王希發(fā)

（杭州市上城區(qū)人民檢察院 監(jiān)所檢察科，浙江 杭州 310008）

一、羈押必要性審查內(nèi)涵之理解

羈押必要性審查是新《刑事訴訟法》賦予檢察機關(guān)的一項新職責，也是保障被羈押人合法權(quán)益的一種司法救濟機制。新《刑事訴訟法》第九十三條、九十四條、九十五條，共同構(gòu)成一個相對完整的羈押必要性審查體系，這是從完整意義上理解和把握羈押必要性審查內(nèi)涵的基礎(chǔ)。

1.法律監(jiān)督型羈押必要性審查

新《刑事訴訟法》第九十三條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關(guān)機關(guān)應當在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院?！庇纱丝梢钥闯?，檢察機關(guān)不能直接改變犯罪嫌疑人、被告人的羈押狀態(tài)，而只是提出建議，具體由有關(guān)機關(guān)自行糾錯。筆者將其稱為法律監(jiān)督型羈押必要性審查。這種審查的性質(zhì)是一種建議權(quán)，而不是決定權(quán)，因此不具有強制執(zhí)行力。但是，這種“建議”體現(xiàn)為一種法律監(jiān)督，確切地說體現(xiàn)了檢察機關(guān)法律監(jiān)督職能的程序性特征，也體現(xiàn)了訴訟職能與訴訟監(jiān)督職能的分離。

2.職權(quán)審查型羈押必要性審查

新《刑事訴訟法》第九十四條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)如果發(fā)現(xiàn)對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施不當?shù)?，應當及時撤銷或者變更。公安機關(guān)釋放被逮捕的人或者變更逮捕措施的，應當通知原批準的人民檢察院。”本條是人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)等執(zhí)法辦案機關(guān)基于訴訟職權(quán)所展開的自行審查。這種審查的結(jié)果具有應然性，實質(zhì)上體現(xiàn)為一種對是否繼續(xù)羈押的決定權(quán)，是對羈押的處分。筆者將其稱為職權(quán)審查型羈押必要性審查。

3.申請審查型羈押必要性審查

新《刑事訴訟法》第九十五條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人有權(quán)申請變更強制措施。人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)收到申請后，應當在三日以內(nèi)作出決定；不同意變更強制措施的，應當告知申請人，并說明不同意的理由。”該條賦予了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人向執(zhí)法辦案機關(guān)申請變更強制措施的申請權(quán)，通過相關(guān)權(quán)利人的申請從而啟動羈押必要性審查。筆者稱其為申請審查型羈押必要性審查。

筆者認為，對羈押必要性審查的內(nèi)涵應從狹義和廣義上來理解。狹義的羈押必要性審查僅指新《刑事訴訟法》第九十三條，該條明確規(guī)定了檢察機關(guān)對羈押必要性審查的機制，在我國構(gòu)建起了以檢察機關(guān)為主導的羈押必要性審查模式，有別于國外的偵查機關(guān)或法院主導的羈押必要性審查模式；廣義的羈押必要性審查包括新《刑事訴訟法》第九十三條、第九十四條及第九十五條，它們共同構(gòu)成了一個相對完整的羈押必要性審查體系。但為了凸顯第九十三條在刑事訴訟活動中保障人權(quán)措施的中國特色，一般所說的羈押必要性審查僅指狹義上的羈押必要性審查。

二、逮捕必要性審查與羈押必要性審查之厘定

新《刑事訴訟法》修改了逮捕的必要性條件，構(gòu)建了羈押必要性審查制度，而羈押必要性審查制度并不能簡單地理解為對批準逮捕的一種復查，兩種制度盡管有相似之處，但仍然有區(qū)別，因此，有必要區(qū)分逮捕必要性審查和羈押必要性審查。

