劉芹芹

期待可能性對我國犯罪構(gòu)成的影響

劉芹芹

期待可能性在大陸法系國家是一項(xiàng)重要的刑法理論，在犯罪構(gòu)成中起著不容忽視的作用。期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是以行為人標(biāo)準(zhǔn)說為依據(jù)、以平均人標(biāo)準(zhǔn)說為參考的折中說。作為認(rèn)定犯罪的消極要件，期待可能性可以與我國現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成要件共同存在，一起構(gòu)成新的犯罪構(gòu)成體系。

期待可能性；阻卻責(zé)任事由；犯罪構(gòu)成

期待可能性理論肇始于德國，后來被引入日本，隨后在大陸法系國家得到蓬勃發(fā)展。我國理論上對期待可能性雖有所探討，但在立法、司法方面卻少有體現(xiàn)。本文從期待可能性在犯罪構(gòu)成中的地位著筆論述，并結(jié)合我國的犯罪構(gòu)成理論，探討期待可能性引入我國刑法的必要性及其在我國刑法中的地位，以期對立法、司法實(shí)踐有所幫助。

一、期待可能性在犯罪構(gòu)成中的地位

期待可能性理論源于1897年3月23日德國帝國法院對所謂“癖馬案”的判決。被告人系一馬車夫，受雇駕馭一輛雙轡馬車，期間，被告人發(fā)現(xiàn)其中一匹馬經(jīng)常用尾巴繞韁繩，并用力壓低韁繩，此舉非常危險(xiǎn)。被告人多次要求雇主換馬，雇主明確拒絕并且以解雇要挾被告。1896年7月19日，被告人正在駕馭之際，該馬再次繞韁并失去控制，馬向前飛跑將路旁一行人撞致骨折。檢察官以過失傷害罪提起公訴，但原判法院宣告無罪，檢察官向德國帝國法院提起上訴。該法院駁回上訴，其理由是：不能期待被告人不顧自己的職業(yè)損失、違反雇主的命令而拒絕使用此馬，因此，被告人不負(fù)過失責(zé)任。該案在當(dāng)時引起了德國刑法學(xué)者的普遍關(guān)注。此后，經(jīng)過邁耶、弗蘭克、戈登修米特、威爾澤爾等學(xué)者的努力探索，“癖馬案”這一個性案例逐步發(fā)展成為一種刑法理論——期待可能性。不久，期待可能性理論傳入日本，并被進(jìn)一步發(fā)揚(yáng)光大，最終成為大陸法系國家重要的刑法理論之一。

一般認(rèn)為，期待可能性是指根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實(shí)施違法行為而實(shí)施其他合法行為。但筆者更傾向于如下定義：所謂期待可能性，是指當(dāng)行為人實(shí)施了具備構(gòu)成要件（包括責(zé)任能力要素）該當(dāng)性且違法的行為時，在責(zé)任性判斷階段所認(rèn)定的于異常處境下實(shí)施該行為而確有責(zé)任能力與違法性認(rèn)識可能性的行為人選擇適法行為的可能性。[1]因?yàn)槠诖赡苄允切谭ǜ拍睿瑧?yīng)從刑法角度對其定義；此外，對期待可能性的定義應(yīng)結(jié)合其產(chǎn)生的犯罪構(gòu)成理論，而不能僅從文字表層含義進(jìn)行死搬硬套。

