吳 軍，汪維權(quán)

（1.黑龍江省社會主義學(xué)院，黑龍江 哈爾濱150090；2.大慶油田儲運銷售分公司，黑龍江 大慶163453）

境外上市法律沖突是指境內(nèi)企業(yè)在境外證券市場上市產(chǎn)生的關(guān)系，因各國（或地區(qū)）民法規(guī)定的不同而發(fā)生的法律適用上的沖突，是境內(nèi)企業(yè)境外上市法律風(fēng)險必然來源和法律風(fēng)險的典型表現(xiàn)。從普遍的法律意義上看，境外上市法律沖突就是兩個或兩個以上的不同法律規(guī)范，同時調(diào)整一個相同的法律關(guān)系，而這些法律規(guī)范相互矛盾。從證券法律的意義上看，內(nèi)地企業(yè)境外上市法律沖突屬于國際私法范疇的國際沖突和區(qū)際沖突。

一、內(nèi)地企業(yè)境外上市法律沖突的一般特征

隨著證券市場全球化步伐的加快，內(nèi)地企業(yè)既可在境外一地上市，也可在境外多個證券市場同時上市。由此，跨境上市法律沖突呈現(xiàn)更加明顯的全球化趨勢，這種趨勢體現(xiàn)在三個方面：一是由局部范圍沖突轉(zhuǎn)向全球范圍的沖突；二是各法域的相關(guān)法律雖有趨同，但法律沖突并未縮減；三是國際協(xié)調(diào)與合作深化，證券市場規(guī)范程度提高，法律沖突有望逐步減少。內(nèi)地企業(yè)境外上市法律沖突表現(xiàn)出以下特征。

（一）跨境上市法律沖突具有公法沖突和私法沖突的雙重屬性。從內(nèi)地企業(yè)境外上市法律淵源上看，不同法域的公司法和證券法是其基本法律淵源，此類法律沖突既具有公法沖突的屬性，也具有私法沖突的屬性。例如，審視公司法，既可以將其納入到規(guī)范商事法律主體的資格和行為商法范疇，也可以將其納入到國家宏觀調(diào)控經(jīng)濟發(fā)展的經(jīng)濟法范疇。商法具有私法的屬性，而經(jīng)濟法則具有公法的屬性，此種法律沖突引發(fā)的內(nèi)地企業(yè)境外上市法律風(fēng)險顯然也分別具有私法屬性和公法屬性的表現(xiàn)。這種雙重屬性表現(xiàn)主要反映在兩個方面：一方面，是證券上市行為監(jiān)管的法律適用方面。另一方面，是境外上市主體的法律責(zé)任方面。

（二）跨境上市法律沖突的本質(zhì)是利益沖突。內(nèi)地企業(yè)境外上市法律沖突復(fù)雜性的特征是多方面的，如立法的、司法的、監(jiān)管的等等，還有涉及內(nèi)地企業(yè)與上市地的屬人法、屬地法以及上市行為的行為法律沖突等。但企業(yè)上市的根本目的是為了低成本融資，資本投資的根本目的是投資獲利。不同國家和地區(qū)關(guān)于資本市場法律規(guī)制的差異，正是區(qū)域經(jīng)濟利益博弈在法律行為上的表現(xiàn)。因此，跨境上市法律沖突的本質(zhì)是利益沖突。

