范志祥

(重慶市忠縣煙草專賣局(分公司)，重慶 404300)

煙草專賣品作為特殊商品，國家以法律的形式確立對其生產、銷售、進出口依法實行專賣管理。在《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》(以下簡稱“實施條例”)中明確規(guī)定:“煙草專賣行政主管部門依法對執(zhí)行《煙草專賣法》及本條例的情況進行監(jiān)督、檢查，查處違反《煙草專賣法》及本條例的案件，并會同國家有關部門查處煙草專賣品的走私販私、假冒偽劣行為?！痹凇吨腥A人民共和國行政處罰法》(以下簡稱“行政處罰法”)也規(guī)定了“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關依照本法規(guī)定的程序實施?！边@就以法律的形式確立了煙草專賣行政主管部門是查處涉煙違法案件的執(zhí)法主體與執(zhí)法權限，違反煙草專賣法律法規(guī)的公民、法人或其他組織作為違法主體應當承擔相應的法律義務。

隨著市場經濟的不斷發(fā)展，社會上也呈現(xiàn)出較多的經營組織形式。有經過登記依法成立且能獨立承擔民事責任的有限責任公司、子公司、個體工商戶等;有經過登記依法成立但不能獨立承擔民事責任的分公司、直營連鎖店及社團組織等;還有擅自設立或冒用合法組織名稱進行民事活動的“組織”……社會上的經營組織形式繁多，往往在查處其涉煙違法案件時對違法主體的認定存在較大分歧，為案件的順利辦理帶來較大難度。

一、違法主體認定的誤區(qū)

行政違法主體是指違反行政管理法律、法規(guī)的規(guī)定，依法應當給予行政處罰，并能夠獨立承擔法律責任的行政相對人。在涉煙案件查處實踐過程，依法登記且能獨立承擔民事責任的有限責任公司、子公司和個體工商戶涉煙違法案件就以其自身作為違法主體和責任主體已毋庸置疑。然而，在煙草行政執(zhí)法過程中由于行政執(zhí)法人員對違法行為主體、法律責任主體理解上的偏差造成對違法主體認定上的錯誤，特別對于前文所指后兩類組織涉煙違法案件違法主體確認往往帶有較多爭議。主要表現(xiàn)在:

1)法人依法設立的分公司或直營連鎖店涉煙違法，其違法主體認定只能是法人公司而非其分公司。其依據是《公司法》第十四條規(guī)定:“公司可以設立分公司。設立分公司，應當向公司登記機關申請登記，領取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。公司可以設立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任?！?/p>

2)合法組織非依法設立或依法設立但無營業(yè)執(zhí)照的經營性組織，其違法主體認定為該經營組織負責人或該非法組織而非其設立組織。其理由在于該經營性組織系擅自設立，無證照顯示該經營組織與其上級單位關系，無從認定設立組織為違法主體。

3)冒用(應登記而未登記或其該組織已終止)法人或其他合法組織名義進行涉煙違法活動，其違法主體認定為該組織而非直接責任人。其理由在于該直接責任人是以其組織名義進行的相關經營活動，其違法責任由其組織承擔。

二、違法行為主體與責任主體的分離與競合分析

違法行為是指違反國家現(xiàn)行法律規(guī)定，危害法律所保護的社會關系的行為，亦稱“非法行為”。那么，違法行為主體即違法行為的實施者，根據《行政處罰法》《行政訴訟法》《民事訴訟法》和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱“高法意見”)等規(guī)定，作為違法主體的當事人應是“公民、法人和其他組織”。那么，“其他組織”就應是經依法登記設立的機構才能作為違法主體予認定。而法律責任主體是指違法主體或承擔法律責任的主體。大部分情況下違法行為主體和責任主體是一致的，但不完全等同于違法主體。在行為主體沒有責任能力的時候，就必須由對其負責的責任主體承擔相應的法律責任。

三、違法主體的認定分析

針對以上組織涉煙違法行為違法主體的認定。筆者結合涉煙案件查辦工作實際，以相關法律法規(guī)為依據，以案件辦理的合法性、可操作性與效率程度對此加以分析。

(一)對依法登記的合法組織涉煙違法主體分析

當前，作為卷煙新型零售業(yè)態(tài)的超市、商場等在各地異軍突起，大有愈演愈烈之勢。這兩類業(yè)態(tài)的總部往往設在地市級以上城市，隨著經營規(guī)模的擴大，到各區(qū)縣乃至鎮(zhèn)級市場開設分公司或連鎖店。且這類分支機構依法登記成立，其涉煙違法主體的認定須從兩方面加以分析。

1.以分公司或直營連鎖店作為違法主體

此類經營組織的特點是在當?shù)匾婪ǖ怯?、合法成?有獨立的營業(yè)執(zhí)照)的非法人單位，各分公司或門店同屬一個投資主體，實行進貨、價格、配送、管理、形象等方面的統(tǒng)一，但其擁有自己的管理機構，財務上實行獨立核算，總部對分店擁有全部的所有權和經營權。屬于總部的分支機構。此類組織涉煙違法作為違法主體的認定理由有三個。

一是依據《行政處罰法》第三條第一款規(guī)定:“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關依照本法規(guī)定的程序實施。”本條可以看出，煙草行政機關有權對涉煙違法且不具法人資格的“其他組織”進行處罰。

