王玉輝

(鄭州大學(xué)，河南 鄭州450001)

21世紀(jì)日本反壟斷法的適用除外制度
——最新發(fā)展與制度適用

王玉輝

(鄭州大學(xué)，河南 鄭州450001)

日本在實(shí)行政府主導(dǎo)型經(jīng)濟(jì)發(fā)展時(shí)期，為保障產(chǎn)業(yè)政策等目標(biāo)的順利實(shí)現(xiàn)，廣泛設(shè)置和運(yùn)用了反壟斷法適用除外制度。進(jìn)入21世紀(jì)，基于建立開放式市場體系及強(qiáng)化競爭政策的要求，日本廢除了大量與競爭政策相違背的適用除外制度?，F(xiàn)行反壟斷法僅在知識產(chǎn)權(quán)行使行為、以小規(guī)模經(jīng)營者或消費(fèi)者相互扶助為目的的合作社行為、公正交易委員會指定商品或著作物的轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為三方面保留了適用除外制度，并且從實(shí)現(xiàn)市場競爭機(jī)制的視角對倒退性適用除外制度的運(yùn)用做出了嚴(yán)格的限定。

適用除外;日本反壟斷法;維持轉(zhuǎn)售價(jià)格行為

引論

二戰(zhàn)后，日本經(jīng)濟(jì)遭受嚴(yán)重破壞，急需將有限的資源聚集起來發(fā)揮最大效用。為此，1947年日本頒布《禁止壟斷法》時(shí)，未將該法適用于全部的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，而是在某些產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域?qū)嵭袊夜苤疲J(rèn)為在有些領(lǐng)域促成相關(guān)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)力集中較實(shí)施經(jīng)濟(jì)民主更有利于經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。這一年，日本在自然壟斷的固有行為、基于事業(yè)法令的正當(dāng)行為、行使知識產(chǎn)權(quán)行為和一定的合作社行為四個(gè)方面制定了適用除外制度。20世紀(jì)50年代，隨著朝鮮戰(zhàn)爭的結(jié)束，日本產(chǎn)能失衡嚴(yán)重，陷入嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)。在當(dāng)時(shí)市場體制及企業(yè)制度極為脆弱的背景下，為解決相關(guān)市場失靈問題，1953年在反壟斷法中引入了合理化卡特爾、經(jīng)濟(jì)危機(jī)卡特爾、轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為的適用除外規(guī)定，從而建立起完備的適用除外體系。

在日本的適用除外體系中，自然壟斷的固有行為、行使知識產(chǎn)權(quán)行為、一定的合作社行為屬于確定性適用除外。該類適用除外與反壟斷法維護(hù)競爭的宗旨相一致。基于事業(yè)法令的正當(dāng)行為、合理化卡特爾、經(jīng)濟(jì)危機(jī)卡特爾及轉(zhuǎn)售價(jià)格維持協(xié)議屬于倒退性適用除外，該類適用除外有助于保障相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策等的實(shí)現(xiàn)，但與反壟斷法維護(hù)競爭秩序的價(jià)值目標(biāo)相違背。倒退性適用除外制度在20世紀(jì)70年代運(yùn)用達(dá)到了頂峰，共計(jì)頒布28部適用除外法律，47項(xiàng)適用除外制度［1］。該類適用除外制度為競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的協(xié)調(diào)共融，日本政府戰(zhàn)后倚重產(chǎn)業(yè)政策實(shí)現(xiàn)1955年至1970年經(jīng)濟(jì)的高速增長提供了重要的保障。進(jìn)入21世紀(jì)后，上述兩類適用除外制度由于各自對市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展作用的不同及日本市場經(jīng)濟(jì)體制的變化，在日本產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策進(jìn)行調(diào)整的背景下呈現(xiàn)出了不同的發(fā)展態(tài)勢。