要弄清期待可能性在犯罪構(gòu)成中的地位，我們有必要先對大陸法系特別是德國的犯罪構(gòu)成理論做簡要分析。在德國刑法理論中，犯罪成立的條件包括：構(gòu)成要件的該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性。這三部分層層遞進(jìn)、依次排除，一個行為是否構(gòu)成犯罪必須經(jīng)過這三層的過濾。構(gòu)成要件的該當(dāng)性，是指行為符合刑法分則某一具體犯罪的構(gòu)成要件，是指“刑罰法規(guī)所規(guī)定的個別犯罪的類型”[2]。德國現(xiàn)行通說認(rèn)為，構(gòu)成要件的該當(dāng)性具體包括以下四個要素：一是實(shí)行行為；二是行為結(jié)果；三是因果關(guān)系；四是構(gòu)成要件故意或過失。只有具備了以上四要素時才能進(jìn)入違法性階段的審查。違法性是指行為違反了刑法的規(guī)定，這里的行為應(yīng)是經(jīng)過該當(dāng)性評價并符合構(gòu)成要件的行為。大陸法系在違法性的立法上采用的是違法與不違法并列的二元制模式，其中，違法是指符合構(gòu)成要件，因?yàn)闃?gòu)成要件是違法類型；不違法是指刑法上所規(guī)定的或者超法規(guī)的違法阻卻事由。違法性的評價，主要就是對符合構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為是否具有阻卻違法事由進(jìn)行判定。經(jīng)過構(gòu)成要件的該當(dāng)性和違法性評價的行為，是否構(gòu)成犯罪，還需要考察就犯罪行為對行為人進(jìn)行非難有無可能性，即所謂有責(zé)性的判斷。有責(zé)性，又稱非難可能性，是指存在能夠?qū)`法行為人進(jìn)行道義責(zé)難的可能性。責(zé)性包括三項(xiàng)因素：一是歸責(zé)能力，即辨認(rèn)和控制自己行為的能力；二是責(zé)任罪過，包括責(zé)任故意和責(zé)任過失，責(zé)任故意是指能夠意識到行為符合構(gòu)成要件以及違法；責(zé)任過失是指違反注意義務(wù)，因而具有可譴責(zé)性；三是期待可能性，即能夠期待行為人作出合法行為、避免犯罪的可能性。有責(zé)性是針對行為人存在法定的和超法規(guī)的違法阻卻事由而設(shè)置的，目的是為了對認(rèn)定犯罪作最后的限制?？梢?，期待可能性是有責(zé)性的組成部分，在認(rèn)定行為是否構(gòu)成犯罪時起著重要的限制作用。首創(chuàng)規(guī)范責(zé)任論者富蘭克認(rèn)為，在責(zé)任能力、罪過和期待可能性三項(xiàng)并列的內(nèi)容當(dāng)中，期待可能性是決定因素。

二、期待可能性的范圍和判斷標(biāo)準(zhǔn)

有關(guān)期待可能性范圍的爭議焦點(diǎn)是：違法阻卻事由是否必須有刑法明確規(guī)定，超法規(guī)的違法阻卻事由在認(rèn)定犯罪時是否應(yīng)該予以采納。筆者認(rèn)為，超法規(guī)的違法阻卻事由在認(rèn)定犯罪時應(yīng)該予以采納。違法阻卻事由也就是不具備期待可能性，而期待可能性理論背后蘊(yùn)藏著深厚的理論根基：體現(xiàn)了相對意志自由，為刑事責(zé)任提供了哲學(xué)依據(jù)；關(guān)注人性，體現(xiàn)了刑法的人道主義；體現(xiàn)了刑法的謙抑性。如果排除超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由的適用，就會使期待可能性的范圍大大縮小，上述豐富的理論根基的法治效應(yīng)將得不到應(yīng)有的發(fā)揮，在認(rèn)定犯罪行為時，有可能降低犯罪的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。此外，違法阻卻事由是紛繁多樣的，即使同一罪名中都會出現(xiàn)多種違法阻卻事由，刑法不可能用有限的條文窮盡無限的違法阻卻事由，這也是法律允許法官擁有自由裁量權(quán)的原因之一。因此，為了使期待可能性理論科學(xué)應(yīng)用于司法實(shí)踐而又不導(dǎo)致司法穩(wěn)定性和均衡性的弱化，法律應(yīng)該認(rèn)可超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由，同時規(guī)定法官適用期待可能性時應(yīng)遵循的原則。