1.兩者的本質(zhì)不同

逮捕必要性審查是在案件報請批準逮捕階段，由檢察機關(guān)對犯罪嫌疑人是否需要作出逮捕決定進行審查，檢察機關(guān)批準逮捕是根據(jù)法律規(guī)定和相關(guān)的案件事實，在確有逮捕必要的情況下做出的法定程序，是對犯罪嫌疑人是否作出逮捕的決定機制；而羈押必要性審查是對是否繼續(xù)羈押已被逮捕且處于羈押狀態(tài)的犯罪嫌疑人，是否需要變更強制措施的決定機制。

2.兩者的側(cè)重點不同

逮捕必要性審查體現(xiàn)了檢察機關(guān)對逮捕活動的監(jiān)督，通過限制犯罪嫌疑人的人身自由，防止逃逸、干擾證人作證或串供等妨礙訴訟行為的發(fā)生，其最終的落腳點是保證刑事訴訟活動的正常進行；羈押必要性審查并非只是對批準逮捕的復查，而是在逮捕后至刑罰執(zhí)行前的訴訟階段，綜合整個案情，審查對犯罪嫌疑人是否需要繼續(xù)羈押，是隨著案情的發(fā)展對羈押狀態(tài)進行的一種評估。羈押必要性審查要比逮捕必要性審查更加全面和深入，不僅是對強制措施的審查，更是對羈押期限的監(jiān)督，其最終的落腳點是提升刑事訴訟活動的人權(quán)保障力度。

3.兩者的審查標準不同

由于我國逮捕制度與許多國家和地區(qū)的羈押制度很相似，容易使人誤以為逮捕必要性審查與羈押必要性審查的標準相同，其實兩者的標準并不完全相同，羈押必要性審查比逮捕必要性審查的標準更為嚴格。新《刑事訴訟法》第七十九條對逮捕必要性的實質(zhì)要件進行了規(guī)范，逮捕必要性審查的審查標準是證據(jù)要件、刑罰要件和社會危險性要件，尤其側(cè)重于社會危險性要件。雖然羈押必要性審查的審查標準也依然是證據(jù)要件、刑罰要件和社會危險性要件，但隨著訴訟進程的逐步推進，案件事實越發(fā)清楚，各種證據(jù)越發(fā)充分，檢察機關(guān)對羈押必要性的審查標準要比逮捕必要性更高，在具體把握上更加嚴謹。

4.兩者的適用順序不同

長期以來，我國一直沒有建立逮捕和羈押分離的制度，逮捕即意味著羈押。新《刑事訴訟法》關(guān)于逮捕審查制度有兩個重大的進步：一是進一步明確逮捕的條件，二是建立捕后羈押必要性審查制度。兩階段的審查機制，即逮捕時必要性審查和捕后羈押必要性審查，一個是決定是否逮捕的制度，一個是決定是否繼續(xù)羈押的制度，兩個制度在適用上有先后。

5.兩者的特質(zhì)不同

逮捕必要性審查一般是被動的、靜態(tài)的、階段性的、單向性的，而羈押必要性審查則是主動的、動態(tài)的、全程的、雙向互動的[1]。檢察機關(guān)偵查監(jiān)督部門通常是被動地受理有關(guān)辦案機關(guān)的提請之后，才會作出逮捕或不予逮捕的決定，一般不會主動啟動逮捕必要性審查；而羈押必要性審查制度要求檢察機關(guān)應當主動進行羈押必要性審查，從逮捕后至刑罰執(zhí)行前的整個動態(tài)的訴訟過程中，檢察機關(guān)的相關(guān)部門可以定期或不定期，依職權(quán)或依申請啟動羈押必要性審查。

三、羈押必要性審查范圍之審視

拘留和逮捕是剝奪被羈押人人身自由最嚴厲的兩種強制措施。新《刑事訴訟法》未將拘留羈押和已決羈押納入審查的范圍，而僅將羈押必要性審查的范圍限定在逮捕后的羈押（即未決羈押），這一規(guī)定既立足當前的司法現(xiàn)實，又有所創(chuàng)新，具有一定的合理性。