一、21世紀(jì)日本反壟斷法適用除外制度的衰退及原因

(一)21世紀(jì)日本反壟斷法的強(qiáng)化執(zhí)行

20世紀(jì)90年代，隨著日本經(jīng)濟(jì)的增長放緩及市場體系的日趨成熟，部分保障產(chǎn)業(yè)政策實(shí)施的適用除外制度日漸成為經(jīng)濟(jì)體系持續(xù)、開放式發(fā)展的障礙。日本本國的市場主體也在政府對產(chǎn)業(yè)的高度促進(jìn)下迅速成長起來，日漸獲得了獨(dú)立于政府的能力。這一時(shí)期，這些企業(yè)開始反對政府主導(dǎo)型的市場秩序，要求自發(fā)形成市場秩序。并希望政府能夠調(diào)整原有產(chǎn)業(yè)政策的主導(dǎo)地位，將一些適用除外領(lǐng)域交由競爭法調(diào)節(jié)。同時(shí)，隨著日本與美國等國家貿(mào)易順差的加大，美國等國家強(qiáng)烈要求日本放松管制，改革現(xiàn)存封閉性、排他性的市場結(jié)構(gòu)，建立統(tǒng)一、開放性的市場。迫于美國的強(qiáng)大壓力，1999年日美構(gòu)造協(xié)議達(dá)成，日本承諾改變封閉式的市場結(jié)構(gòu)，強(qiáng)化反壟斷法的執(zhí)行。同年底，日本在社會各界及美國等國家的一致要求下，基于“把經(jīng)濟(jì)社會建設(shè)成為國際開放性的、立足于自我責(zé)任原則和市場原理下的自由經(jīng)濟(jì)社會”的指導(dǎo)思想［2］，對本國的反壟斷法進(jìn)行了強(qiáng)化修訂。其中，作為強(qiáng)化反壟斷法執(zhí)行的重要舉措之一，就是日本先后廢止了很多與競爭政策相違背及一些無現(xiàn)實(shí)意義的適用除外制度［3］;將這些原來由適用除外調(diào)整的例外領(lǐng)域，重新引入競爭機(jī)制，納入競爭法調(diào)節(jié)。

(二)21世紀(jì)日本反壟斷法適用除外的弱化適用

1999年，為了配合反壟斷法的強(qiáng)化執(zhí)行，日本頒布《整理禁止私人壟斷及確保公正交易法適用除外制度法》，開始縮減形成適用除外的特別事業(yè)法律，將原有28部法律減少為20部;將47種適用除外制度減為35種。進(jìn)入21世紀(jì)，日本又于2001年底將適用除外制度限定在16部法律中的22種制度［4］。現(xiàn)今，日本僅在農(nóng)業(yè)、中小企業(yè)、保險(xiǎn)、出口、航運(yùn)等領(lǐng)域保留了適用除外制度。截止2009年3月，基于特別事業(yè)法令的適用除外制度僅限于14部法律中的18項(xiàng)制度:保險(xiǎn)法中的保險(xiǎn)卡特爾;損害保險(xiǎn)費(fèi)率算出團(tuán)體法中的自賠責(zé)任及地震基準(zhǔn)費(fèi)率的計(jì)算;破產(chǎn)法中破產(chǎn)公司的股份取得;保全酒稅及酒業(yè)工會法中的合理化卡特爾;著作權(quán)法中商用唱片二次使用費(fèi)的決定;規(guī)范和振興生活衛(wèi)生產(chǎn)業(yè)運(yùn)營法中防止過度競爭卡特爾;農(nóng)業(yè)合作法中的農(nóng)業(yè)合作社中央會及農(nóng)業(yè)合作社法人;進(jìn)出口交易法中的出口卡特爾;中小企業(yè)團(tuán)體組織法中的共同經(jīng)濟(jì)事業(yè);中小企業(yè)等合作社法中的中小企業(yè)團(tuán)體中央會;海上運(yùn)輸法中的海運(yùn)卡特爾(內(nèi)航及海航);道路運(yùn)輸法中的運(yùn)輸卡特爾;航空法中的航空卡特爾(國內(nèi)及國際);內(nèi)航海運(yùn)組合法中的內(nèi)航海運(yùn)卡特爾與共同海運(yùn)事業(yè)［5］。

