黃裕萍

(重慶市巫山縣監(jiān)察局，重慶巫山 404700)

2004年發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)全面推行依法行政實施綱要的通知》中提出了關(guān)于“合理行政”的要求，規(guī)定“行使自由裁量權(quán)應(yīng)當符合法律目的，排除不相關(guān)因素的干擾”。此后，中國行政實務(wù)界對制定行政自由裁量細化標準表現(xiàn)出極為高漲的熱情，各地政府紛紛開始制定內(nèi)部規(guī)章和規(guī)范性文件，將上位法中對行政自由裁量權(quán)規(guī)定得不夠詳盡具體的條款加以細化，重慶市也不例外。2010年8月，重慶市人民政府印發(fā)《關(guān)于規(guī)范行政處罰裁量權(quán)的實施意見》《重慶市規(guī)范行政處罰裁量權(quán)辦法》之后，重慶市人口計生、民政、林業(yè)、公路運政等30余個市級行政處罰實施機關(guān)紛紛制定了本系統(tǒng)的行政處罰裁量基準。本研究以近年來重慶市行政處罰自由裁量基準為向度，從分析行政處罰自由裁量權(quán)存在的必然性及其弊端，行政處罰裁量基準的作用及其必要性，實行行政處罰自由裁量基準應(yīng)注意的問題等方面，分析研究行政處罰自由裁量基準。

一、行政處罰自由裁量權(quán)

(一)行政處罰自由裁量權(quán)的定義

我國最早有關(guān)行政自由裁量的定義見于1983年王珉燦主編的《行政法概要》:“凡法律沒有詳細規(guī)定，行政機關(guān)在處理具體事件時，可以依照自己的判斷采取適當方法的，是自由裁量的行政措施。”［1］王名揚在《美國行政法》中定義為:“行政機關(guān)對于作出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動方針中進行選擇，根據(jù)行政機關(guān)的判斷采取行動，或不采取行動。行政機關(guān)自由選擇的范圍不限于決定的內(nèi)容，也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、時間、地點或側(cè)重面，包括不采取行動的決定在內(nèi)。”［2］余凌云在《行政自由裁量論》中定義為:“所謂行政自由裁量，就是指在法律許可的情況下，對作為或不作為，以及怎樣作為進行選擇的權(quán)力。它是給決定者在確定的框架與內(nèi)容之內(nèi)的一定程度的自治，是戴著鐐銬跳舞?！保?］

《重慶市規(guī)范行政處罰裁量權(quán)辦法》中將行政處罰自由裁量權(quán)定義為:行政處罰實施機關(guān)根據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，綜合考慮當事人違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度等因素，決定是否給予處罰、給予什么處罰的權(quán)限。該定義較為準確地概括說明了行政處罰自由裁量權(quán)是一種什么樣的行政權(quán)力。首先，它必須是在法律規(guī)定的框架之內(nèi)行使;其次，它是一種選擇權(quán)，選擇是否給予處罰，給予何種類型、何種幅度處罰的權(quán)限;最后，違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度等因素都是衡量如何選擇的因素。

(二)行政處罰自由裁量權(quán)存在的必然性

“行政裁量是行政法最基本、最難以把握、最富有魅力的概念之一。裁量就像身體中的細胞一樣遍布于行政的各個領(lǐng)域。缺少了行政裁量，行政難以運轉(zhuǎn)，行政法亦黯然失色?！保?］社會關(guān)系具有無限的可能性與復(fù)雜性，法律條文具有一般性、原則性、滯后性，再先進的法律都不可能涵蓋千變?nèi)f化的各種社會現(xiàn)象，不可能細致具體地囊括各種不同個案，總是具有局限性。只有授予行政管理人員以一定的自由裁量權(quán)，才能對紛繁復(fù)雜的社會管理事務(wù)迅速作出回應(yīng)。“裁量對規(guī)則體制的運轉(zhuǎn)在邏輯上是完全必要的，實際上是不可消除的，它們無法消除，除非消除規(guī)則體制自身?！保?］可見，行政處罰自由裁量權(quán)是現(xiàn)行法制狀況下的必然，也是提高行政效能的必需，具有存在的必然性。

(三)行政處罰自由裁量權(quán)行使的弊端

歷史學家阿克頓勛爵曾說:“權(quán)力有腐敗的趨勢，絕對的權(quán)力導致絕對的腐敗?！保?］腐敗是權(quán)力的專利，行政處罰自由裁量權(quán)是行政機關(guān)的一種權(quán)力，在實際執(zhí)法實踐中，其行使突出表現(xiàn)為以下幾個方面的弊端:

1)濫用自由裁量權(quán)。在執(zhí)法現(xiàn)實中，由于行政執(zhí)法人員手中掌握著巨大的自由裁量空間，為濫用職權(quán)、假公濟私、以權(quán)謀私等腐敗行為在制度上提供了條件和機會。許多職能部門利用自己手中的權(quán)力和占有的資源，以執(zhí)法的名義牟取私利。權(quán)力被濫用是建立誠信政府的最大障礙之一。

2)行政處罰顯失公正。對某類違法行為，法律法規(guī)規(guī)定了不同的處罰種類和處罰幅度，自由裁量的空間很大。行政執(zhí)法中常常出現(xiàn)對同類違法行為的處罰畸輕畸重，不同情況相同對待，相同情況不同對待，同案不同罰，合法不合理，顯失公正。比如相關(guān)法律條款規(guī)定的處罰幅度是1萬元至5萬元，如果對性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度等因素都相似的同類違法行為，一個處罰1萬元，另一個處罰5萬元，雖然是“依法處罰”，但對行政相對人而言卻顯失公平。

3)拖延履行法定職責。法律法規(guī)對履行時限有時未作規(guī)定或規(guī)定不明確，就給了執(zhí)法人員在時限上自由裁量的空間，會致拖延履行職責的現(xiàn)象發(fā)生。

4)導致“人情案”的發(fā)生。受到行政處罰時，違法人總會托熟人走關(guān)系去說情，達到選擇較輕處罰的目的。執(zhí)法人員容易受到各種因素的影響，致使“人情案”的發(fā)生，不僅縱容了違法行為的產(chǎn)生，也嚴重損害了法律的尊嚴和政府的威信。

二、行政處罰自由裁量基準

控制行政處罰裁量權(quán)，防止權(quán)力被濫用，對于加快建設(shè)法治政府、服務(wù)政府、責任政府和廉潔政府意義十分重大?！叭绾斡行Э刂菩姓杂刹昧?，是現(xiàn)代行政法的一個永恒話題”［7］，也是當前中國行政改革的關(guān)鍵。

近年來，全國各地各級行政部門在行政處罰領(lǐng)域紛紛制定了行政處罰自由裁量基準，重慶市30余個市級行政處罰實施機關(guān)也紛紛制定了本系統(tǒng)的行政處罰裁量基準?！斑@種在行政執(zhí)法實踐中大量涌現(xiàn)的裁量基準，已成為行政機關(guān)對裁量權(quán)的行使進行自我約束、自我規(guī)制的一種重要的制度創(chuàng)新，并引起了中國行政法理論界與實務(wù)界的共同關(guān)注?！保?］

“當我走向這處國家森林公園的停車場時，一束驚艷的陽光突然穿透迷霧和樹林，在籬笆上留下了迷人的光影。這是我完成的作品，我很滿意自己竟能如此迅速地記錄下這一刻?！?/p>

(一)行政處罰自由裁量基準的定義

在現(xiàn)代漢語中，“基準”一詞的通常意義是指“機械制造中，用來確定零件或部件上某一幾何元素(點、線、面)的位置所依賴的另外一個作為標注起點的幾何元素(點、線、面)”［9］。簡而言之，基準就是標準、準則或規(guī)范。行政處罰自由裁量基準是行政執(zhí)法主體行使行政處罰自由裁量權(quán)的基本標準，它將自由裁量幅度細化為若干裁量格次，每個格次規(guī)定一定的量罰標準，行政執(zhí)法主體綜合考慮違法行為的性質(zhì)、情節(jié)、危害程度等因素，根據(jù)過罰相當?shù)仍瓌t選擇合適的幅度進行處罰。如果相對于立法和司法等外在控制，裁量基準代表的是一種行政“自律”;而在行政系統(tǒng)內(nèi)部，則更多的是基準制定者加之于基準執(zhí)行者的“他律”［10］

