詹 勇

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400031）

論刑法中的扒竊

詹 勇

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400031）

扒竊行為不應(yīng)當(dāng)全部犯罪化。刑法中的扒竊是指以非法占有為目的，在公共交通工具或在車站、碼頭、商場等公共場所竊取他人隨身攜帶財物，情節(jié)嚴重的行為。

扒竊；情節(jié)嚴重；公共交通工具；公共場所

倍受矚目的《刑法修正案（八）》已于2011年5月1日正式實施，其中將“扒竊”行為增加規(guī)定直接構(gòu)成盜竊罪，在理論界和實務(wù)界引發(fā)了不小爭議。到目前為止，最高司法機關(guān)也未就此問題出臺相關(guān)司法解釋，因此，對“扒竊”這一行為進行研究具有重要的理論和現(xiàn)實意義。

一 扒竊的犯罪化根據(jù)

在《刑法修正案（八）》出臺前，“扒竊”一般限于偵查學(xué)和犯罪學(xué)使用，在刑法規(guī)范中出現(xiàn)的很少。從詞源本意上看，“扒竊”是指“從別人身上偷竊（財物）”[1]P1014。從偵查學(xué)和犯罪學(xué)上看，“扒竊”一般是指“行為人在公共交通工具或者公共場所，秘密竊取他人隨身攜帶財物的行為”[2]。要想厘清刑法中“扒竊”的內(nèi)涵，不僅不能脫離“扒竊”的詞源本意，并參照其在偵查學(xué)和犯罪學(xué)上的含義，更要從扒竊的犯罪化根據(jù)即將扒竊入罪所要保護的法益著手?！坝捎谛谭ǖ哪康氖潜Ｗo法益，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，法益對于犯罪構(gòu)成要件的解釋具有指導(dǎo)作用，所以在解釋某種犯罪的構(gòu)成要件時，首先必須明確刑法規(guī)定該罪是為了保護何種法益?！盵3]P138—139現(xiàn)代社會已經(jīng)進入風(fēng)險社會時代，中國也不例外?！霸谥袊M入‘風(fēng)險社會’后諸多社會風(fēng)險的形成過程中，社會和公眾的不安全感不斷加劇，國家預(yù)防和懲治犯罪也面臨更大的社會壓力?！盵4]P64控制風(fēng)險以安撫民眾成為現(xiàn)代社會壓倒性的政治需要。刑法由于其固有的強力懲罰功能，也就成為國家對付風(fēng)險的重要工具。“刑法不再為報應(yīng)與譴責(zé)而懲罰，主要是為控制風(fēng)險進行威懾；威懾成為施加刑事制裁的首要理由?！盵5]P129但是，刑法雖然具有威懾犯罪的作用，但同樣具有制造罪犯的副作用。因此，動用刑法必須遵循必要性原則。它是指“刑法規(guī)范的設(shè)定和刑事法律的適用，應(yīng)當(dāng)以維護社會最根本的價值所必需為基礎(chǔ)和限度?！盵6]P105對于“扒竊”行為的考察也應(yīng)遵循這一原則。全國人大法工委相關(guān)負責(zé)同志在論及將扒竊入罪的理由時談道：“一般來講扒竊是技術(shù)含量較高的犯罪，這類犯罪行為通常具有常習(xí)性。由于這種行為要求比較高的犯罪技巧和犯罪技能，往往反偵查能力也比較強。對待扒竊行為也以數(shù)額論的話具有一定偶然性，抓住了以后還得看被偷的錢包里有沒有錢,偷的人較窮，兜里就 200塊錢，也定不了罪；偷個有錢人的錢包，雖然行為什么都一樣，里面有幾千塊錢就可以定罪了。這樣定罪無論從對行為的價值判斷上，還是行為的共性上都不夠科學(xué)，另外，在現(xiàn)實生活中的扒竊往往為多人共同犯罪，迫使被害人不敢、不能反抗，一旦反抗，他們往往進一步傷害被害人人身，鑒于這類犯罪當(dāng)前比較囂張,危害性較大,因此加大了對這種犯罪的打擊?！盵7]P160另外，“往往由于案犯一次作案案值達不到定罪標(biāo)準(zhǔn)無法對其定罪處理，只能作治安處罰，打擊力度不夠，難以形成有效震懾，也影響了民警和群眾與扒竊犯罪作斗爭的積極性，導(dǎo)致案犯有恃無恐，屢打不絕”[8]P112?？梢钥闯觯旱谝?，實施扒竊行為的行為人通常具有組織性和常習(xí)性，單純的治安處罰已經(jīng)難以起到威懾其不再實施扒竊行為的作用，違法數(shù)量居高不下，這其中還不包括大量的犯罪黑數(shù)；第二，扒竊行為對民眾的財產(chǎn)權(quán)形成了較為嚴重的威脅。在這種情況下，選擇用刑罰手段對扒竊行為進行一定程度的規(guī)制是必要的。

