協(xié)議中的名義本金，而是雙方根據(jù)參考利率按照約定的名義本金計(jì)算出來的利息額。

利率互換法律關(guān)系是互換商之間的法律關(guān)系，并不影響互換商與實(shí)際貸款人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。利率互換交易與實(shí)際借款行為相互獨(dú)立，即融資的來源、形式及時(shí)間選擇上兩者間無任何直接聯(lián)系。如果利率互換中的任何一方違約，則另一方也不能因?yàn)閷Ψ竭`約而免除其對貸款方如期償還本金和利息的義務(wù)。這種將互換商之間的法律關(guān)系與互換商與實(shí)際貸款人之間的關(guān)系切斷開來，提高了利率互換交易的流通性，也使得交易方不因交易對手的違約而受損，保護(hù)了交易雙方的合法利益。

二、人民幣利率互換交易的法律風(fēng)險(xiǎn)分析

人民幣利率互換作為金融衍生產(chǎn)品，具有衍生產(chǎn)品共有的高風(fēng)險(xiǎn)性。在金融市場上，金融衍生產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)主要有:市場風(fēng)險(xiǎn)、信用風(fēng)險(xiǎn)、流動性風(fēng)險(xiǎn)、操作風(fēng)險(xiǎn)、結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)以及法律風(fēng)險(xiǎn)等。［6］法律風(fēng)險(xiǎn)雖然不是金融衍生產(chǎn)品的最基本風(fēng)險(xiǎn)，但是在金融衍生交易中，所發(fā)生的虧損多半是由于法律缺陷或不完善所引起的。

通常而言，法律風(fēng)險(xiǎn)是指由于法律方面的缺陷或者不完善可能導(dǎo)致投資損失的可能。金融衍生工具作為一種契約上的安排，其法律風(fēng)險(xiǎn)都是由于金融合約無法執(zhí)行所可能造成損失的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)G－30 Overview對OTC金融衍生工具的法律風(fēng)險(xiǎn)的歸納，這種風(fēng)險(xiǎn)包括不完備的文件、交易相對人缺乏能力或越權(quán)、不明確的法律規(guī)范及交易相對人于破產(chǎn)程序中而無法執(zhí)行。［7］雖然利率互換被大多數(shù)人認(rèn)為是目前國際金融市場上最為成功的場外交易衍生工具，然而從其推出開始發(fā)生的與利率互換交易有關(guān)的糾紛卻層出不窮。由于利率互換屬于場外金融衍生工具，故其相對于場內(nèi)衍生產(chǎn)品具有較高的風(fēng)險(xiǎn)，目前我國的場外交易市場并未成熟，缺乏與之配套的法律法規(guī)，同時(shí)利率互換剛推出不久，不少市場參與者缺乏了解，這些都形成了利率互換的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)利率互換的特性，筆者認(rèn)為其存在的法律風(fēng)險(xiǎn)主要有:交易對手風(fēng)險(xiǎn)、凈額結(jié)算在破產(chǎn)程序中的有效性風(fēng)險(xiǎn)、交易風(fēng)險(xiǎn)。

(一)交易對手風(fēng)險(xiǎn)

交易對手風(fēng)險(xiǎn)是指交易對手超越權(quán)限或者未經(jīng)合法授權(quán)產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。利率互換交易也屬于一種合同交易，涉及到交易雙方的切身利益，因此，利率互換交易雙方都必須具備相應(yīng)的行為能力，否則會因缺乏行為能力而導(dǎo)致合同無效。同樣，代理人代理本人為法律行為，也必須獲得本人的授權(quán)或者在授權(quán)的范圍內(nèi)行使權(quán)力，否則也會因沒有授權(quán)或者超越權(quán)限而使代理行為無效。具體而言，交易對手風(fēng)險(xiǎn)通常表現(xiàn)為:如未經(jīng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)備案的金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行利率互換交易，政府機(jī)構(gòu)進(jìn)行利率互換交易，保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)沒有獲得董事會的批準(zhǔn)，受托管理的資產(chǎn)管理公司沒有取得委托人的授權(quán)等等，這些都會因?yàn)橹黧w沒有權(quán)限而使利率互換交易無效。最著名的案例是英國最高法院在Hazell訴London Borough of Hammersmith＆Fulham一案中，以政府無權(quán)進(jìn)行利率互換交易而判決該筆交易無效，致使London Borough of Hammersmith＆Fulham無須承擔(dān)7000萬美元的利率互換損失。另外，對于非金融機(jī)構(gòu)市場參與者來說，員工違反公司章程的禁止性規(guī)定而從事利率互換交易也會導(dǎo)致交易無效。