進(jìn)入21世紀(jì)，隨著科技革命的飛速發(fā)展，自然壟斷產(chǎn)業(yè)的固有屬性開始消失。日本開始在電氣、通信、鐵路等自然壟斷行業(yè)領(lǐng)域廢除《禁止壟斷法》適用除外制度，逐步引入市場機(jī)制，推行民營化改革。為了更好地推進(jìn)自然壟斷行業(yè)的民營化改革，反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)公正交易委員會及其他相關(guān)部門紛紛加大自然壟斷產(chǎn)業(yè)的競爭立法，在該領(lǐng)域積極引入競爭機(jī)制。其中，公正交易委員會與經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省于2000年聯(lián)合頒布《合法燃?xì)饨灰字改稀罚?002年修訂《合法電力交易指南》;2002年公正交易委員會與日本總務(wù)省共同修訂《促進(jìn)電氣、通訊事業(yè)領(lǐng)域競爭指南》;2001年日本參議院修改《活用民間資金促進(jìn)公共設(shè)施維護(hù)法》。這些指南的出臺，極大促進(jìn)了自然壟斷產(chǎn)業(yè)的民營化改革。

1999年底，日本在強(qiáng)化反壟斷法的修訂中，廢除了《適用除外法》及《禁止壟斷法》中與現(xiàn)行市場結(jié)構(gòu)不相符合的“經(jīng)濟(jì)危機(jī)卡特爾”、“基于特別事業(yè)法令的正當(dāng)行為”、“合理化卡特爾”三類適用除外制度?，F(xiàn)今，日本的《禁止壟斷法》僅在知識產(chǎn)權(quán)的行使行為、一定的合作社行為、轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為三個(gè)方面保留了適用除外制度。其中，前兩項(xiàng)確定性的適用除外制度由于與反壟斷法促進(jìn)競爭的宗旨相一致被予以了強(qiáng)化運(yùn)用;而轉(zhuǎn)售價(jià)格維持協(xié)議適用除外由于與反壟斷法維護(hù)競爭的理念相沖突，在運(yùn)用方面被給予了嚴(yán)格限制。

二、一定合作社行為的適用除外

(一)一定合作社行為適用除外的正當(dāng)性基礎(chǔ)

一定合作社行為適用除外制度在1947年即引入反壟斷法，是現(xiàn)行反壟斷法三大適用除外制度之一。該項(xiàng)制度從保障中小經(jīng)營者競爭權(quán)益及消費(fèi)者交易權(quán)益的角度出發(fā)，規(guī)定了以小規(guī)模經(jīng)營者或消費(fèi)者相互扶助為目的的合作社行為除外適用《禁止壟斷法》。

對于給予合作社行為除外適用反壟斷法的正當(dāng)性，日本社會各界認(rèn)為，在生產(chǎn)社會化的經(jīng)濟(jì)條件下，小規(guī)模經(jīng)營者或消費(fèi)者作為單獨(dú)的市場主體，在市場中很難擁有與經(jīng)濟(jì)力較強(qiáng)的大企業(yè)進(jìn)行有效競爭或交易的能力，在很多情況下不得不被置于不利競爭或不當(dāng)交易的境地。法律通過賦予上述主體經(jīng)由合作社組織聯(lián)合起來實(shí)施共同購買或銷售等市場行為，可以有效促使小規(guī)模經(jīng)營者或消費(fèi)者通過合作社組織獲得與大企業(yè)開展競爭或交易的能力，在一定程度上對大企業(yè)的市場支配力予以一定的排除或限制。該項(xiàng)行為可以有效保障市場競爭機(jī)制的發(fā)揮及消費(fèi)者權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，與反壟斷法追求的維護(hù)競爭機(jī)制的價(jià)值目標(biāo)相一致。

(二)一定合作社行為適用除外的適用條件

《禁止壟斷法》第22條規(guī)定，以中小經(jīng)營者(中小企業(yè)、農(nóng)民)或消費(fèi)者相互扶助為目的的合作社實(shí)施的行為不適用禁止壟斷法的禁止性規(guī)定。該類適用除外須滿足以下要件:

第一，適用對象須為基于專門法律創(chuàng)設(shè)的合作社。該類合作社包括各類小規(guī)模經(jīng)營者組成的合作社、消費(fèi)者協(xié)會以及各類合作社的聯(lián)合會。其中，創(chuàng)設(shè)小規(guī)模經(jīng)營者組成的合作社的法律專指《農(nóng)業(yè)合作社法》、《水產(chǎn)業(yè)合作社法》、《信用金庫法》、《勞動金庫法》、《煙草種植業(yè)合作社法》、《中小企業(yè)等的合作社法》、《商店街振興合作社法》、《林業(yè)合作社法》8部法律［6］。小規(guī)模經(jīng)營者組成的合作社則專指上述8部法律規(guī)定的經(jīng)營規(guī)模不能與大企業(yè)進(jìn)行對等競爭或交易的中小企業(yè)、農(nóng)民、漁民、煙草種植戶等經(jīng)營者組成的合作社，而非泛指民商法上規(guī)定的合作組織。另外，在上述合作社法律中，除《中小企業(yè)合作社法》對中小企業(yè)合作社的成員資格作出了嚴(yán)格規(guī)定，規(guī)定構(gòu)成小企業(yè)合作社的成員企業(yè)僅限于生產(chǎn)行業(yè)出資總額不超過3億日元(零售業(yè)或服務(wù)業(yè)不超過5000萬日元、批發(fā)業(yè)不超過1億日元)或者生產(chǎn)行業(yè)所使用的從業(yè)人員不超過300人(零售業(yè)或服務(wù)業(yè)不超過50人、批發(fā)業(yè)不超過100人)的企業(yè)外，《水產(chǎn)業(yè)合作社法》、《農(nóng)業(yè)合作社法》等其他法律均沒有對合作社成員作出特殊規(guī)定。在上述合作社中，只要其成員具有“農(nóng)民”或“漁民”資格即可。另外，消費(fèi)者協(xié)會則專指作為商品消費(fèi)的自然人消費(fèi)者所組成的協(xié)會，法人類消費(fèi)者則不予適用。

第二，合作社應(yīng)當(dāng)滿足以下條件:(1)必須以小規(guī)模經(jīng)營者或消費(fèi)者的相互扶助為目的。(2)合作社可以任意設(shè)立，且合作社成員可以任意加入或退出。(3)合作社成員應(yīng)當(dāng)擁有平等的表決權(quán)。(4)在對合作社成員進(jìn)行利益分配時(shí)，其限度應(yīng)當(dāng)規(guī)定在法令或章程中。其中條件(1)是指小規(guī)模經(jīng)營者或消費(fèi)者通過結(jié)成社會團(tuán)體、相互協(xié)作同大企業(yè)展開競爭或交易，從而提高其在市場競爭或交易中的能力和地位。條件(2)是指合作社不能對符合條件的相關(guān)經(jīng)營者的加入條件施以不當(dāng)限制，如經(jīng)營地點(diǎn)、經(jīng)營時(shí)間、資本數(shù)額等方面的限制;不得無正當(dāng)理由限制經(jīng)營者的自由退出或強(qiáng)令其退出。在日本反壟斷法的實(shí)務(wù)中，合作社因欠缺上述要件被認(rèn)定為違法的案件僅在欠缺要件(2)的情況下存在幾例，其他方面至今尚沒出現(xiàn)違法案例［7］。

第三，適用行為須為合作社的行為，但使用不公正交易方法或在一定交易領(lǐng)域?qū)嵸|(zhì)性限制競爭而不合理提高價(jià)格的行為除外。日本學(xué)界通說認(rèn)為，適用除外適用的合作社行為僅指“合作社的固有行為”，即上述各合作社法明確規(guī)定的行為。如中小企業(yè)合作社的行為僅限于“生產(chǎn)、加工、銷售、購買、保管、運(yùn)輸、檢查及其他與合作社成員有關(guān)的共同設(shè)施”。其中，共同設(shè)施既包括物的設(shè)施(如共建廠房)又包括共同的經(jīng)濟(jì)活動(如共同進(jìn)行技術(shù)改造和革新)。合作社對其成員實(shí)施的價(jià)格協(xié)議行為及與其他經(jīng)營者實(shí)施的卡特爾行為不在此限。不過也有學(xué)者認(rèn)為，從反壟斷法對合作社行為規(guī)定的宗旨來看，合作社的行為不應(yīng)限于合作社法所規(guī)定的特有行為，而應(yīng)當(dāng)從合作社的理念進(jìn)行判斷，這樣更有益于保護(hù)合作社的權(quán)益。