對于扒竊行為犯罪化的主要依據(jù)并不是扒竊行為對被害人財產(chǎn)造成的損害程度，而是扒竊行為人本身較強的再犯可能性以及對不特定民眾財產(chǎn)權(quán)所形成的持續(xù)危險，已從根本上威脅到國家的財產(chǎn)權(quán)制度。刑法的介入點一定是某種法律制度受到了威脅。這種威脅并不針對特定人，而是針對不特定民眾。這種危險并不是不可感知的，而是可以通過設(shè)置相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)加以判斷。在這個意義上，盜竊罪已不再是純粹的實害犯，而越來越多地具備危險犯的特征。盜竊罪成立的臨界點已經(jīng)從實害提前至危險出現(xiàn)。這表明，刑法對扒竊行為的容忍度已經(jīng)降低，并由此導(dǎo)致懲罰之網(wǎng)的擴張。但是，必須引起我們高度重視的是，“當(dāng)危險成為刑法處理的對象時，犯罪的邊界便會因危險評價的主觀性而變得不確定。這種不確定性在賦予刑法干預(yù)以巨大彈性空間的同時，也為成功回避刑法原則或準(zhǔn)則所構(gòu)建的內(nèi)在制約提供了可能”[9]P409。因此，我們必須以扒竊行為的犯罪化根據(jù)為準(zhǔn)則，慎重地勾畫扒竊行為的犯罪圈。

二 扒竊的內(nèi)涵及刑事可罰性條件

由于《刑法修正案（八）》出臺不久，對于扒竊內(nèi)涵的討論并不多，目前有以下幾種觀點：第一種觀點認為：“所謂‘扒竊’，一般是指在公共交通工具或在車站、碼頭、商場等公共場所竊取他人隨身攜帶財物的行為?！盵8]P114第二種觀點認為：“‘扒竊’就是在公共交通工具上，或車站、碼頭、商場、集貿(mào)市場、影劇院等公共場所，行為人采用秘密竊取的方式，獲取他人身上財物的行為?！盵10]第三種觀點認為：“扒竊式盜竊應(yīng)當(dāng)是指以非法占有為目的，在公共場所竊取他人隨身攜帶的財物的行為?！盵11]上述三種觀點雖然均較為準(zhǔn)確地把握了扒竊行為的兩大客觀特征：一、地域特征。扒竊的地點為公共場所（含公共交通工具）；二、對象特征。扒竊的對象是他人隨身攜帶的財物。第三種觀點還提到了行為人的主觀目的為非法占有（當(dāng)然這是不言自明的）。將它們與之前提到的“扒竊”在偵查學(xué)和犯罪學(xué)上的界定相比較，兩者并沒有本質(zhì)區(qū)別。倘若以它們作為對刑法學(xué)意義上“扒竊”的界定，將混淆扒竊行為在刑事處罰和治安處罰上的邊界。這顯然是不合理的。因此，筆者認為，扒竊行為在刑事處罰和治安處罰上的邊界在于，扒竊行為人所具有的再犯可能性及對不特定民眾財產(chǎn)權(quán)所形成的持續(xù)危險是否達到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，而不在于扒竊行為本身的主客觀特征。鑒于這一邊界表現(xiàn)形式的多樣性，筆者將刑法上的“扒竊”界定為：以非法占有為目的，在公共交通工具或在車站、碼頭、商場等公共場所竊取他人隨身攜帶財物，情節(jié)嚴重的行為。