(二)凈額結(jié)算在破產(chǎn)程序中的有效性風(fēng)險(xiǎn)

在人民幣利率互換交易中，如果發(fā)生約定的違約事件或者終止事件時(shí)，守約方或者非受影響方有權(quán)將交易雙方之間沒有到期的交易提前終止，當(dāng)交易雙方根據(jù)協(xié)議將加速到期的交易全部終止時(shí)，雙方均不再履行每項(xiàng)交易項(xiàng)下的債權(quán)債務(wù)，而直接對被終止交易的盈利和虧損進(jìn)行軋差匯總，最終計(jì)算出單一的凈額。［8］然而，當(dāng)違約方因發(fā)生破產(chǎn)事件而導(dǎo)致現(xiàn)存全部未到期的交易提前終止時(shí)，守約方是否有權(quán)進(jìn)行終止凈額結(jié)算，還要視違約方所適用的破產(chǎn)法的規(guī)定。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第32條的規(guī)定:“人民法院受理破產(chǎn)案件前六個(gè)月內(nèi)，債務(wù)人有本法第2條 (1)款規(guī)定的情形，仍對個(gè)別債權(quán)人進(jìn)行清償?shù)模芾砣擞袡?quán)請求人民法院予以撤銷。但是，個(gè)別清償使債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受益的除外?！比欢?，要對利率互換交易中未到期的交易進(jìn)行提前終止，需要耗費(fèi)較長時(shí)間，可能無法在法院受理破產(chǎn)案件前六個(gè)月內(nèi)完成，這就有可能使凈額結(jié)算不能得到法院的支持。同樣地，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第40條的規(guī)定:“債權(quán)人在破產(chǎn)受理前對債務(wù)人負(fù)有債務(wù)的，可以向管理人主張抵銷?！币虼耍鶕?jù)該條規(guī)定，如果債權(quán)人在破產(chǎn)申請后對債務(wù)人負(fù)有債務(wù)的，一般不能抵銷。因此，如果在破產(chǎn)程序后提前終止利率互換交易，那么此時(shí)計(jì)算出的終止數(shù)額可能被認(rèn)為屬于破產(chǎn)案件受理后產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，而不能適用抵銷的規(guī)定。

(三)交易行為的風(fēng)險(xiǎn)

交易行為的風(fēng)險(xiǎn)是利率互換交易中的最主要的法律風(fēng)險(xiǎn)，它是指交易雙方從談判、訂約到進(jìn)行交易這一整個(gè)過程中其行為或合約條款違反法律規(guī)定，或不恰當(dāng)以至于得不到法律救濟(jì)的風(fēng)險(xiǎn)。［9］由于金融市場的不確定性，交易者的有限理性以及交易者的機(jī)會主義行為，使得利率互換的交易風(fēng)險(xiǎn)廣泛存在。包括簽訂協(xié)議中誤導(dǎo)性陳述的風(fēng)險(xiǎn)，比如金融機(jī)構(gòu)與非金融機(jī)構(gòu)市場參與者進(jìn)行利率互換交易過程，由于兩者之間存在著信息不對稱，因此就增加了互相隱瞞重要信息的可能性，即使法律法規(guī)賦予了金融機(jī)構(gòu)的信息披露的義務(wù)，①然而披露的范圍以及金融機(jī)構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)?shù)闹覍?shí)義務(wù)為何，目前均存在著法律的不確定性，這就增加了法律風(fēng)險(xiǎn)。此外，交易風(fēng)險(xiǎn)還包括交易目的不明的風(fēng)險(xiǎn)，不同的金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行利率互換的交易目的并不一致，比如保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)只能以避險(xiǎn)保值為目的②，這就可能使保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)以其他目的進(jìn)行利率互換交易時(shí)而導(dǎo)致交易無效，致使交易對手遭受損失。