有關(guān)期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，目前，在我國主要有以下幾種觀點(diǎn)：行為人標(biāo)準(zhǔn)說、平均人標(biāo)準(zhǔn)說、法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說和折中說。行為人標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人做出行為時的具體情形對期待可能性進(jìn)行判斷；平均人標(biāo)準(zhǔn)說主張判斷行為人有無期待可能性，應(yīng)以普通人的平均水平為標(biāo)準(zhǔn)；法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說（又稱國家標(biāo)準(zhǔn)說）認(rèn)為期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該以國家的法律秩序?yàn)榛A(chǔ)，也就是以國家法律期待行為人采取符合法律規(guī)定的行為的要求作為標(biāo)準(zhǔn)；折中說認(rèn)為期待可能性既然是適用于具體案件中具體的人，其標(biāo)準(zhǔn)自然應(yīng)該以行為人的客觀狀況為重要考量因素，但也應(yīng)當(dāng)考慮社會上一般人在同種情況下的行為，這樣才可以保持寬嚴(yán)平衡。筆者認(rèn)為，以行為人標(biāo)準(zhǔn)說為依據(jù)，以平均人標(biāo)準(zhǔn)說為參考的折中說最具有合理性。因?yàn)樵撜f既不脫離行為人具體的行為狀況，又能引入常態(tài)的評價標(biāo)準(zhǔn)。期待可能性設(shè)立的初衷就是為了認(rèn)定有無違法阻卻事由的存在，具體到個案當(dāng)中，違法阻卻事由會是千差萬別的，因此，在認(rèn)定行為主體是否構(gòu)成犯罪時，應(yīng)該以具體的行為為依據(jù)。但此時，我們也不應(yīng)該忽略平均人的標(biāo)準(zhǔn)，即大多數(shù)人在此情況下會如何行為。根據(jù)期待可能性的立法目的，對于一個具體的案件，先按照行為人標(biāo)準(zhǔn)判斷是否具有期待可能性，如果結(jié)論認(rèn)為行為人無期待可能性，則行為人應(yīng)當(dāng)無罪；如果對行為人有期待可能性，則應(yīng)進(jìn)一步考察對平均人是否有期待可能性，只要對平均人無期待可能性，那么也應(yīng)該認(rèn)定行為人無期待可能性。

三、期待可能性理論的引入

（一）期待可能性理論引入的必要性

首先，期待可能性理論的引入更能體現(xiàn)刑法的人性化。我國古代刑事立法就有“法者緣人情而制，非設(shè)罪而陷人也”、“親親相隱不為罪”的倫理指導(dǎo)思想，也是“法不強(qiáng)人所難”古樸思想的真實(shí)反映。期待可能性理論也正是體現(xiàn)了法律對一般公民特定情形下行為水準(zhǔn)的限定，從人性的角度給予法律上的寬容。正如日本學(xué)者大塚仁而言：“期待可能性正是想對在強(qiáng)有力的國家法律規(guī)范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論?！盵3]刑法的人性體現(xiàn)就在于它不僅可以懲罰犯罪，還要保護(hù)包括犯罪人在內(nèi)的公民的正當(dāng)權(quán)利，特別是適當(dāng)寬容人性的弱點(diǎn)，達(dá)到情、理與法的平衡。

其次，期待可能性理論的引入有利于我國刑法理論的豐富和完善。我國刑法中沒有對期待可能性理論做系統(tǒng)的論述，但是，期待可能性背后蘊(yùn)含的法理思想在我國刑法中依然可以看到。譬如，我國刑法第20條、21條關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)不負(fù)刑事責(zé)任的規(guī)定；第28條關(guān)于脅從犯應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰的規(guī)定；第134條第2款關(guān)于強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪的規(guī)定，只處罰強(qiáng)令者，不處罰發(fā)生危害結(jié)果的執(zhí)行者等等。我國刑法理論通說認(rèn)為，上述條款的主體之所以不負(fù)責(zé)任或減免處罰是因?yàn)樗麄兊男袨椴痪哂猩鐣：π院托淌逻`法性，或者是社會危害性和刑事違法性較小。筆者認(rèn)為，上述條款采用期待可能性理論分析更為妥帖，上述法條中主體的意志自由在當(dāng)時的具體情形下都受到了不正當(dāng)因素的干擾，這種不正當(dāng)?shù)囊蛩厥剐袨槿说囊庵咀杂墒艿揭欢ǔ潭鹊南拗?，促使他們不能做出一般社會人的行為，而不得不做出形式上違法的行為。該行為是行為人在失去相對意志自由的前提下做出的，不具有期待可能性，因而不構(gòu)成犯罪。

再次，期待可能性理論的引入有利于完善我國的刑事立法。期待可能性作為有責(zé)性的組成部分，是認(rèn)定犯罪構(gòu)成的最后限制標(biāo)準(zhǔn)，對于減少犯罪起著不可忽視的作用。目前，我國刑法只規(guī)定了犯罪構(gòu)成的積極標(biāo)準(zhǔn)，行為符合四要件要求即構(gòu)成犯罪，而沒有從消極方面對犯罪予以限制，這相當(dāng)于在一定程度上放寬了犯罪的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。期待可能性理論從消極方面限定犯罪構(gòu)成，恰恰可以彌補(bǔ)我國刑法定罪模式的缺陷，從而提高犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步完善我國有關(guān)犯罪構(gòu)成理論的刑事立法。