（三）跨境上市法律沖突的表現(xiàn)具有多樣性。從實質(zhì)上看，跨境上市法律沖突具體表現(xiàn)形式就是跨境上市顯性的法律風(fēng)險，其具體表現(xiàn)形式一般體現(xiàn)在以下三個方面：一是法律體系性質(zhì)的沖突?？缇成鲜?，必然涉及不同法域。根據(jù)證監(jiān)會對于內(nèi)地企業(yè)境外上市情況的統(tǒng)計，內(nèi)地企業(yè)境外上市的證券交易所主要集中于英美法系的我國香港以及新加坡、美國、英國、加拿大等，這些國家和地區(qū)憲制精神和立法精神與我國內(nèi)地有著明顯的差異。同時，涉及證券上市的具體法律規(guī)范又與各國國情密切關(guān)聯(lián)。二是適格主體法律沖突。國際證券市場主體條件的價值取向大致相似。盡管不同國家和地區(qū)的主體條件大致相似，這些基本法律主體依然會因不同國家和地區(qū)的不同法定條件而需要分別確認。三是證券上市行為法律沖突。證券上市是證券發(fā)行與證券交易的聯(lián)結(jié)紐帶。證券發(fā)行與證券交易具有明顯的地域特征，例如：內(nèi)地企業(yè)在境外IPO方式直接上市，就涉及發(fā)行人、發(fā)行地、投資人的屬人法或者屬地法法律沖突。

二、應(yīng)對境外上市法律沖突的基本原則

內(nèi)地企業(yè)境外上市法律行為受到境內(nèi)與境外兩個不同的法律體系的規(guī)制，以及境內(nèi)與境外兩個不同證券監(jiān)管機構(gòu)的雙重監(jiān)管，法律沖突明顯。同時，資本市場的全球化進程加大了企業(yè)非本土上市法律規(guī)制的相互聯(lián)系和相互依賴程度，跨境上市法律風(fēng)險逐步呈現(xiàn)不同國家和地區(qū)之間以及不同證券市場之間相互影響的態(tài)勢。加強國際合作、有效解決法律沖突是從源頭上避免和減少內(nèi)地企業(yè)境外上市法律風(fēng)險的重要措施和途徑。但國際合作應(yīng)對內(nèi)地企業(yè)境外上市法律沖突應(yīng)當(dāng)以解決國際私法沖突的一般原則和方法為參考，以國際合作避免和減少法律風(fēng)險的一般規(guī)律為目的，以尊重主權(quán)、平等互利、相互借鑒、減少分歧、推進合作、共同發(fā)展的當(dāng)代國際關(guān)系為準(zhǔn)則。

（一）維護國家主權(quán)和利益原則。主權(quán)是一個國家處理其對內(nèi)事務(wù)和對外事務(wù)的統(tǒng)一而不可分割的最高權(quán)力，是國家存在的核心因素。

國家經(jīng)濟主權(quán)原則是國家主權(quán)原則在國際經(jīng)濟法領(lǐng)域內(nèi)的具體體現(xiàn)，是構(gòu)成國際經(jīng)濟秩序的基礎(chǔ)。國家經(jīng)濟主權(quán)表現(xiàn)在國家對其境內(nèi)一切自然資源享有永久主權(quán)、對外國投資者及其活動的管理和監(jiān)督權(quán)、對境內(nèi)的外國資產(chǎn)實施國有化或征收措施的決定權(quán)等。

隨著經(jīng)濟全球化的深入發(fā)展，世界各國經(jīng)濟發(fā)展相互依存性增強，需要相互協(xié)調(diào)解決的問題日益增加，受此影響，內(nèi)地企業(yè)境外上市法律沖突的解決也成為需相互協(xié)調(diào)的問題之一，這就意味著，傳統(tǒng)的國家主權(quán)絕對性與經(jīng)濟全球化的發(fā)展趨勢難以相互適應(yīng)。因而，針對境外上市問題，需要在我國內(nèi)地立法層面對傳統(tǒng)主權(quán)觀念進行重新審視，在具體行動上，以積極的姿態(tài)參與國際協(xié)調(diào)與合作。

然而，換一個角度看，我國法律對于內(nèi)地企業(yè)境外上市的監(jiān)管目的，在于通過對境外上市法律行為的管理和控制，確保該行為遵守我國法律，維護我國資本市場的規(guī)則與秩序，維護我國國家經(jīng)濟和戰(zhàn)略的整體利益。因此，在強調(diào)以國際協(xié)調(diào)與合作應(yīng)對內(nèi)地企業(yè)境外上市法律沖突的同時，依然要遵循1974年聯(lián)合國《經(jīng)濟權(quán)利與義務(wù)憲章》的基本宗旨，維護我國的國家經(jīng)濟主權(quán)和根本利益。