三、人民幣利率互換法律風(fēng)險(xiǎn)的監(jiān)管

(一)人民幣利率互換法律風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管的現(xiàn)狀

中國人民銀行作為我國中央銀行，對銀行間債券市場進(jìn)行宏觀調(diào)控，規(guī)范和指引著人民幣利率互換交易的發(fā)展。因此，利率互換交易的行政監(jiān)管主體是中國人民銀行。而中國銀行間市場交易商協(xié)會(以下簡稱“交易商協(xié)會”)和全國銀行間同業(yè)拆借中心 (以下簡稱“交易中心”)是利率互換交易的自律監(jiān)管機(jī)關(guān)，規(guī)范著人民幣利率互換交易的具體操作規(guī)程以及風(fēng)險(xiǎn)控制等等，比如市場參與者在開展人民幣利率互換交易前，應(yīng)將其利率互換交易的內(nèi)部操作規(guī)程和風(fēng)險(xiǎn)管理制度送中國銀行間市場交易商協(xié)會和交易中心備案。

自從人民幣利率互換交易推出以來，中國人民銀行、交易商協(xié)會以及交易中心相繼頒布了《關(guān)于開展人民幣利率互換業(yè)務(wù)有關(guān)事宜的通知》(銀發(fā)［2008］18號)等諸多文件。另外，為了明確金融衍生交易中交易雙方的權(quán)利義務(wù)，降低交易成本，交易商協(xié)會在2009年重新制訂了《中國銀行間市場金融衍生產(chǎn)品交易主協(xié)議》以及配套的三個(gè)文件。除此之外，保監(jiān)會在2010年7月發(fā)布了《關(guān)于保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)開展利率互換業(yè)務(wù)的通知》為保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)開展利率互換交易提供了法律依據(jù)。然而，從法制層面討論，對利率互換法律風(fēng)險(xiǎn)的監(jiān)管仍存在著諸多不足:

首先，從層次上看，我國現(xiàn)有對利率互換交易的立法層次不高，法律效力較低。從上述分析可以看出，對利率互換交易的規(guī)范主要見于監(jiān)管部門的各種通知、辦法、細(xì)則等行政規(guī)范性文件。作為一種在國際金融市場上發(fā)展較為成熟的金融衍生工具，我國在《中國人民銀行法》、 《商業(yè)銀行法》以及《企業(yè)破產(chǎn)法》等法律中均未作出相應(yīng)的規(guī)定。這種立法層次不高容易造成與上位法之間的沖突，從而增加了交易的法律風(fēng)險(xiǎn)。

其次，從監(jiān)管主體上看，中國人民銀行、銀監(jiān)會、保監(jiān)會這些行政機(jī)關(guān)對利率互換交易均有監(jiān)管權(quán)，這種多頭監(jiān)管容易造成監(jiān)管主體之間權(quán)責(zé)不清，監(jiān)管效率低下，發(fā)生糾紛時(shí)難以協(xié)調(diào)，在對市場主體參與資格的審批程序上難以細(xì)化和透明。

最后，從內(nèi)容上看，立法散亂、不系統(tǒng)，法律條文較概況和原則。如對金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行利率互換交易時(shí)信息披露的范圍和程度，對金融機(jī)構(gòu)應(yīng)在何種情況下履行忠實(shí)義務(wù)等這些問題均為作出明確的規(guī)定。這種法律規(guī)定不明，使得在發(fā)生糾紛時(shí)，給法院的認(rèn)定造成了困難，增加了交易的法律風(fēng)險(xiǎn)。