合作社以小規(guī)模經(jīng)營者或消費(fèi)者的相互扶助為目的而實(shí)施的固有行為不適用禁止壟斷法，但在下列情況下則受到反壟斷法規(guī)制:(1)使用不公正交易方法。無論是合作社組織以合作社成員共同行為的名義對外部的其他經(jīng)營者實(shí)施的不公正交易方法，還是合作社組織對其內(nèi)部成員實(shí)施的不公正交易方法，均為違法。(2)在一定交易領(lǐng)域?qū)嵸|(zhì)性限制競爭從而導(dǎo)致不當(dāng)提高商品價(jià)格。合作社行為是否不當(dāng)提高商品價(jià)格須以消費(fèi)者為對象，而非以其他經(jīng)營者為對象進(jìn)行判斷。同時(shí)，該類情形只要合作社的行為存在提高價(jià)格之危險(xiǎn)即可，無須要求提高價(jià)格實(shí)際結(jié)果的出現(xiàn)。

三、轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為的適用除外

(一)轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為適用除外引入的緣由

轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為由于限制了銷售業(yè)者間的價(jià)格競爭，在日本原則上根據(jù)《禁止壟斷法》第12條“不公正交易方法”條款予以規(guī)制。該行為若達(dá)到一定交易領(lǐng)域?qū)嵸|(zhì)性限制競爭的效果，則根據(jù)該法第7條“不正當(dāng)交易限制”條款規(guī)制。①在日本，《獨(dú)占禁止法》的規(guī)制對象為私人壟斷、不正當(dāng)交易限制和不公正交易方法。其中不正當(dāng)交易限制行為即為我國《反壟斷法》所規(guī)制的壟斷協(xié)議。對于最低轉(zhuǎn)售價(jià)格協(xié)議行為，日本一般根據(jù)“原則違法原則”進(jìn)行規(guī)制［8］。但是，進(jìn)入20世紀(jì)50年代，隨著經(jīng)濟(jì)危機(jī)的爆發(fā)，為了實(shí)現(xiàn)保護(hù)特定領(lǐng)域中小業(yè)者免受不當(dāng)?shù)蛢r(jià)銷售侵害的社會政策目標(biāo)，日本于1953年引入了轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為的適用除外規(guī)定。

1950年，化妝品領(lǐng)域的濫賣、特賣和退貨等銷售領(lǐng)域問題十分嚴(yán)重，為了應(yīng)對上述問題，東京化妝品批發(fā)銷售合作社與各生產(chǎn)廠家達(dá)成轉(zhuǎn)售價(jià)格維持協(xié)議。該協(xié)議因固定價(jià)格被公正交易委員會予以規(guī)制，從而給化妝品行業(yè)的銷售體系帶來很大沖擊。為此，化妝品行業(yè)的生產(chǎn)商和銷售商聯(lián)合起來請求公正交易委員會對該行業(yè)的轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為不予處理，并請求國會將轉(zhuǎn)售合同納入到反壟斷法的適用除外。進(jìn)入1952年，隨著朝鮮戰(zhàn)爭結(jié)束經(jīng)濟(jì)危機(jī)的出現(xiàn)，上述行業(yè)銷售領(lǐng)域的問題日益嚴(yán)重化，這樣，為了防止特定產(chǎn)業(yè)“過度競爭”及保護(hù)中小零售業(yè)者免受不當(dāng)?shù)蛢r(jià)銷售侵害的社會政策目的，1953年日本引入了轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為的適用除外規(guī)定。該項(xiàng)適用除外制度被限定于兩種類型:一種為公正交易委員會指定商品的轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為的適用除外(簡稱指定商品轉(zhuǎn)售制度);另一種為著作物轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為的適用除外(簡稱著作物轉(zhuǎn)售制度)。

(二)指定商品轉(zhuǎn)售制度的適用條件及發(fā)展趨勢

根據(jù)《禁止壟斷法》第22條規(guī)定，指定商品轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為的適用除外應(yīng)當(dāng)滿足以下要件:

第一，指定商品轉(zhuǎn)售制度的適用對象僅限于公正交易委員會指定的商品，且該指定商品:(1)屬于易于識別、同品質(zhì)的商品;(2)屬于消費(fèi)者日常使用的日用品;(3)該類商品存在品牌間競爭;(4)須以公告的方式進(jìn)行。

第二，適用的行為須是經(jīng)營者單獨(dú)與每個(gè)交易方實(shí)施的個(gè)別轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為。經(jīng)營者如有下列情形之一的，則不予以適用:(1)不當(dāng)侵害消費(fèi)者一般利益;(2)轉(zhuǎn)售行為違背商品生產(chǎn)者意圖;(3)在個(gè)別轉(zhuǎn)售行為中，對不履行者附加減少回扣、支付違約金、停止供貨等制裁措施。如果存在上述行為，則按照《禁止壟斷法》第13條附加不正當(dāng)約束條件交易條款予以規(guī)制;(4)該商品經(jīng)營者或交易相對方的經(jīng)營者共同實(shí)施或者經(jīng)營者團(tuán)體①該經(jīng)營者團(tuán)體也包括以消費(fèi)者及中小經(jīng)營者互助為目的、依下列法律創(chuàng)設(shè)的團(tuán)體:國家公務(wù)員法、農(nóng)業(yè)合作社法、國家(地方)公務(wù)員互助合伙法、消費(fèi)生活合作社法、水產(chǎn)業(yè)合作社法、特定獨(dú)立行政法人等勞動關(guān)系法、勞動工會法、中小企業(yè)等合作社法(團(tuán)體組織法)、地方公務(wù)員法、森林合伙法、地方公營企業(yè)等勞動關(guān)系法。參與實(shí)施的，則按照不正當(dāng)交易限制條款予以規(guī)制。

第三，指定商品實(shí)施轉(zhuǎn)售契約申報(bào)制度，即經(jīng)營者就指定商品達(dá)成轉(zhuǎn)售契約時(shí)，須自契約成立之日起30日內(nèi)向公正交易委員會申報(bào)。

指定商品適用除外制度自1953年引入至1959年間，公正交易委員會共指定了化妝品、牙膏、洗滌劑、雜酒、襯衫等九類商品的適用除外。之后，為了不侵害消費(fèi)者的權(quán)益及經(jīng)營者的公平競爭，公正交易委員會開始逐漸縮減指定商品的范圍，1973年將其限定在26種一般用醫(yī)藥品及1000日元以下的化妝品。20世紀(jì)90年代，隨著競爭政策的強(qiáng)化運(yùn)用，公正交易委員會組織專門研究小組對該制度的正當(dāng)性予以重新認(rèn)定。經(jīng)過調(diào)研，研究小組提出兩點(diǎn)意見:(1)一旦某商品被指定后獲得轉(zhuǎn)售價(jià)格維持適用除外的許可，大多數(shù)生產(chǎn)者都會利用該措施，廠商的定價(jià)政策將會因此受到影響，將會帶來轉(zhuǎn)售價(jià)格維持壟斷組織康采恩，這些將給日本市場造成嚴(yán)重影響。(2)轉(zhuǎn)售價(jià)格維持取消了同品牌產(chǎn)品間的競爭，適用除外的商品將會對沒有獲得適用除外的同類產(chǎn)品造成不良影響。于是，20世紀(jì)末，公正交易委員會取消了全部的指定商品。

(三)著作物轉(zhuǎn)售制度的適用條件及發(fā)展趨勢

根據(jù)《禁止壟斷法》第22條規(guī)定，著作物轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為的適用除外應(yīng)當(dāng)滿足以下要件:

第一，著作物轉(zhuǎn)售制度的適用對象為著作物，包括書籍、雜志、報(bào)紙、錄音帶、音樂用磁帶及CD，但不包括計(jì)算機(jī)程序、數(shù)據(jù)庫、鐳射光盤及錄像。