1.羈押必要性審查不包括拘留羈押必要性審查

拘留是以現(xiàn)行犯為對象或為主要對象的隨機性、緊急性處置措施，由偵查機關(guān)單方面決定和執(zhí)行。設(shè)置拘留措施的目的主要是為了及時、有效地控制正在實行犯罪的犯罪嫌疑人或者犯罪嫌疑人犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃等緊急情況，防止社會危害的擴大和社會危險的發(fā)生，提高偵查的效率[2]。鑒于拘留手段的緊急性、暫時性和行政性，再加上拘留時間較短，檢察機關(guān)能夠通過對偵查機關(guān)立案監(jiān)督的方式進行事后審查與監(jiān)督，所以羈押必要性審查并不針對拘留措施。但值得注意的是，對于流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子，提請審查批準的時間可以延長至三十日。如果與檢察機關(guān)七天的審查時間相加，對犯罪嫌疑人的拘留期限可以長達三十七天，而且實踐中，這一期限規(guī)定被濫用，很多不符合該規(guī)定的犯罪嫌疑人也被適用了該規(guī)定。這種情況可以通過賦予當事人相應的申訴權(quán)，強化檢察機關(guān)對公安機關(guān)偵查工作的制約來解決。

2.羈押必要性審查不包含已決羈押必要性審查

當前許多國家和地區(qū)的法律中采取羈押措施的最主要目的應當是程序性的而不是實體性的，羈押還沒有成為積極的懲罰措施。一方面羈押只針對有重大犯罪嫌疑的人，甚至有的法律規(guī)定對普通輕罪也不能以逃避行為作為羈押的理由；另一方面羈押的目的在于保證刑事訴訟活動的順利進行 （一般性羈押），而防止發(fā)生新的犯罪行為（預防性羈押）則成為附屬功能[3]。但判決生效之后的羈押（已決羈押）的目的在于確保刑罰的執(zhí)行，是在被告人已被確定有罪的情況下，由審判機關(guān)決定的，完全是為保障刑罰執(zhí)行的銜接措施，這種羈押可以說應具有一定的懲罰性質(zhì)，但實質(zhì)上是執(zhí)行程序的保障措施。由此可以看出，已決羈押的本質(zhì)是刑罰執(zhí)行，執(zhí)行的依據(jù)是法院的生效判決、裁定等具有執(zhí)行效力的法律文書。已決羈押的罪犯有著相對完善的權(quán)利保障機制，無需進行羈押必要性審查。

3.羈押必要性審查只包含未決羈押必要性審查

在許多國家的刑事訴訟法中，實行逮捕與羈押分離的制度，逮捕是以強制方式迫使犯罪嫌疑人到案的一種強制措施，它一般只會帶來較短時間的人身監(jiān)禁。也就是說，對犯罪嫌疑人的逮捕并不必然帶來對其人身自由的羈押限制。而我國實行的是“捕押合一”模式，刑事羈押是對犯罪嫌疑人決定逮捕后的一種應然狀態(tài)和必然結(jié)果，逮捕則意味著羈押，且很少變更。一方面，從犯罪嫌疑人、被告人被逮捕時起至一審判決生效或二審程序終結(jié)期間的羈押，周期性較長，人身自由被完全性剝奪。由于法律沒有明文規(guī)定逮捕后羈押的司法救濟機制，這部分被羈押人的合法權(quán)益難以有效維護。另一方面，我國逮捕后羈押比率高和超期羈押問題在一定程度上存在，導致了看守所等羈押場所高羈押率的現(xiàn)實存在。國家不得不把有限的司法資源大量投入到羈押場所的建設(shè)和對被羈押人的管理上。同時，也使得大量沒有必要關(guān)押的犯罪嫌疑人、被告人被羈押，甚至被超期羈押。有鑒于此，基于理性、人權(quán)和現(xiàn)實的考量，規(guī)定逮捕以后繼續(xù)進行羈押必要性審查很有必要的，是刑事訴訟法尊重和保障人權(quán)的重要體現(xiàn)。