就主客觀特征而言，有幾個問題需要進一步明確：

（一）公共交通工具

由于均應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出對不特定民眾財產(chǎn)權(quán)所形成的持續(xù)危險，因此，對“在公共交通工具上搶劫”中“公共交通工具”的理解在此具有重要的參照意義。2005年6月18日最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》中提到：“公共交通工具承載的旅客具有不特定多數(shù)人的特點?！币虼?，未能體現(xiàn)這一特點的交通工具就不能稱之為“公共交通工具”。一般而言，它不包括小型出租車。但是，在一些城市（例如重慶、貴陽），存在一種以微型面包車為載體的交通工具，固定地運營著某條線路，這類交通工具是否屬于“公共交通工具”呢？從外觀上看，這類交通工具似乎應(yīng)認定為小型出租車，但是，由于它在運營過程中一般存在著人員的上下流動，而非針對特定的一人或數(shù)人，因此，這類交通工具在某些情況下也可以認定為“公共交通工具”。在這類交通工具上實施的竊取他人隨時攜帶的財物的行為仍可能被認定為扒竊行為。

另外，有學(xué)者在探討“在公共交通工具上搶劫”時，認為：“本罪中的‘公共交通工具’，是指能夠且實際承載多數(shù)乘客的大、中型汽車、火車、船只、飛機等公共交通工具。”[12]那么，這里的“公共交通工具”是否也必須實際承載多數(shù)乘客呢？由于搶劫行為具有公然性，在搶劫過程中，其犯罪對象的范圍一般相對固定，因此，當(dāng)公共交通工具上實際承載的旅客（不包括搶劫行為人）不到三人時，行為人實施了搶劫行為后，一般不會再繼續(xù)實施搶劫行為，因此，該學(xué)者的見解是有道理的。但是，由于扒竊行為不具備搶劫行為的公然程度，行為人在實施扒竊行為時，具有作案過程短暫，隨機選擇對象，作案迅速的特點，一般不易為被害人發(fā)覺，因此，當(dāng)公共交通工具上實際承載的旅客不到三人（不包括扒竊行為人）時，行為人實施了扒竊行為后，仍可能選擇不離開公共交通工具而等待新的乘客上車后擇機繼續(xù)作案，構(gòu)成了對不特定民眾財產(chǎn)權(quán)所形成的持續(xù)危險。同樣，即使公共交通工具上除扒竊行為人、司機之外沒有其它乘客，扒竊行為人也可能對司機實施扒竊行為后等待旅客上車再擇機繼續(xù)作案，因此，扒竊行為中的“公共交通工具”必須處在正在運營的狀態(tài)，但并不必須實際承載多數(shù)乘客。

還有幾點也需要注意：一、由于刑事判斷注重實質(zhì)合理性，即使在違法經(jīng)營的交通工具上實施竊取他人隨身攜帶財物的行為，只要對不特定民眾的財產(chǎn)權(quán)形成了持續(xù)危險，這些違法經(jīng)營的交通工具仍可以被認定為“公共交通工具”；二、單位用于接送職工的通勤車一般不被認定為“公共交通工具”，因為通勤車所搭載的旅客通常為同一單位的職工，比較固定，不屬于不特定多數(shù)人；三、大學(xué)的校內(nèi)公交車一般應(yīng)認定為“公共交通工具”。大學(xué)一般實施開放式管理，有些面積較大的大學(xué)在校內(nèi)開設(shè)了公交車，在為老師和學(xué)生提供便利的同時，也為竊賊行竊提供了可乘之機，由于校內(nèi)公交車所承載的旅客具備不特定多數(shù)的特點，因此，可以認定為“公共交通工具”。

（二）公共場所

從詞源本意上看，“公共”意指“屬于社會的；公有公用的”[1]P472?！皥鏊币庵浮盎顒拥奶幩盵1]P456。因而，“公共場所”一般意指“社會公用的活動處所”。一些地方性法規(guī)對“公共場所”加以了界定。例如：《山東省公共場所消防安全管理辦法》第二條第二款規(guī)定:“本辦法所稱公共場所，是指向公眾開放，為公眾從事購物、餐飲、住宿、娛樂、休閑、旅游、文化、體育、教育和醫(yī)療保健等活動提供設(shè)施和服務(wù)的場所。在理論界，有學(xué)者認為：“公共場所是指根據(jù)該場所的所有者（或者占有者）的意志，用于公共大眾進行活動的空間?！盵13]P267也有學(xué)者認為：“公共場所概念的重點在于“公用”，其系指供不特定多數(shù)人集合、逗留、游覽或利用之場所，如公園、道路、廣場、車站、輪埠、航空站與公署?！盵14]P145由于扒竊的犯罪化根據(jù)在于其對不特定民眾的財產(chǎn)權(quán)構(gòu)成了持續(xù)危險，進而威脅到了國家的財產(chǎn)權(quán)制度，因此，這里的“公共場所”一定是能夠為扒竊行為人提供相應(yīng)便利條件的場所，可以將其簡單界定為“為不特定民眾所使用的場所”。它的核心屬性在于公用性，即供不特定多數(shù)人所使用的特性。但是，場所的“公用性”并非由其物理空間屬性所決定,而是由人們在其中開展的行動的性質(zhì)決定。不同的場所往往有其特有的用途，例如商場一般是民眾自由購物的場所，可以成為扒竊行為人實施扒竊行為的場所，但在特定情況下其使用用途也可能發(fā)生改變，例如商場在封閉施工時就不具備讓民眾自由購物的功能，此時，商場就不是這里的“公共場所”，行為人所實施的盜竊行為就不應(yīng)被認定為扒竊行為?？梢哉f，對于“公共場所”的認定必須根據(jù)其實際使用情況而定，任何場所均不能絕對地被界定為“公共場所”。但是，就法律適用的便利性而言，必要的列舉仍屬必要。碼頭、公共街道、商場、車站、農(nóng)貿(mào)市場、游樂場等等一般均屬于“公共場所”。