(二)完善利率互換法律風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管的建議

通過對上述的分析，筆者認(rèn)為可以從以下幾點(diǎn)來完善我人民幣利率互換交易法律風(fēng)險(xiǎn)的監(jiān)管:

首先，完善市場準(zhǔn)入制度，嚴(yán)格審批參與利率互換交易主體的資格?？梢試L試建立建立統(tǒng)一的市場參與者內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)管理管理規(guī)范，并在統(tǒng)一規(guī)范中針對不同市場參與者自身不同的特點(diǎn)做出不同的要求，如對金融機(jī)構(gòu)與非金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)管理制度應(yīng)該區(qū)別開來。對市場參與者的內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)管理制度應(yīng)該進(jìn)行嚴(yán)格的審查，不符合的應(yīng)該堅(jiān)決不予備案。同時(shí)還要建立起定期復(fù)審制度，防止部分市場參與者在內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)管理制度不符合要求的情況下仍繼續(xù)進(jìn)行交易。另外，加強(qiáng)交易主體資格授權(quán)的管理，授權(quán)的條件、授權(quán)委托書的內(nèi)容、授權(quán)資格的陳述應(yīng)該做出明確的規(guī)定。最后，交易中心應(yīng)該通過多種渠道，如報(bào)紙、網(wǎng)絡(luò)等向社會公布料通過審核且已簽署《中國銀行間市場金融衍生產(chǎn)品交易主協(xié)議》的會員單位名單，對名單內(nèi)容發(fā)生變化的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行更新，使市場參與者在進(jìn)行交易時(shí)能夠及時(shí)了解交易對手是否有資格進(jìn)行交易。

其次，修改相關(guān)法律法規(guī)中的條款。如應(yīng)該在《企業(yè)破產(chǎn)法》中對凈額結(jié)算制度在破產(chǎn)程序中的效力做出明確的規(guī)定。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第134條規(guī)定:“金融機(jī)構(gòu)實(shí)施破產(chǎn)的，國務(wù)院可以依據(jù)本法和其他有關(guān)法律的規(guī)定制定實(shí)施辦法?！币虼?，筆者建議應(yīng)盡快的制定《金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)條例》，在其中明確承認(rèn)終止凈額結(jié)算制度在金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)程序中的效力。比如可以借鑒美國的立法經(jīng)驗(yàn)，引入安全港規(guī)則，從而降低交易風(fēng)險(xiǎn)。除此之外，對《公司法》、 《證券法》、 《商業(yè)銀行法》、《擔(dān)保法》中應(yīng)該做出與之相適應(yīng)的規(guī)定。

最后，加強(qiáng)投資者教育。雖然人民幣利率互換交易的市場參與者都是機(jī)構(gòu)投資者，但是部分公司的員工在締結(jié)合約時(shí)并一定能夠完全了解利率互換交易的法律法規(guī)。因此，加強(qiáng)對投資者的普法宣傳尤為必要，尤其是對《全國銀行間市場金融衍生產(chǎn)品交易主協(xié)議》以及其他三個(gè)文件的宣傳，能夠使投資者在進(jìn)行利率互換交易時(shí)能夠明確自己的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，降低交易的法律風(fēng)險(xiǎn)。

四、結(jié)語

人民幣利率互換是規(guī)避人民幣利率風(fēng)險(xiǎn)的重要金融衍生工具，同時(shí)也是我國實(shí)現(xiàn)人民幣利率市場化的重要推進(jìn)因素。通過運(yùn)用有效的法律手段來規(guī)范人民幣利率互換交易，才能促進(jìn)人民幣利率互換交易的發(fā)展。盡管我國利率互換交易剛推出不久，與發(fā)達(dá)的國際利率互換交易市場相比存在著較大的差距，并且目前我國并未發(fā)生人民幣利率互換交易的糾紛案件，但應(yīng)該防微杜漸，從制度層面，尤其是法律制度層面來規(guī)范和監(jiān)督人民幣利率互換交易，從而能使市場有較平穩(wěn)的運(yùn)行環(huán)境。