二是依據《高法意見》第四十條規(guī)定:“民事訴訟法第四十九條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，包括:……(5)法人依法設立并領取營業(yè)執(zhí)照的分支機構;(6)中國人民銀行、各專業(yè)銀行設在各地的分支機構:(7)中國人民保險公司設在各地的分支機構……”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執(zhí)行＜行政訴訟法＞若干問題的解釋》第九十七條規(guī)定:“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規(guī)定。”從上述規(guī)定可以看出，該類組織設在各區(qū)縣的分公司及連鎖門店都是“合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織”，其性質類似于銀行、保險公司在各地的分支機構，其依法登記并合法成立就取得了“身份”的認定資格。因此，煙草行政機關有權直接處罰上述公司設在各區(qū)縣、鎮(zhèn)上的分公司與連鎖門店。

三是煙草行政主管部門的執(zhí)法權限在于對屬地內的涉煙違法行為進行查處，以縣級煙草行政主管部門為例，對屬地內的以上組織涉煙違法行為有了法律上的支持后，在實際查辦案操作上從證據提取、文書送達提供了空間、時間上的便利性，從而提升行政執(zhí)法效率。

2.以法人公司或合法組織作為違法主體

與前所述分公司或直營連鎖店不同的是該類組織無自己的管理機構，財務上不是獨立核算，無自主經營權權限，完全執(zhí)行法人公司或上級組織的經營指令。此類組織涉煙違法則以其上級法人公司或合法組織作為違法主體為宜。其理由在于:該類組織是經依法登記、合法成立的組織機構，取得了相應證照作為其“身份”證明，但仍系法人公司的分支機構，它們之間實為委托關系。分公司的經營行為是在其上級公司的授權或授意范圍內進行的。從某種程度而言，分公司的涉煙違法行為在很大程度上是接受公司的安排與指使，其產生的違法行為則理應由上級公司承擔。例如，商貿公司的下屬超市申辦有煙草專賣零售許可證，卷煙的購進、銷售由該商貿公司統(tǒng)一安排進行，下屬超市不實行獨立核算，無自主經營權。此類情況下，超市涉煙違法其違法主體認定為該商貿公司更有利于案件的查辦。

(二)合法組織非依法設立或依法設立但無營業(yè)執(zhí)照的經營性組織涉煙違法主體分析

合法組織非依法設立或依法設立但無營業(yè)執(zhí)照的經營性組織的特點在于其設立組織系經依法登記成立且能獨立承擔民事責任的組織所設立的機構。它擁有用于識別的獨立門牌標志或名稱，有專門的經營人員，但應經組織登記機關依法登記而未登記或已經依法登記，還未領取工商營業(yè)執(zhí)照。從法律層面而言，未經登記的依法設立或未領取營業(yè)執(zhí)照就可認定為非組織性質的“身份”，也就無組織性質的獨立“人格”條件。在煙草行政執(zhí)法中把這類非法組織或其負責的自然人作為了違法當事人予以認定，這就造成了違法主體認定錯誤。那么，該類無照經營涉煙違法主體到底如何認定?筆者根據《高法意見》第四十一條、第四十二之規(guī)定認為，既為法人非法設立或雖依法設立但未領取營業(yè)執(zhí)照的經營性組織涉煙違法，那么，該法人就是違法當事人，亦即構成違法主體。而對于事業(yè)單位設立的上述性質組織，根據《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第二條規(guī)定:“……事業(yè)單位依法舉辦的營利性經營組織，必須實行獨立核算，依照國家有關公司、企業(yè)等經營組織的法律、法規(guī)登記管理?！迸c第三條規(guī)定“事業(yè)單位經縣級以上各級人民政府及其有關主管部門(以下統(tǒng)稱審批機關)批準成立后，應當依照本條例的規(guī)定登記或者備案。事業(yè)單位應當具備法人條件。”由此可看出，事業(yè)單位舉辦的經營性組織必須是依法登記、合法成立的機構;“應當具備法人條件”就應理解為事業(yè)單位是具有完全民事行為且能獨立承擔民事責任能力的主體。隨著在我國事業(yè)單位法人治理結構的不斷推進，事業(yè)單位與法人相應的“資格身份”也得以進一步的明確與完善，其下設上述性質組織涉煙違法以其設立的事業(yè)單位為違法主體就有了法律上的依據。

需要注意的是，當對組織涉煙違法案件主體認定分析時，應排除法律責任主體的干擾或財產不足以支付煙草行政主管部門對其實施的行政處罰的憂慮。根據《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》(試行)第七十八條第一款規(guī)定:“被執(zhí)行人為企業(yè)法人的分支機構不能清償債務時，可以裁定企業(yè)法人為被執(zhí)行人。企業(yè)法人直接經營管理的財產仍不能清償債務的，人民法院可以裁定執(zhí)行該企業(yè)法人其他分支機構的財產。”依據這一規(guī)定，當被處罰的組織拒不履行生效的行政處罰決定書時，煙草行政主管部門可以依法申請人民法院強制執(zhí)行。人民法院在執(zhí)行時會按此規(guī)定執(zhí)行違法主體的財產。

(三)冒用合法組織名義涉煙違法主體分析

個人冒用法人組織(含應登記而未登記或其原有組織已終止)名義進行涉煙違法活動，在案件查辦過程中，煙草行政執(zhí)法人員很快就能查清其為非法組織“身份”，且該類活動都呈個人違法性質。那么，對其違法主體認定上就應是其直接責任人?！陡叻ㄒ庖姟返?9條規(guī)定:“法人或者其他組織應登記而未登記即以法人或者其他組織名義進行民事活動，或者他人冒用法人其他組織名義進行民事活動，或者法人、或者其他組織依法終止后仍以其名義進行民事活動的，以直接責任人為當事人?！睋艘?guī)定就可得以清楚認定。