四、羈押必要性審查主體之探討

檢察機關(guān)作為羈押必要性審查的主體毫無疑問，但有兩個方面的問題值得深入探討。

1.檢察機關(guān)作為羈押必要性審查主體的必然性

檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān)依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督。檢察機關(guān)對經(jīng)審查不需要繼續(xù)羈押的犯罪嫌疑人、被告人，向有關(guān)辦案機關(guān)提出監(jiān)督性意見，為有關(guān)辦案機關(guān)行使繼續(xù)羈押的權(quán)力設(shè)置控制防線，使羈押措施的持續(xù)狀態(tài)不再無所拘束，能充分實現(xiàn)檢察監(jiān)督原則對逮捕羈押權(quán)的有效控制[4]56。而國外法院主導羈押必要性審查的模式并不適合我國，由法院作為羈押必要性審查與監(jiān)督的主體，只能帶來法官對案件的預斷以及對錯捕案件的難以糾正[5]，羈押“綁架”定罪量刑的問題會更為突出。因此，以檢察機關(guān)為主體的審查模式是比較合理的，它既契合了尊重和保障人權(quán)的刑事訴訟原則，又保障了刑事訴訟程序的正常運轉(zhuǎn)。

2.檢察機關(guān)羈押必要性審查的內(nèi)部分工

針對羈押必要性審查在檢察機關(guān)內(nèi)部的分工問題，無論是理論界還是檢察機關(guān)內(nèi)部都存在著嚴重的分歧。有觀點認為，羈押必要性審查應由監(jiān)所檢察部門負責，偵查監(jiān)督、公訴等部門配合，主要理由是：（1）監(jiān)所檢察部門在保障被羈押人合法權(quán)益方面具有特殊的職能優(yōu)勢，監(jiān)所檢察部門最了解被羈押人被羈押后的情況，工作范圍包括整個羈押過程，監(jiān)督范圍廣，不像其他檢察業(yè)務部門的工作具有階段性。（2）羈押必要性審查實際上是建議權(quán)，而非決定權(quán)，最終是否采納由辦案機關(guān)決定，這更符合監(jiān)所檢察部門的工作特點。（3）被羈押人被逮捕后，偵查監(jiān)督部門喪失中立性，在出現(xiàn)不當逮捕或者錯誤逮捕時，難以實現(xiàn)自我糾正。公訴部門的追訴職能也容易使其喪失公正性。而由監(jiān)所檢察部門對羈押必要性進行審查，更符合內(nèi)部制約的原則，也能確保羈押必要性由一個部門統(tǒng)一行使。（4）羈押必要性審查既是對強制措施執(zhí)行的監(jiān)督，也是對羈押期限的監(jiān)督，而對羈押期限的監(jiān)督恰恰屬于監(jiān)所檢察部門的職責。

也有觀點認為，羈押必要性審查應由偵查監(jiān)督部門負責，監(jiān)所檢察、公訴等部門配合，主要理由是：（1）羈押必要性審查是逮捕審查的延伸和繼續(xù)，兩者的條件基本一致，由偵查監(jiān)督部門審查有利于統(tǒng)一執(zhí)法標準，有利于保障偵查監(jiān)督工作的剛性。監(jiān)所檢察部門不能替代職能部門依據(jù)訴訟公職進行自我審查，由監(jiān)所部門為主審查，會造成程序混亂，浪費資源。而公訴部門具有追訴職能，難以保證訴訟公平。（2）偵查監(jiān)督部門對案情、偵查進展、證據(jù)變化等總體情況更為了解。監(jiān)所檢察部門遠離辦案活動，難以掌握案件事實、證據(jù)及其動態(tài)變化情況，單憑被羈押人的表現(xiàn)等情況，并不能對羈押必要性作出全面準確的判斷。