第二，適用的行為須是經(jīng)營者單獨(dú)與每個(gè)交易方實(shí)施的個(gè)別轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為。經(jīng)營者如有下列情形之一的，則不予適用:(1)不當(dāng)侵害消費(fèi)者一般利益;(2)轉(zhuǎn)售行為違背著作物發(fā)行者的意圖;(3)在個(gè)別轉(zhuǎn)售行為中，對不履行者附加減少折扣、支付違約金、停止供貨等制裁措施;(4)該商品經(jīng)營者或交易相對方的經(jīng)營者共同實(shí)施、或者經(jīng)營者團(tuán)體參與實(shí)施。

對于著作物轉(zhuǎn)售制度，進(jìn)入21世紀(jì)以來，日本各界從“維護(hù)競爭政策”、“普及文化、保障公民知情權(quán)、維持文化水準(zhǔn)”等方面曾對該項(xiàng)制度的存廢展開了激烈討論。2001年3月，公正交易委員會基于“日本國內(nèi)尚沒有就廢除該項(xiàng)制度形成國民合意”，在《關(guān)于著作物轉(zhuǎn)售制度的處理》中得出了保留著作物轉(zhuǎn)售制度的結(jié)論。與此同時(shí)，為了促進(jìn)著作物領(lǐng)域的自由競爭，2001年12月又發(fā)布了《關(guān)于著作物彈性運(yùn)用的相關(guān)行業(yè)的應(yīng)對狀況》，指出了雜志、書籍、CD等著作物相關(guān)產(chǎn)業(yè)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化競爭機(jī)制的完善。

四、知識產(chǎn)權(quán)行使行為的適用除外

(一)知識產(chǎn)權(quán)行使行為適用除外的正當(dāng)性基礎(chǔ)

日本在1947年制定禁止壟斷法時(shí)，引入了知識產(chǎn)權(quán)行使行為的適用除外規(guī)定。關(guān)于反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)法兩者的關(guān)系，日本近年來通說認(rèn)為，反壟斷法通過排除壟斷的手段達(dá)到保護(hù)競爭的目的;知識產(chǎn)權(quán)法則通過保護(hù)特定知識財(cái)產(chǎn)壟斷性使用權(quán)的手段，達(dá)到利用知識財(cái)產(chǎn)促進(jìn)競爭的效果。兩者雖然使用的手段不同，但相互補(bǔ)充，共同實(shí)現(xiàn)著促進(jìn)競爭、加速經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目標(biāo)［9］。因此，日本基于知識產(chǎn)權(quán)法上的權(quán)利行使行為有利于維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的競爭機(jī)制，與反壟斷法維護(hù)競爭機(jī)制宗旨相一致的正當(dāng)性基礎(chǔ)，將其排除在反壟斷法適用之外。

(二)知識產(chǎn)權(quán)行為適用除外的運(yùn)用

根據(jù)現(xiàn)行《禁止壟斷法》第21條規(guī)定，“行使著作權(quán)法、專利法、實(shí)用新型法、外觀設(shè)計(jì)法或商標(biāo)法之權(quán)利的行為，該法規(guī)定不予以適用。”公正交易委員會基于知識產(chǎn)權(quán)法與禁止壟斷法在保護(hù)競爭方面的互補(bǔ)關(guān)系，對該條款進(jìn)行如下運(yùn)用:(1)知識產(chǎn)權(quán)法“予以承認(rèn)的知識產(chǎn)權(quán)的行使行為”，不適用反壟斷法，不構(gòu)成對反壟斷法的違法行為;(2)即使被視為根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法的“權(quán)利行使行為”，但如果背離知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的宗旨，則不再被認(rèn)為屬于“行使權(quán)利行為”，對其適用于禁止壟斷法規(guī)定。

另外，為了進(jìn)一步明確專利、技術(shù)秘密許可協(xié)議與禁止壟斷法的關(guān)系，1999年公正交易委員會頒布了新的《關(guān)于專利、技術(shù)秘密許可協(xié)議的禁止壟斷法指針》，將專利與技術(shù)秘密許可協(xié)議分為“白色條款”、“灰色條款”和“黑色條款”三種，并列舉出各類條款的具體類型。其中，白色條款即為禁止壟斷法許可訂立的條款;灰色條款則需根據(jù)具體情況來確定其合法性的條款。黑色條款為禁止壟斷法明確禁止訂立的條款。