(二)行政處罰自由裁量基準的作用

裁量基準到底能發(fā)揮怎樣的作用?理論界學者們眾說紛紜。有的認為:一方面基準可以限縮過寬的行政自由裁量權(quán)行使空間，具有將立法控制具體化的功能;另一方面基準作為溝通規(guī)范與事實之間的橋梁更貼近社會生活和事實真相，更切合行政裁量實際需要［11］。有的認為裁量基準是說情的“擋箭牌”。在行政執(zhí)法中經(jīng)常會遇到各種各樣的“說情”，執(zhí)法人員在裁量時容易受到人情因素的干擾，從而會導致重錯輕罰、同錯異罰這些“執(zhí)法隨意，裁量不公”現(xiàn)象的發(fā)生。出臺裁量基準、嚴格按基準執(zhí)法，很大程度上為拒絕說情提供了一個“擋箭牌”，使得“擋箭者”有底氣，“被擋者”服氣，從而保證了行政執(zhí)法的公平公正。有的認為基準具有克服裁量隨意性、體現(xiàn)形式正義和一致性、抑制權(quán)力尋租和腐敗、增強行政決定的正當性、強化對行政權(quán)內(nèi)部監(jiān)督機制等功能［12］。有的認為裁量準是量罰的“標尺”。裁量基準為基層執(zhí)法人員提供了一個明確詳盡而又具有可操作性的“標尺”，給他們的工作帶來了便利，提高了效率，又降低了他們所擔負的執(zhí)法風險。有的認為裁量基準具有調(diào)節(jié)行政執(zhí)法過程、提高行政執(zhí)法透明度、提高法律的可預(yù)測性及行政效率、增強對行政相對人和法院的說服性、督促行政執(zhí)法機關(guān)和行政執(zhí)法人員自我拘束等功能［13］。有的認為行政裁量基準細化了法律法規(guī)規(guī)章條文，使得模糊的規(guī)定明確化、寬泛的幅度具體化、執(zhí)法的標準客觀化。有利于從操作層面上對帶有自由裁量性質(zhì)的條款進行科學合理的細化，使執(zhí)法者有明確的執(zhí)法規(guī)范［14］。

行政處罰自由裁量基準的作用主要在于:

1)防止濫用自由裁量權(quán)。制定行政處罰裁量基準，有利于統(tǒng)一行政處罰尺度，量罰公平、過罰相當，控制和減少執(zhí)法的隨意性，做到同案同罰、合法合理，依法行政，有利于從源頭上防止自由裁量權(quán)的濫用。

2)規(guī)范行政執(zhí)法行為。制定行政處罰裁量基準，有了細化的裁量標準，加強了對執(zhí)法人員的制約，有利于改變執(zhí)法人員憑經(jīng)驗感覺等執(zhí)法的狀況，規(guī)范行政執(zhí)法行為。

3)提高行政執(zhí)法效率。制定行政處罰裁量基準，行政機關(guān)作出的處罰決定更能得到行政相對人的認同，有利于減少行政復(fù)議及訴訟，提高行政執(zhí)法的效率。

(三)行政處罰自由裁量基準的必要性

美國行政法學者戴維斯說過:“裁量權(quán)就像斧子一樣，當正確使用時是一件工具，但它也可能是作為傷害或謀殺的武器?！保?3］由于各地社會經(jīng)濟發(fā)展不平衡，執(zhí)法環(huán)境、執(zhí)法人員綜合素質(zhì)、價值取向及對法律法規(guī)理解的不同，行政處罰自由裁量權(quán)的行使，導致同案不同罰現(xiàn)象時有發(fā)生。一是不同地區(qū)對相同違法行為處罰不同，二是同一地區(qū)不同時期對相同違法行為處罰不同，三是同一地區(qū)同一時期對不同行政相對人的相同違法行為處罰不同。自由裁量權(quán)被濫用違背了法律授權(quán)的目的和原意，不利于社會公平正義的實現(xiàn)。必須對行政執(zhí)法人員的行政處罰自由裁量權(quán)進行控制，才能減少和消除恣意裁量。制定行政處罰自由裁量基準，已經(jīng)是當前行政機關(guān)自我約束、自我革新的必然要求。由行政機關(guān)制定較為詳盡的裁量基準，就變成立法延伸(遺留)下來的未竟義務(wù)，是立法機關(guān)在立法中默示授權(quán)的行政機關(guān)必須承接的任務(wù)［14］。

三、實行行政處罰自由裁量基準具體工作中應(yīng)注意的問題

(一)裁量基準的制定主體

《重慶市人民政府關(guān)于規(guī)范行政處罰裁量權(quán)的實施意見》規(guī)定:“市級行政處罰實施機關(guān)應(yīng)當在法律、法規(guī)、規(guī)章的框架內(nèi)，綜合考慮法定裁量因素和酌定裁量因素，結(jié)合自身執(zhí)法實際，制定切實可行、操作性強的行政處罰裁量基準。”《重慶市規(guī)范行政處罰裁量權(quán)辦法》第六條規(guī)定:“市級行政處罰實施機關(guān)應(yīng)當根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章和本辦法的規(guī)定，綜合考慮裁量因素，合理劃分裁量階次，制定本系統(tǒng)行政處罰裁量基準，報市人民政府審查備案并向社會公布后實施?！边@明確了裁量基準的制定機關(guān)限于市級行政處罰實施機關(guān)。顯然，裁量基準的制定機關(guān)限于市級行政處罰實施機關(guān)是合適的。

1)裁量基準制定主體的級別不宜過高。裁量基準是聯(lián)系法律規(guī)范與法律事實的紐帶，以其地方性和現(xiàn)時性彌補法律規(guī)范的滯后性與僵化性。如果制定主體級別過高，如由國務(wù)院部委來制定，就成了法律規(guī)范性文件，具有法律效力，就失去了其存在的意義，無法照顧到地方的特殊性。