還有觀點認為，在偵查、審查起訴、審判等不同的訴訟階段由偵查監(jiān)督、公訴、監(jiān)所檢察部門分別審查或偵查監(jiān)督、公訴部門分階段審查，監(jiān)所檢察部門全程監(jiān)督。主要理由是：（1）案件在不同訴訟階段進展不同，在特定階段由特定部門審查可以對羈押必要性作出更為清晰、準確的判斷。（2）相關(guān)部門層層把關(guān)，接力審查，更有利于保護在押人員的合法權(quán)益。

事實上，無論是以某個業(yè)務部門為主，還是分訴訟階段由相關(guān)部門行使審查權(quán)，都有各自的利弊。筆者贊同分訴訟階段進行羈押必要性審查。偵查監(jiān)督、公訴、監(jiān)所檢察部門各司其職，分工協(xié)作，構(gòu)建起切實有效且方便快捷的信息交流機制，在不同訴訟階段共同承擔審查任務，更符合檢察工作規(guī)律，更有利于保護被羈押人的合法權(quán)益。相反，如果將羈押必要性審查職責賦予某一個部門，很可能會打亂既有職能部門的整體設(shè)計，也會使該項制度的落實大打折扣[4]59。關(guān)于羈押必要性審查職責具體由哪個或哪些部門負責需要由最高人民檢察院在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中加以最后確定。

五、羈押必要性審查階段之解讀

檢察機關(guān)對羈押必要性的審查應當貫穿于逮捕后至判決生效前的偵查、審查起訴、審判三大訴訟階段。

1.偵查階段的羈押必要性審查

（1）檢察機關(guān)批準逮捕案件的羈押必要性審查。檢察機關(guān)對公安機關(guān)、國家安全機關(guān)和監(jiān)獄等偵查機關(guān)所偵查案件提請批準逮捕進行審查。逮捕后的偵查羈押期限通常為兩個月，經(jīng)過檢察機關(guān)各種形式的批準延長，最長可以延長至七個月。實踐中，還存在著辦案機關(guān)違法辦案導致的超期羈押、久押不決等違法羈押問題。因此，檢察機關(guān)既要通過批準逮捕這種事后監(jiān)督的方式制約辦案機關(guān)，也要主動開展羈押必要性審查這種事中監(jiān)督維護被羈押人的合法權(quán)益。

（2）檢察機關(guān)自偵案件的羈押必要性審查。檢察機關(guān)自偵案件批準逮捕權(quán)上提一級以后，此種情況下的羈押必要性審查究竟是由上一級檢察機關(guān)負責，還是由立案的檢察機關(guān)負責？筆者認為，既然上一級檢察機關(guān)只是審查決定是否逮捕犯罪嫌疑人，而案件的偵查、起訴等事宜仍由原立案的檢察機關(guān)負責，那么，自偵案件的羈押必要性審查應當由立案的檢察機關(guān)負責，但須報請上一級檢察機關(guān)即作出原逮捕決定的檢察機關(guān)同意。

（3）延長偵查羈押期限案件的羈押必要性審查。審查批準延長偵查羈押期限是檢察機關(guān)履行訴訟監(jiān)督職能的重要體現(xiàn)。對報請延長偵查羈押期限的案件，檢察機關(guān)偵查監(jiān)督部門不僅要對案件的實體要件進行審查，同時也要進行羈押必要性審查。批準延長偵查羈押期限相當于對犯罪嫌疑人重新逮捕，而逮捕的條件是犯罪嫌疑人有繼續(xù)羈押的必要性。對已經(jīng)沒有繼續(xù)羈押必要性的，應當依法作出不批準延長偵查羈押期限的決定。另外，對上級檢察機關(guān)批準延長偵查羈押期限的案件，應當由與辦案機關(guān)同級的檢察機關(guān)負責羈押必要性審查，如果認為需要對犯罪嫌疑人改變強制措施的，須報請上級檢察機關(guān)即作出批準延長偵查羈押期限決定的檢察機關(guān)同意。