結(jié)語

進(jìn)入21世紀(jì)，日本現(xiàn)行禁止壟斷法將適用除外制度限定于知識產(chǎn)權(quán)行為、一定的合作社行為及維持轉(zhuǎn)售價(jià)格行為三個(gè)方面，上述行為的適用除外根據(jù)其與反壟斷法維護(hù)競爭機(jī)制宗旨的關(guān)系不同，被分為倒退性適用除外和確定性適用除外兩種類型。其中，倒退性適用除外適用于轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為，該類適用除外保障了國家管制，有利于產(chǎn)業(yè)政策等相關(guān)政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，但與反壟斷法維護(hù)競爭機(jī)制的宗旨相違背。因此，隨著市場機(jī)制的完善、競爭政策的強(qiáng)化，該類適用除外領(lǐng)域必將逐漸引入競爭機(jī)制，限制政府管制，隨著反壟斷法的強(qiáng)化運(yùn)用被限定適用乃至廢止。而確定性適用除外適用于知識產(chǎn)權(quán)行為和一定的合作社行為，該類適用除外有利于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域競爭機(jī)制的實(shí)現(xiàn)以及中小經(jīng)營者及消費(fèi)者競爭能力和交易能力的維護(hù)，與反壟斷法維護(hù)競爭的宗旨相一致。該類適用除外必將在市場機(jī)制日益健全、競爭政策日益強(qiáng)化的背景下被深化運(yùn)用。由此可以看出，上述適用除外正是由于存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)不同，在不同時(shí)期對經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到了不同的推動作用，同時(shí)也呈現(xiàn)了各自不同的發(fā)展趨勢。

［1］(日)伊從寬．禁止壟斷法の理論と實(shí)踐［M］．東京:青林書院，2000:410．

［2］(日)渡邊靜二．禁止壟斷法適用除外制度の現(xiàn)狀及びその見直し［J］．公正取引，1996，(548)．

［3］王玉輝．日本反壟斷法適用除外制度及啟示［J］．東北大學(xué)學(xué)報(bào)，2011，(1)．

［4］(日)堀越芳昭．獨(dú)占禁止法適用除外制度に関する資料［J］．協(xié)同の發(fā)見，2003，(131)．

［5］［6］(日)日本公正交易委員會．獨(dú)占禁止法適用除外根拠法令一覧［EB/OL］．http://www．jftc．go．jp/info/nenpou/h20/table/table_03．htm l，2009 －11 －19．

［7］(日)根岸哲，舟田正之．日本禁止壟斷法概論［M］．王為農(nóng)，陳杰譯．北京:中國法制出版社，2007:373～374．

［8］王玉輝．日本不正當(dāng)交易限制的法律規(guī)制及寬大方針［J］．河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2011，(4)．

［9］(日)根岸哲，舟田正之．禁止壟斷法概説［M］．東京:有斐閣，2006:367．

Exemptions in Current Anti－monopoly Law of Japan

WANG Yu－h(huán)ui
(Zhengzhou University，Zhengzhou Henan China 450001)

At state－led economic development period，Japan widely set and applied exemptions in Antimonopoly Law in order to guarantee the implementation of industrial policy．Based on the establishment of open market system and the requirement to strengthen competition policy，itabolished a large number of exemptions contrary to competition policy in 1999．Current Anti－monopoly law retains exemptions only in three aspects，namely the exercise of rights under intellectual property act，the partnership acts for the purpose ofmutual support among small－ scale entrepreneurs or consumers，and the resale pricemaintenance ofworks and commodity which is designated by the Fair Trade Commission．The law strictly limits the application of exemptions of resale price maintenance．

Exemptions;Anti－monopoly Law in Japan;Resale pricemaintenance

D922

A

1008－2433(2012)02－0077－05

2011－12－10

河南省軟科學(xué)研究計(jì)劃項(xiàng)目“論我國反壟斷法程序制度的構(gòu)建”(112400450264)的階段性成果。

王玉輝(1975—)，女，遼寧遼陽人，鄭州大學(xué)法學(xué)院副教授，博士，主要研究方向?yàn)楦偁幏?、日本反壟斷法?/p>