（三）他人隨身攜帶的財物

目前存在兩種不同的觀點：第一種觀點認為：“獲取的應(yīng)當(dāng)是他人隨身攜帶的財物，不僅包括被害人放置在身上的財物，如在交通工具上隨身攜帶的包裹、行李中的財物等，而且包括放置在自己身邊，隨時可以控制的財物，如放在座位旁邊觸手可及的手機、錢包等。”[10]第二種觀點認為：“扒竊行為的對象只能是他人“隨身攜帶的財物”，通俗地講，應(yīng)當(dāng)僅限于受害人放置在身上的財物，除此之外，即使在受害人可控范圍之內(nèi)的財物，如果沒有放在身上，也不能稱為隨身攜帶之物?！盵11]兩者的分歧就在于，隨身攜帶的財物是否僅限于被害人放置在身上的財物？在盜竊犯罪中，犯罪對象所處物理位置的不同能夠反映出行為人人身危險性的不同。與對犯罪對象不在被害人較為容易就能看到的范圍內(nèi)實施盜竊行為的行為人相比，對犯罪對象在被害人較為容易就能看到的犯罪對象仍實施盜竊行為的行為人的人身危險性更大。理由在于，在被害人對其財物擁有更強控制權(quán)，犯罪人的盜竊行為更易為被害人發(fā)覺的情況下，犯罪人仍無視法律實施盜竊行為，加之這種行為還對被害人的人身權(quán)造成一定的威脅，理應(yīng)受到更嚴厲的規(guī)范評價。因此，筆者認為，將隨身攜帶的財物僅限于被害人放置在身上的財物的做法過分縮小了犯罪圈，將受害人較為容易就能看到的財物均視為隨身攜帶財物的做法更符合實際情況。所以，“他人隨身攜帶的財物”不僅包括被害人放置在身上的財物，也包括被害人所占有的，未放置在身上但較為容易就能看到的財物。需要注意的是，在規(guī)范層面，行為人對于財物的控制并不以財物是否在行為人視線范圍內(nèi)為標(biāo)準(zhǔn)。這意味著，即使財物不在行為人視線范圍內(nèi)，在法律上也可能被視為為其所控制。在公共交通工具或者公共場所中存在這種情況，例如行為人在乘坐長途汽車時，將行李放入車體下方存放行李的地方，此時，犯罪人在行為人上車后，對行李實施的盜竊行為一般不應(yīng)被視為扒竊行為。

如前所述，扒竊行為在刑事處罰和治安處罰中必然存在邊界，即刑事可罰性條件。鑒于這一邊界表現(xiàn)形式的多樣性，筆者用“情節(jié)嚴重”意指這一邊界?！扒楣?jié)嚴重”是一個具有彈性的概念，筆者在對犯罪人、被害人、相關(guān)犯罪、相關(guān)治安處罰規(guī)定等方面綜合考察后，初步認為以下情形構(gòu)成此處的“情節(jié)嚴重”：（一）一年內(nèi)因盜竊被行政處罰兩次后又扒竊的；（二）扒竊數(shù)額達到本地區(qū)盜竊罪“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)一半的；（三）扒竊行為人有故意犯罪記錄的；（四）在共同扒竊中起主要作用的；（五）扒竊數(shù)額未達到本地區(qū)盜竊罪“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)一半，但未積極退賠的；（六）被害人系孕婦、殘疾人、未滿十八周歲或者年滿七十周歲的；（七）扒竊行為人系國家工作人員的；（八）對報案人、控告人、舉報人、證人打擊報復(fù)的；（九）其它情節(jié)嚴重的。但是，雖符合上述情形，但又同時具備以下情形的，不宜認定為“情節(jié)嚴重”：（一）扒竊行為人系被脅迫的；（二）扒竊行為人系未滿十八周歲、孕婦、有不滿一周歲嬰兒需哺乳、殘疾人、年滿七十周歲的，且全部退贓的；（三）有自首或者立功表現(xiàn)的。