2.審查起訴階段的羈押必要性審查

（1）審查起訴案件的羈押必要性審查。審查起訴的案件已經(jīng)偵查終結(jié)，與偵查階段的不確定性相比，此時的事實證據(jù)已相對穩(wěn)定和明朗，羈押必要性也會隨之發(fā)生變化。此時再對羈押必要性進行審查，不僅必要，而且會更加客觀準確[6]。

（2）退回補充偵查案件的羈押必要性審查。退回補充偵查并不是每個案件都必須經(jīng)過的訴訟活動，包括兩種情形：一是檢察機關(guān)退回公安機關(guān)補充偵查；二是檢察機關(guān)在審判階段發(fā)現(xiàn)案件需要補充偵查，建議延期審理。補充偵查的期限為一個月，檢察機關(guān)退回公安機關(guān)補充偵查以2次為限。由于法律對退回補充偵查的規(guī)定不夠明確，它也不是法定延長羈押期限的依據(jù)，而對處于羈押狀態(tài)的被羈押人是否變更強制措施，法律也沒有規(guī)定。為了維護這部分人的合法權(quán)益，檢察機關(guān)要以身作則，嚴禁濫用退回補充偵查等方式變相羈押被羈押人；在決定退回補充偵查時，對處于羈押狀態(tài)的被羈押人應當進行羈押必要性審查；對法定羈押期限已滿的被羈押人應當變更強制措施。

3.審判階段的羈押必要性審查

（1）被告人被羈押的公訴案件的羈押必要性審查。被告人被羈押的公訴案件有兩種：一是案件起訴到法院之前人民檢察院批準逮捕或決定逮捕的案件，二是人民法院對公訴案件被告人決定逮捕的案件。在審判階段，被羈押的被告人可能會經(jīng)歷一審、二審、補充偵查、發(fā)回重審、延期審理、審判機關(guān)的內(nèi)部請示等環(huán)節(jié)，訴訟期限較長，此外，案件的事實、證據(jù)仍然可能存在變數(shù)，審判階段仍然有可能存在不當羈押，所以有必要對以上兩種情形進行羈押必要性審查。

（2）被告人被羈押的自訴案件的羈押必要性審查。法院對自訴案件被告人決定逮捕的案件能否進行羈押必要性審查，存在一定的爭議。有觀點認為，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，檢察機關(guān)不應介入自訴案件，而且檢察機關(guān)對刑事訴訟的監(jiān)督是一種有限監(jiān)督。也有觀點認為，從檢察機關(guān)對刑事訴訟實行法律監(jiān)督的原則出發(fā)，如果有利于被告人、有利于對公權(quán)力的監(jiān)督制約，則可以適用刑事訴訟基本原則的規(guī)定[4]59。筆者贊同后一種觀點，既然“尊重和保障人權(quán)”已經(jīng)寫入了新《刑事訴訟法》總則，那么這種有利于保護被告人的羈押必要性審查同樣適用于自訴案件中的被羈押被告人。

[1]郭彥.逮捕必要性審查與羈押必要性審查有四點不同[N].檢察日報，2012-09-24（3）.

[2]高景峰，楊雄.新刑事訴訟法強制措施解讀[M].北京：中國檢察出版社，2012.

[3]陳衛(wèi)東，隋光偉.現(xiàn)代羈押制度的特征：目的、功能及實施要件[J].中國司法，2009（4）.

[4]盧樂云.論“逮捕后對羈押的必要性繼續(xù)審查”之適用[J].中國刑事法雜志，2012（6）.

[5]黃福濤.羈押必要性審查之檢察審查制度的構(gòu)建[J].中國檢察官，2012（3）.

[6]萬春，劉晨.羈押必要性審查制度的思考[J]，人民檢察，2012（16）.