（二）期待可能性理論在我國刑法中的地位

期待可能性是建立在大陸法系“該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性”三層遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成體系基礎(chǔ)之上的，與我國齊聚式的四要件理論有著根本的區(qū)別。將期待可能性理論引入我國刑法應(yīng)該注意該理論的介入和銜接，其中，最關(guān)鍵的是期待可能性理論引入后的地位問題。目前，國內(nèi)大致有以下觀點(diǎn)：1.罪過要素說。主張將期待可能性理論置于罪過的理論中研究，不具有期待可能性阻卻罪過而無責(zé)任。2.第四要素說。主張將期待可能性理論置于刑事責(zé)任理論中研究，作為歸責(zé)的第四個要素。3.第三要素說。該說實(shí)際上是對日本刑法學(xué)說中的獨(dú)立要素說表示贊同。4.責(zé)任能力構(gòu)成要素說。主張?jiān)谔厥馇闆r下，如果行為時無期待可能性或期待可能性減弱，則行為人的刑事責(zé)任能力也相應(yīng)地喪失或減少。[4]筆者認(rèn)為，期待可能性理論不應(yīng)該劃入我國刑法犯罪構(gòu)成的某一要件中，因?yàn)槲覈缸飿?gòu)成要件與大陸法系國家的犯罪構(gòu)成要件建立的理論基礎(chǔ)不同，前者是齊聚式的，沒有產(chǎn)生的先后順序；后者是遞進(jìn)排除式的，需依次滿足三個條件。二者的邏輯起點(diǎn)和歸屬點(diǎn)不一致，如將期待可能性硬套到我國犯罪構(gòu)成要件中，勢必產(chǎn)生刑法理論和司法運(yùn)用上的混亂。期待可能性也不能置于刑事責(zé)任理論中研究，大陸法系刑法理論上所說的“責(zé)任”，與我國刑法學(xué)上“責(zé)任”的內(nèi)涵是不同的，其包括責(zé)任能力、責(zé)任的故意和過失、期待可能性，比我國刑法中的責(zé)任外延要寬，不能將二者混淆。期待可能性源于大陸法系國家的犯罪構(gòu)成理論，在我國也應(yīng)該作為犯罪構(gòu)成要件才是可取的。筆者主張將期待可能性作為犯罪構(gòu)成的消極因素，獨(dú)立于目前的犯罪構(gòu)成四要件之外，與這四個積極要件一起成為我國的犯罪構(gòu)成體系。利用經(jīng)過重構(gòu)的犯罪構(gòu)成體系判定一行為是否構(gòu)成犯罪，首先適用用我國傳統(tǒng)犯罪理論的四個積極要件，行為不符合四要件的即作無罪處理，反之，則進(jìn)入下一評判階段，用期待可能性做最后過濾，看是否存在責(zé)任阻卻事由，不具備期待可能性的認(rèn)定為無罪，符合期待可能性的認(rèn)定為犯罪。

雖然期待可能性理論自身存在一些缺陷，但是，經(jīng)過百余年的發(fā)展，該理論在大陸法系國家已被廣泛接受并實(shí)際運(yùn)用到司法實(shí)踐中，在認(rèn)定犯罪時起著巨大的作用。我國刑法深受前蘇聯(lián)影響，犯罪構(gòu)成理論基本照搬蘇聯(lián)立法模式，時至今日，不少學(xué)者已開始對該理論的合理性持質(zhì)疑和批評態(tài)度。引入期待可能性，可以進(jìn)一步完善我國現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論，為認(rèn)定犯罪建立一個科學(xué)具體的適用標(biāo)準(zhǔn)。

[1]劉遠(yuǎn).期待可能性的邏輯含義與司法控制——一個新視角的理論嘗試[J].法學(xué)論壇，2008，（3）：74.

[2]（日）大塚仁.刑法概說（總論）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2003.110．

[3]（日）大塚仁.刑法論集[M].東京：有斐閣，1978.240．

[4]劉德法.論中國借鑒期待可能性理論的路徑[J].河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版），2009，（1）：104．

責(zé)任編輯：賀春健

D920.5

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1671-6531（2012）02-0023-02

劉芹芹/山東眾成仁和律師事務(wù)所律師，碩士（山東濟(jì)南 250101）。