（二）協(xié)調(diào)合作原則。法律沖突引發(fā)內(nèi)地企業(yè)境外上市法律風(fēng)險是全球性的問題，只要允許境外企業(yè)在本地證券市場上市，就會面臨境內(nèi)外證券法律規(guī)制的沖突，有沖突就有風(fēng)險。法律沖突問題不是任何一個國家或者地區(qū)可以單獨自行完全解決的。以協(xié)調(diào)合作的原則應(yīng)對內(nèi)地企業(yè)境外上市法律沖突問題，是由法律沖突引發(fā)的法律風(fēng)險特點決定的。

協(xié)調(diào)合作原則的核心是通過證券監(jiān)管法律和行動的趨同，實現(xiàn)對跨境上市行為的普遍規(guī)制。在此原則指導(dǎo)下，跨境上市各方立法機構(gòu)和監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)當(dāng)在努力建立、健全和完善本土證券法律規(guī)制的基礎(chǔ)上，積極與國際普遍認可的原則和行動接軌，推進國際間的雙邊及多邊協(xié)調(diào)和磋商，促進各方在市場準(zhǔn)入、外匯監(jiān)管、稅收監(jiān)管、風(fēng)險監(jiān)測、信息互換與保密、違法的處罰方式等諸多方面形成基本共識，有效避免法律沖突。尤其是做為境外直接上市主體登記地的我國內(nèi)地，由于長期計劃經(jīng)濟模式的影響，過于強調(diào)監(jiān)管而忽視與國際接軌的現(xiàn)象依然時有發(fā)生，盡管近些年這種狀況已經(jīng)大為改善，但是，偶然的現(xiàn)象依然不利于跨境上市法律風(fēng)險防控的國際合作，也不利于提高我國內(nèi)地企業(yè)在國際資本市場上的競爭力。

以協(xié)調(diào)與合作原則指導(dǎo)法律沖突的解決，就要消除與合作要求相沖突的法律障礙，在完善《證券法》的基礎(chǔ)上，充分考慮與國際證券組織及相關(guān)國家和地區(qū)的具體協(xié)調(diào)與合作，在充分保障主權(quán)和利益的同時，體現(xiàn)立法的前瞻性與國際性。

(三)平等互利原則。平等互利原則包含平等和互利兩個方面的具體內(nèi)容，其中，在跨境上市法律關(guān)系中的平等，是國家之間法律地位平等，以及在不同國家依法核準(zhǔn)或者登記的跨境上市主體之間法律地位的平等。這種平等不能因不同法域框架下的政治、法律和經(jīng)濟制度的不同而有所不同，在此基礎(chǔ)上，不同國家核準(zhǔn)或者登記的跨境上市主體之間應(yīng)當(dāng)相互尊重，平等相處，并且，跨境上市主體之間法律地位的平等是實質(zhì)上的平等。

平等是基礎(chǔ)，互利為目的，平等互利共同構(gòu)成有效解決內(nèi)地企業(yè)境外上市法律沖突風(fēng)險的基本原則。

三、解決內(nèi)地企業(yè)境外上市法律沖突的方法

我國內(nèi)地立法體系中，尚無企業(yè)境外上市相關(guān)法律沖突及解決方法系統(tǒng)而詳盡的法律規(guī)范。

一般情況下，發(fā)生我國內(nèi)地法律與內(nèi)地企業(yè)境外上市所在法律沖突時，可選擇適用國際條約和國際慣例等，但若在無可選擇的國際條約與國際慣例，或者相關(guān)國際條約與國際慣例的規(guī)定也無可適用條款等情況下，則只能采用國際私法沖突的一般解決方法或者通過國際協(xié)調(diào)與合作應(yīng)對之。