注釋:

①《中國人民銀行關(guān)于開展人民幣利率互換業(yè)務(wù)有關(guān)事宜的通知》第5條規(guī)定:“具有銀行間債券市場做市商或結(jié)算代理業(yè)務(wù)資格的金融機(jī)構(gòu)在與非金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行利率互換交易時(shí)，應(yīng)提示該交易可能存在的風(fēng)險(xiǎn)，但不得對其進(jìn)行欺詐和誤導(dǎo)。”該條只是模糊的規(guī)定了金融機(jī)構(gòu)對非金融機(jī)構(gòu)所負(fù)有的不得進(jìn)行欺詐和誤導(dǎo)的忠實(shí)義務(wù)，然而并未完全厘清應(yīng)該在何種情況下，金融機(jī)構(gòu)負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，這就使法院在審理具體案件時(shí)，難以統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，增加了交易的法律風(fēng)險(xiǎn)。

②《關(guān)于保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)開展利率互換業(yè)務(wù)的通知》第4條規(guī)定:“保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)開展利率互換業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)以避險(xiǎn)保值為目的，不得用于投機(jī)或放大交易，其交易對手應(yīng)當(dāng)符合監(jiān)管規(guī)定?！?/p>

［1］中國外匯交易中心暨全國銀行間同業(yè)拆借中心研究部．2011年上半年銀行間市場運(yùn)行報(bào)告 ［J］．中國貨幣市場，2011(7):62．

［2］［美］斯蒂芬·G·切凱蒂 (Stephen·G·Cecchetti).貨幣、銀行與金融市場［M］．鄭振龍，譯．北京:北京大學(xué)出版社，2007:214．

［3］崔建遠(yuǎn)．合同法［M］．北京:法律出版社，2007:37．

［4］季奎明．金融衍生產(chǎn)品凈額結(jié)算的法律規(guī)范［J］．上海金融，2010(9):77．

［5］公丕祥．法理學(xué)［M］．上海:復(fù)旦大學(xué)出版社，2002:443．

［6］鄭振龍，張 雯．各國衍生金融市場監(jiān)管比較研究 ［M］．北京:中國金融出版社，2003:7－9．

［7］張世潔．金融衍生工具法律問題之研究 ［D］．北京:中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2008:36．

［8］劉全雷．金融衍生產(chǎn)品主協(xié)議在我國商業(yè)銀行的應(yīng)用研究——以ISDA與NAFMII主協(xié)議為框架［D］．北京:中國社會科學(xué)院研究生院博士學(xué)位論文，2011:80．

［9］熊玉蓮．金融衍生工具的法律風(fēng)險(xiǎn)及其監(jiān)管的國際比較 ［J］．政治與法律，2006(3):67．

On Legal Risk and Regulation of RMB Interest－Rate Swaps

ZHUANG Chang—xing
(Graduate School，East China University of Politics and Law，Shanghai 200042，China)

An effective law system is a key factor in promoting the development of financial markets．The law system can reduce transaction costs between the two parties，thereby promote the development of financial markets．Legal risk is a major risk of financial derivative products，and the regulation of legal risk is essential for the development of financial markets．The legal nature of RMB Interest－ Rate Swaps is a contract，and the legal risk of it includes:counterparty risk，the risk of whether net－ting is effective in bankruptcy proceedings and transaction risk．Reducing legal risk of RMB Interest－ Rate Swaps is a key factor to regulate swaps market，thus it needs appropriate and corresponding regulation measures．

RMB Interest－Rate Swaps;legal risk;regulation

DF438，F(xiàn)830.9

A

2095－042X(2012)03－0029－05

2012－04－10

莊長興 (1988—)，男，福建福清人，碩士研究生，主要從事國際金融法研究。

國家社科基金項(xiàng)目 (09BFX061)階段性研究成果

(責(zé)任編輯:劉志新)