三 其它相關(guān)問題

（一）攜帶兇器扒竊

在這次對盜竊罪的修改中，“攜帶兇器盜竊”與“扒竊”一樣，也成為獨立的入罪條件?！皵y帶兇器盜竊”是指，在實施盜竊時，隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等具有較強殺傷力的物品但未使用的行為。如果行為人在攜帶兇器盜竊時，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅證據(jù)而當(dāng)場使用兇器實施暴力或者以暴力相威脅的，根據(jù)刑法第二百六十九條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以搶劫罪定罪處罰。行為人攜帶兇器盜竊是以暴力為后盾，不僅侵犯了公私財產(chǎn)的所有權(quán)，而且對他人人身形成嚴重威脅，應(yīng)當(dāng)予以刑事處罰。與單純的扒竊相比，攜帶兇器盜竊對被害人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)均產(chǎn)生直接威脅，其社會危害性更大，因此，在攜帶兇器扒竊的情況下，在引用相關(guān)條款時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用“攜帶兇器盜竊”，而扒竊此時應(yīng)當(dāng)作為一個酌定從重情節(jié)給予考慮。

（二）扒竊與組織未成年人違反治安管理活動罪

組織未成年人違反治安管理活動罪是《刑法修正案（七）》新增的罪名，意指組織未成年人進行盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索等違反治安管理活動的行為。當(dāng)行為人組織未成年人進行扒竊時，如何準(zhǔn)確適用盜竊罪與組織未成年人違反治安管理活動罪就是必須解決的問題。組織未成年人違反治安管理活動罪中的“未成年人”是指“未滿十八周歲的公民，既包括普通的未成年人，也包括身心殘疾的未成年人?！盵15]P15基于對未成年人合法權(quán)益的特別保護，這里的犯罪對象即使僅有一人也可以。在刑法理論上，當(dāng)未成年人不滿十四周歲的，由于未成年人沒有刑法所認可的認識和控制能力，未成年人成為他人犯罪的工具，可運用間接正犯理論將組織者認定為單獨盜竊；當(dāng)未成年人已滿十四周歲未滿十八周歲的，由于未成年人一般已具有刑法所認可的認識和控制能力，此時實際上就是共同盜竊。因此，組織未成年人盜竊（扒竊）同時構(gòu)成了盜竊罪和組織違反治安管理活動罪，應(yīng)根據(jù)想象競合犯從一重罪的處罰原則進行處理，同時還要考慮到在一定意義上，組織違反治安管理活動罪與盜竊罪系特殊法條與一般法條的關(guān)系。由于就基本量刑幅度而言，組織未成年人違反治安管理活動罪系重罪，此時，應(yīng)當(dāng)適用組織未成年人違反治安管理活動罪；就加重量刑幅度而言，雖然盜竊罪系重罪，但考慮到優(yōu)先適用特殊法條的原則，當(dāng)對行為人的宣告刑未超過七年有期徒刑的情況下，一般應(yīng)適用組織未成年人違反治安管理活動罪，反之，一般應(yīng)適用盜竊罪。倘若此時僅僅根據(jù)從一重罪處罰的原則，則組織未成年人違反治安管理活動罪的加重量刑幅度就沒有適用的余地，根據(jù)詐騙罪、搶奪罪和敲詐勒索罪的罪狀分析，組織未成年人進行詐騙、搶奪、敲詐勒索時也均存在同樣的問題，因而不符合刑法解釋的相關(guān)原理。

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D914

A

1673-2219（2012）02-0128-04

2011－12－10

詹勇（1983－），男，湖北云夢人，西南政法大學(xué)刑法學(xué)2008級博士生，成都鐵路運輸檢察分院助理檢察員，研究方向為刑法學(xué)。

（責(zé)任編校：王晚霞）