需要說明的是，國際私法關(guān)于法律沖突的一般解決方法也是國際合作的一種表現(xiàn)形式。

（一）間接調(diào)整方法：沖突法。內(nèi)地企業(yè)境外上市法律沖突的沖突法解決方法，來源于不同國家或地區(qū)之間民商事法律沖突問題的解決制度，是協(xié)助一國法院處理跨境上市法律糾紛案件，包括管轄權(quán)的確立、法律規(guī)則的選擇以及外國法院判決或外國仲裁裁決的承認與執(zhí)行等內(nèi)容的一系列規(guī)則。

沖突法解決方法的核心問題，是通過國內(nèi)立法或國際條約中的沖突規(guī)范，查找而明確跨境上市法律關(guān)系所能夠適用的準(zhǔn)據(jù)法。也就是說，通過制定國內(nèi)或國際的沖突規(guī)范，以確定發(fā)生跨境上市法律沖突時應(yīng)當(dāng)適用的法律。

沖突法解決方法只是通過系屬公式等方法，具體指明在處理跨境上市法律問題應(yīng)當(dāng)適用的是具體哪一方的法律，并不直接規(guī)定跨境上市主體以及跨境上市糾紛各方具體的實體權(quán)利和義務(wù)。因此，沖突法解決方法是一種間接調(diào)整內(nèi)地企業(yè)境外上市法律沖突的方法，即通過沖突規(guī)范調(diào)整內(nèi)地企業(yè)境外上市法律沖突的方法。

在司法實踐中，法律沖突就是法律適用的沖突，而沖突規(guī)范僅僅具有能夠指明可以適用法律的功效。適用沖突規(guī)范解決內(nèi)地企業(yè)境外上市法律沖突的過程，就是在選擇中確定究竟是適用我國內(nèi)地實體法還是境外某國或者某地區(qū)實體法。

選擇適用沖突規(guī)范可能出現(xiàn)兩種情況：一種情況是沖突規(guī)范指向我國內(nèi)地實體法，則應(yīng)當(dāng)適用我國內(nèi)地實體法；另一種情況是沖突規(guī)范指向外國法并且該外國法律的不損害我國主權(quán)，則可以適用該外國實體法。

（二）直接調(diào)整方法：實體法。內(nèi)地企業(yè)境外上市法律沖突是基于不同法域?qū)ν豢缇成鲜蟹尚袨椴煌梢?guī)制而產(chǎn)生。假如不同法域的法律規(guī)制做出相同規(guī)定，就能從根本上解決法律沖突問題，此類法律風(fēng)險也就不復(fù)存在。

然而，如果出現(xiàn)此種情況，跨境上市可能也就失去其意義了。盡管實體法是解決法律沖突的有效方法，但是，在這種情況下，可能因境外上市統(tǒng)一實體法的實施而就此完全消除了不同證券市場的差異性和競爭性。如果以統(tǒng)一實體法消除了不同國家和地區(qū)證券市場相互之間的差異性和競爭性，那么，所謂的境外上市也就失去了存在的意義，因此，在市場經(jīng)濟條件下，在國家做為政治與經(jīng)濟實體存在的情況下，境外上市法律沖突的存在將會是長期的、持久的。保持境內(nèi)外不同證券市場適當(dāng)?shù)牟町愋员旧砭褪菄H資本市場發(fā)展和繁榮的需要。

實體法解決方法就是由跨境上市相關(guān)法域的立法機構(gòu)，在平等協(xié)商、互利互助的前提下，以雙邊或多邊的國際條約或者認可國際慣例等形式，制定統(tǒng)一實體法，調(diào)整跨境上市法律行為，直接確定跨境上市各方權(quán)利義務(wù)，消除相關(guān)法律沖突，避免沖突引發(fā)法律風(fēng)險。