2)裁量基準制定主體的級別不宜過低。裁量基準的制定權(quán)不宜過低，如下放到縣級政府部門。一方面，裁量基準的制定要求制定者具有較高的法律素養(yǎng);另一方面，由縣級政府部門制度裁量基準，會導致人力、財力的浪費。

(二)行政處罰實施機關(guān)

《重慶市規(guī)范行政處罰裁量權(quán)辦法》規(guī)定:“行政處罰實施機關(guān)包括法定行政機關(guān)、法律和法規(guī)授權(quán)的組織以及依法受委托實施行政處罰的組織。”該規(guī)定將法律和法規(guī)授權(quán)的組織，以及依法受委托實施行政處罰的組織列入行政處罰實施機關(guān)，符合《行政處罰法》的規(guī)定。行政處罰由具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施，沒有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)或其他組織一般不能實施行政處罰;法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，可以在法定授權(quán)范圍內(nèi)實施行政處罰;依法受委托的組織可在授權(quán)范圍內(nèi)，以委托行政機關(guān)名義實施行政處罰。

(三)裁量基準的內(nèi)容

裁量基準應(yīng)當包括行使行政處罰裁量權(quán)的原則、標準等內(nèi)容。

1)行使行政處罰自由裁量權(quán)的原則

《重慶市規(guī)范行政處罰裁量權(quán)辦法》第四條規(guī)定:“行使行政處罰裁量權(quán)應(yīng)當遵循合法合理、程序正當、過罰相當、處罰與教育相結(jié)合的原則?！睋?jù)此，重慶市各市級行政處罰實施機關(guān)制定的裁量基準大多規(guī)定了上述原則，如《重慶市人口和計劃生育行政處罰裁量基準》等。除上述原則之外，行處罰裁量權(quán)還應(yīng)遵循公平公正原則。如《重慶市民政行政處罰裁量基準》將公平公正原則明確規(guī)定為行政處罰裁量權(quán)行使的原則，是較為合適的。

2)科學設(shè)定行政處罰自由裁量基準

裁量基準也不可能消滅執(zhí)法人員的裁量權(quán)，執(zhí)法人員仍有自由裁量的余地。所以要充分考慮當?shù)亟?jīng)濟社會發(fā)展水平、執(zhí)法人員綜合素質(zhì)等相關(guān)因素，制定切實可行、操作性強的行政處罰裁量基準，實現(xiàn)自由裁量權(quán)的“授而不濫”、“控而不死”。根據(jù)《重慶市規(guī)范行政處罰裁量權(quán)辦法》，重慶市相關(guān)市級行政處罰實施機關(guān)制定的裁量基準大多規(guī)定了不予處罰、減輕或從輕處罰、從重處罰幾個格次?？蓪⒉昧康燃墑澐譃樵O(shè)定不予處罰、減輕處罰、從輕處罰、適中處罰、較重處罰、從重處罰幾個格次。對不具有減輕、從輕、從重等情節(jié)的，可在裁量幅度內(nèi)適中處罰;對較重而不是特別嚴重的違法行為選擇較重處罰幅度，這樣可進一步規(guī)范執(zhí)法人員的執(zhí)法行為，有效防止“人情案”、“態(tài)度案”等的發(fā)生，防止輕錯重罰，重錯輕罰，同案不同罰。

3)行政處罰自由裁量基準應(yīng)公開

《重慶市規(guī)范行政處罰裁量權(quán)辦法》規(guī)定了行政處罰投訴制度、立卷歸檔制度、重大行政處罰行為報本級人民政府法制機構(gòu)備案制度等監(jiān)督制度，行政處罰自由裁量基準還應(yīng)向社會公開，接受社會監(jiān)督。讓社會公眾及時全面地了解有關(guān)量罰標準，行政相對人可以對照自己的違法行為，得出行政機關(guān)將要給予他的量罰尺度，這樣行政處罰較易得到行政相對人及社會的認可，有利于社會公眾對行政執(zhí)法的監(jiān)督，使行政執(zhí)法在陽光下運行，促進公平公正，也有利于減少行政復(fù)議及訴訟，提高行政效率，構(gòu)建社會主義和諧社會。

(四)行政處罰自由裁量基準應(yīng)不斷完善

實行行政處罰自由裁量基準，涉及成千上萬的法律、法規(guī)、規(guī)章和行政行為，法制機構(gòu)應(yīng)當建立監(jiān)督機制，定期進行跟蹤檢查，對裁量標準有疑義的，應(yīng)當盡快予以解釋，對檢查中發(fā)現(xiàn)的裁量問題，應(yīng)當定期進行梳理，及時修改，不斷完善裁量基準。

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(責任編輯 張佑法)